Р Е Ш Е Н И Е
№ 107
гр. Велико Търново, 25.04.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Велико Търново, IV състав, в публично заседание на двадесет и
девети март две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЙОРДАНКА МАТЕВА
При секретаря Д. С.и
прокурора от ВТОП Светлана Иванова, разгледа докладваното от съдия Матева адм. дело № 89/2023 г. и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Община Лясковец против Решение № РД-02-14-79/20.01.2023 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство в качеството на ръководител на Националния орган по
Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020 г., с което на общината е наложена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, по
всеки от двата сключени договора за възлагане на обществена поръчка – Договор № ОП-2019-013/001/16.09.2019
г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД на стойност 270 370,00
лв. без ДДС /324 444,00 лв. с ДДС (допустими разходи без собствен принос на
бенефициера – 317 951,88 лв. с ДДС) по Обособена позиция №1 и Договор №
ОП-2019-013/002/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД
на стойност 442 568,25 лв. без ДДС/531 081,90 лв. с ДДС (допустими разходи
без собствен принос на бенефициера – 520 454,96 лв. с ДДС) по Обособена
позиция №2.
Жалбоподателят оспорва решението като
незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на
закона. Посочва, че по отношение на същите разходи са наложени няколко
финансови корекции, които са отменени с влезли в сила решения, с които решения
обаче съдът не е върнал преписките на административния орган за ново
произнасяне, а се е ограничил единствено до това да отмени обжалваните
административни актове. Подчертава, че с постановените решения, съдът е
разрешил материалноправния спор за основанието и размера на финансовите
корекции, приемайки, че същите са определени незаконосъобразно, поради което за
административния орган не е възникнало задължение да издаде нов административен
акт (обжалваното решение). Изтъква, че действително различните нарушения,
квалифицирани като различни нередности могат да бъдат предмет на различни
финансови корекции, но това не означава, че едни и същи разходи могат постоянно
да бъдат коригирани с различни финансови корекции. Позовава се на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, като твърди, че в случаите, в които
се претендират като обективирани различни нередности, представляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, които нередности
засягат едни и същи разходи, се определя една корекция с един единствен акт. В
случая обаче за едни и същи разходи са издадени множество решения за налагане
на финансови корекции, което е довело до превратно упражняване на власт.
Посочва също, че издаването на нов, пореден акт (обжалваното решение) по
същността си представлява възобновяване на административното производство,
което може да стане само при изрично посочените в нормата на чл. 99 от АПК случаи. Сочи обаче, че в случая в решението липсва посочване на
точното основание за възобновяване на производството по издаване на решение за
определяне на финансова корекция по двата договора, което от своя страна
препятства както проверката за наличие на материалноправните предпоставки за
издаване на акта, така и проверката за допустимостта на този акт, с оглед на
различните срокове, регламентирани в чл. 102 от АПК,
които законодателят предвижда за различните основания за отмяна. Поддържа и, че
в случая въобще липсва нередност. В това отношение се сочи в жалбата
неустановяването на такова нарушение на националното законодателство, което да
е довело до ефективно ощетяване на бюджета на ЕС или до обективната възможност
за това. Извън това бланкетно оплакване, на практика се поддържа и, че въобще
липсва нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - поставено ограничително изискване като
критерий за подбор към участниците, свързано с икономическото и финансовото
състояние, като аргументите за това твърдение се свеждат до това, че с
оглед предмета на поръчката възложителят законосъобразно е преценил, че в
случаите, в които участникът подава оферта и за двете обособени позиции следва
да докаже минимално изискуемите общ и специфичен оборот и за двете позиции –
предмет на обществената поръчка. В тази връзка се позовава на решение от 31.03.2022 г. на СЕС по дело
С-195/21. По
тези съображения моли за отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на
разноски.
В съдебно заседание, жалбоподателят, чрез процесуалния си представител адв. Кирилова,
поддържа жалбата по изложените в нея мотиви, които доразвива в представена по
делото писмена защита. Претендира разноски, за които представя списък.
Ответникът
по жалбата – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство, в
качеството му на ръководител на Националния орган (НО) по Програма „Интеррег
V-A Румъния – България“ 2014-2020г., чрез процесуалния си представител, с
писмен отговор (л. 334 - л.342 от делото) моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна, тъй като обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в
писмена форма, при спазване на процесуалните правила и в съответствие с
материалния закон, за което излага подробни съображения. Претендира разноски за
юрисконсултско възнаграждение, като при условие на евентуалност на съдебното
решение прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят
на ВТОП дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че
при издаване на оспореното решение не са допуснати съществени процесуални
нарушения и не е налице соченото несъответствие с материалноправните
разпоредби. Предлага жалбата да бъде отхвърлена.
Въз основа
на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от
фактическа страна:
Териториална
административна единица – гр. Виделе, Румъния е водещ бенефициер по сключен
административен договор с Министерство на регионалното развитие и публичната
администрация на Румъния (в качеството му на УО на Програмата „Интеррег V-A
Румъния – България“ 2014-2020) – Договор за субсидия от ЕФРР № 99007/31.08.2018
г., в сила от 11.09.2018 г. (л. 250 и сл. от делото). Целта на този договор е
предоставяне на водещия бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР по
проект ROBG-413 „Приказки за култура, история и природа“ на обща стойност
1 097 962,10 евро, от които 85% от ЕФФР, 13 % съфинансиране от
държавните бюджети и 21 970,21 евро собствен принос на партньорите.
Такъв
партньор на водещия бенефициер е жалбоподателят по настоящето дело – Община
Лясковец по силата на Споразумение за партньорство между водещия бенефициер и
партньорите по проекта.
Съобразно
тези договори, между Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
чрез директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
МРРБ и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“ и Община Лясковец е сключен Договор за
предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-429/ 13.11.2018 г. (л.
158 – л.170 от делото). Целта е предоставяне на Община
Лясковец на безвъзмездна финансова помощ от национално съфинансиране за проект „TALES: Приказки за култура, история и природа“ по
Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020, като общата стойност на
бюджета на проекта е 1 097 962,10 евро, а общият размер на допустимите разходи на Община
Лясковец /която е партньор в проекта наред с водещия
партньор Окръг Виделе, Румъния/ е 601 360,24 евро, от които 511 156,20 евро – от ЕФРР, 78 170,83
евро – национално съфинансиране и 12 033,21 евро – собствен принос на
общината.
Съобразно
сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него
задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта е провел процедура за обществена поръчка с
предмет „Осъществяване на строително-монтажни работи по проект „Приказки за
култура, история и природа“ с 2 обособени позиции: обособена позиция № 1 – „Еко
зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ и обособена позиция № 2
„Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец“. Обществената
поръчка е проведена по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично
състезание. И за двете
обособени позиции е подадена само по една оферта от „Пътни строежи – Велико
Търново” АД, с което дружество Община Лясковец е сключила Договор за обществена
поръчка № ОП-2019-013/001/16.09.2019 г. на стойност 270 370,00 лв. без ДДС/324
444,00 лв. с ДДС и Договор за обществена поръчка № ОП-2019-013/002/16.09.2019 г.
на стойност 442 568,25 лв. без ДДС/531 081,90 лв. с ДДС.
С писмо изх.
№ 99-00-2-475-(24)/29.12.2022 г. (л. 225 - л. 234 от делото) Ръководителят на
националния орган е уведомил кмета на Община Лясковец, че във връзка със сигнал
за нередност, при преглед и проверка на относимата документация по обществената
поръчка по двете обособени позиции са установени следните нарушения, имащи
финансов ефект, а именно: заложено ограничително изискване като критерий за
подбор към участниците, свързано с икономическото и финансовото състояние,
изразяващо се в реализиран общ и специфичен оборот при участие и за двете
обособени позиции.
Уведомителното
писмо е доведено до знанието на адресата му на дата 29.12.2022 година (л. 224
от делото). В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ Община Лясковец е депозирала
Възражение от 11.01.2023 г., с което е оспорила основателността и размера на
посочената финансова корекция. (л. 218 – л. 223 от делото)
След обсъждането му, възражението е преценено за неоснователно и административната процедура е приключила с издаването
на процесното Решение № №
РД-02-14-79/20.01.2023 г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Националния орган (л. 197 и сл. от делото), с което на Община Лясковец е наложена финансова корекция по пропорционалния
метод, и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата)
е определена финансова корекция в размер на 10 %
от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, по всеки от двата сключени договора за
възлагане на обществена поръчка – Договор №
ОП-2019-013/001/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД
на стойност 270 370,00 лв. без ДДС/324 444,00 лв. с ДДС (допустими разходи
без собствен принос на бенефициера – 317 951,88 лв. с ДДС) по Обособена
позиция №1 и Договор № ОП-2019-013/002/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни
строежи – Велико Търново“ АД на стойност 442 568,25 лв. без ДДС/531 081,90
лв. с ДДС (допустими разходи без собствен принос на бенефициера –
520 454,96 лв. с ДДС) по Обособена позиция №2. Според административния
орган възложителят е заложил ограничително изискване като критерий за подбор
към участниците, свързано с икономическото и финансовото състояние, изразяващо
се в реализиран общ и специфичен оборот при участие и за двете обособени
позиции – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във р. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 от ЗОП, за които на основание т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 10%.
Административният орган е приел, че въведеното изискване когато участникът
подава оферта и за двете обособени позиции, минимално изискуемите общ оборот и
оборот, попадащ в обхвата на поръчката, да са равни или по-големи от сбора на
съответните минимално изискуеми обороти за обособените позиции, за които се
подава оферта, необосновано дава предимство на участниците, които подават
оферта за една обособена позиция спрямо тези, които подават оферта и за двете.
Решението е
изпратено на Община Лясковец по електронен път на 20.01.2023 г., като е получено от жалбоподателя на същата дата (л. 194 от делото). Недоволен от него, жалбоподателят
го е оспорил пред съда с жалба, подадена на 02.02.2023 г. чрез административния орган.
В хода на
съдебното производство са приети доказателствата, съдържащи се в преписката по
издаване на оспореното решение, както и допълнително представените от
жалбоподателя с молба вх. № 903/21.02.2023 г. доказателства по опис.
При тези
факти, съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в
жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с
чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а
според ал. 4, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК. В
случая жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт, в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен интерес
от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
След извършване на служебна проверка, съдът установи,
че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на неговите
правомощия. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление
при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2. Съгласно § 1, т.
2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата се прилага и по
отношение на Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране
на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят
на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите,
регламентирани в Наредбата.
С Решение №
156 на Министерски съвет от 21.03.2014 г. за национален орган по процесната
Програмата за ТГС с Румъния е определена Главна дирекция „УТС” на МРРБ. Съгласно
чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция
Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 53 от 08 юли 2022 г.), дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния
сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по
този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в
тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I,
т. 1, б. "б" и т. 3 от представената с преписката Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството,
издадена на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС (л.192 и л.193 от делото),
Десислава Георгиева – зам. министър на МРРБ е оправомощена да ръководи и
организира дейността на Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ 2014-2020, включително да издава административни актове по
ЗУСЕФСУ. При това следва да се приеме, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Не се спори, че решението е
издадено като електронен документ и подписано с квалифициран електронен подпис,
като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният
електронен подпис има значението на саморъчен подпис.
Оспореният
акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 3, ал. 2 от
Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги форма,
вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и
правни основания. Номерът и датата на решението са посочени в представеното
извлечение от деловодната система на ответника, което не е оспорено от
жалбоподателя.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента
е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо изх. №
99-00-2-475-(24)/29.12.2022 г. на националния орган с данни за констатираното
нарушение и предлаганата финансова корекция, като такова е подадено, съответно
е обсъдено в обжалваното решение. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, след получаване на възражението
при ответника.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт,
основано на доводи за липса на предпоставки за издаване на решение за определяне
на финансова корекция, тъй като по
отношение на същите разходи са наложени няколко финансови корекции, които са
отменени с влезли в сила решения, с които решения обаче съдът не е върнал
преписките на административния орган за ново произнасяне. На съда е
служебно известно, а и се установява от приложените по делото доказателства, че
с Решение № РД-02-14-1105/23.11.2020 г. на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор №
ОП-2019-013/001/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново” АД
за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 вр. чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 ЗОП,
квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).
С друго решение – Решение № РД-02-14-1106/23.11.2020 г. е определена финансова
корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор №
ОП-2019-013/002/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново” АД
за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 вр. чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 ЗОП,
квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, а с Решение № РД-02-14-56/21.01.2021
г. е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по
два договора /№ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 година и
№ОП-2019-013/002/16.09.2019 година/ за нарушение на чл.70, ал.1, т.3 и ал.71
т.1,2 и 3, буква „б“ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.9,2 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Не се
спори, а и се установява от доказателствата по делото, че и трите решения за
финансови корекции са били оспорени от Община Лясковец по съдебен ред, като с
влезли в сила решения – Решение № 1196/09.02.2022г. по адм.д. № 8341/2021г. на
ВАС, Решение № 12319/01.12.2021 г. по
адм. д. №7350/2021г. на ВАС и Решение № 39/11.02.2022г. по адм.д. № 722/2021 г.
на АСВТ, същите са отменени. В случая
възраженията на жалбоподателя се свеждат до това, че след като с процесните
решения (за които се каза, че са отменени с влезли в сила решения) са наложени
финансови корекции по отношение на същите договори за обществена поръчка, то е
недопустимо последващото издаване на ново решение за налагане на финансова
корекция. В тази връзка следва да се отбележи, че с отмяната на посочените по-горе
решения (Решение № РД-02-14-1105/23.11.2020 г., Решение №
РД-02-14-1106/23.11.2020 г. и Решение № РД-02-14-56/21.01.2021 г.), в правния
мир са престанали да съществуват актове, определящи финансови корекции на
процесните основания и с процесните размери, поради което липсва пречка за
издаване на ново решение за налагане на финансова корекция, още повече, че предходните
актове за корекция, които са били предмет на обжалване в други съдебни
производства, и процесният акт за корекция касаят различни нарушения на
националното законодателство, които са квалифицирани като различна категория
нередност.
Неоснователни
са и доводите на жалбоподателя, че след
отмяната на решенията за налагане на финансови корекции, преписките не са били върнати
от съда на органа за повторно произнасяне, поради което не са били налице
предпоставки за издаване на оспореното в настоящото производство решение. В
този смисъл следва да се посочи, че административното производство за
определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен
орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово
субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадените административни
актове не възстановява висящност на административното производство, което да е
необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда
на оспорените административни актове е получена търсената защита. Тъй като не е
била налице хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът не е изпратил преписките на
административния орган за ново произнасяне, но това не е пречка
административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за
това. В случая оспорения акт е издаден във връзка с последващ сигнал за
нередност, свързан с констатирано нарушение на ЗОП при проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осъществяване на
строително-монтажни работи по проект „Приказки за култура, история и природа“ с
2 обособени позиции, което нарушение, както се посочи и по-горе, е различно от нарушенията, за
които с предходно издадените актове НО е определил финансови корекции, които,
както се каза са отменени с влезли в сила решения. Ето защо и противно на
твърдяното от жалбоподателя, провеждането на производството за определяне на
финансова корекция не е недопустимо.
Съдът намира,
че решението е издадено и при правилно приложение на материалния закон по
следните мотиви:
В случая с
оспореното решение е прието, че е осъществен фактическият състав по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, обосноваващ определянето на финансова корекция, тъй като е
налице допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и
по-конкретно на тези по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП, тъй като според ответния административен орган, е
налице нарушение на забраната за ограничаване на конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ предвижда, че финансова подкрепа със средства
от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция и за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ.
По смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г. „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагане
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно,
за да бъде квалифицирано едно действие или бездействие на бенефициента като
„нередност“ е необходимо: да е налице доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект (оператор); да е налице вреда за бюджета на Съюза или
вероятност за настъпване на такава вреда и да има причинна връзка между
нарушението и вредата. Посочените предпоставки следва да са налице кумулативно
и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) №1303/2013, съответно и по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
В случая в
мотивите на оспореното решение, административният орган подробно е обосновал
защо счита формулирания от жалбоподателя критерий за подбор относно
икономическото и финансово състояние на кандидатите за незаконосъобразен.
Изложените от административния орган съображения се споделят от съда.
Видно от
приложената по делото документация за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Осъществяване на строително-монтажни работи по проект „Приказки за култура,
история и природа“ с 2 обособени позиции: обособена позиция № 1 – „Еко зона за
рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ и обособена позиция № 2
„Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец“ е, че в т. 8 от
същата са предвидени критериите за подбор, а в т. 8.2. са посочени изискванията
за икономическо и финансово състояние на участниците, като в т. 8.2.1 възложителят е поставил следното изискване към
участниците относно тяхното икономическо и финансово състояние: През последните
три приключили финансови години участникът да е реализирал минимален общ
оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката, изчислен на база годишните обороти, за обособени позиции, както
следва:
- за обособена позиция № 1 „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в
гр. Лясковец“ - минимален общ оборот не по-малко от 540 000 лв., включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не по- малко от 270
000 лв.
- за обособена позиция № 2 „Възстановяване на зона за обществен отдих в
село Козаревец - минимален общ оборот не по-малко от 880 000 лв., включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не по- малко от
440 000 лв.
В случай, че участникът подава оферта и за двете
обособени позиции, минимално изискуемите общ оборот и оборот, попадащ в обхвата на поръчката, да са равни или по-големи от
сбора на съответните минимално изискуеми обороти за обособените позиции, за
които се подава оферта (бел. моя).
Тезата на
административния орган е, че именно последното уточняващо условие по отношение
на участниците, които ще подадат оферти и по двете обособени позиции, се явява
незаконосъобразно и необосновано ограничително. Според НО участник, който
отговаря на цитираното изискване за обособената позиция, за която се изисква
по-висока стойност на оборот, автоматично отговаря на същото изискване и за
обособената позиция, за която се изисква по-ниска стойност на оборота. Изисквайки
участниците в обществената поръчка, които
кандидатстват за изпълнение и на двете обособени позиции, да докажат наличие на
оборот, равен или по-голям на сбора от изискуемия минимум по двете обособени
позиции, възложителят, според НО, е дал предимство на участниците, които
подават оферта само за една обособена позиция спрямо тези, които подават оферта
и за двете обособени позиции, с което е нарушил изискването на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Съдът счита,
че в случая такова ограничаване действително е налице. Според разпоредбата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази
разпоредба е гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Законът дава
възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които
счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на
поръчката. Но това негово право не е неограничено. Съгласно чл. 59, ал.1 от ЗОП
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото
състояние; 3. техническите и професионалните способности. Според чл. 61, ал.1 от
ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или
участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните
изисквания: т.1. за последните три приключили финансови години да са
реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП, изискваният от
възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със
стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да
надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е
обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай,
че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той
мотивира това в обявлението. Според чл. 61, ал. 3 от ЗОП, когато определена
поръчка е разделена на обособени позиции, изискването по ал. 2 се прилага по
отношение на всяка отделна позиция. От своя страна понятието „оборот в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката“ е дефинирано в § 2, т. 67 от ДР на ЗОП като сума,
равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирани от дейност,
попадаща в обхвата на обществената поръчка.
В случая
жалбоподателят е съобразил частично цитираните правни норми. Определил е
критерий за икономическо и финансово състояние, каквото право му е дадено от
нормата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП. Поставил е изискване участниците за последните
три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот и оборот
в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, което се явява допустимо изискване
по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С поставеното условие е изискано
доказване на минимален общ оборот по всяка обособена позиция, чийто размер е в
границите на предвидения в чл. 61, ал. 2 от ЗОП двукратен размер.
Жалбоподателят
е определил минимален праг и на т.нар. „специфичен“ оборот, т.е. оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за всяка обособена позиция поотделно,
съобразявайки прогнозната стойност на поръчката по всяка обособена позиция.
Неправилно
обаче е кумулирал изискванията на
двете обособени позиции в случаите, в които участникът подава оферта и за двете
позиции. Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 3 от ЗОП, в случаите, в които поръчката
е разделена на обособени позиции, изискването по ал. 2 (касаещо размера на
общия оборот) се прилага по отношение на всяка отделна позиция. Видно е, че
посочената разпоредба регламентира единствено, че критериите за подбор се прилагат
за всяка позиция поотделно. От тази разпоредба обаче, не следва извода за
кумулиране на изискванията по двете позиции, а друга разпоредба, позволяваща
такова кумулиране/натрупване на поставените минимални изисквания при наличие на повече от една обособена
позиция, в ЗОП липсва. След като в нормативната уредба липсва подобно законово
ограничение, то правилен е изводът на административния орган за ограничителния
ефект на поставеното изискване по отношение на участниците, подаващи оферти и
за двете обособени позиции спрямо тези, участващи само за една,
тъй като конкуренцията за всяка отделна обособена позиция се развива
самостоятелно, при положение, че възложителят е предвидил възможност за
самостоятелно участие и по отделна обособена позиция. Принципно, разделянето на
обособени позиции е механизъм именно за
стимулиране на конкуренцията, предвиден в европейското законодателство,
с който се цели улесняване достъпа на
малки и средни предприятия до обществени поръчки и изискването за кумулиране/натрупване
на поставените минимални изисквания при наличие на повече от една обособена
позиция противоречи на посочената цел, поради което освен в противоречие с
действителното съдържание на нормата на чл. 61, ал. 3 от ЗОП, условието
противоречи и на легитимната цел на закона.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че чрез това изискване се гарантира
финансовата възможност на участниците да изпълнят обществената поръчка в
по-голям (условно казано двоен обем). В този смисъл следва да се посочи, че
чрез изпълнението на изискването за сумарно покриване на минималните изисквания
за двете обособени позиции не може да се гарантира, че участникът действително
е финансово осигурен, за да изпълни и двете обособени позиции, доколкото към
момента на участието му по тези позиции няма данни за бъдещите вземания и
задължения на частника. Отделно от това, същият този участник би могъл да
участва и в други обществени поръчки, за изпълнението на които да декларира
същия финансов ресурс. Целта, касаеща финансовата възможност на участника да
изпълни съответните позиции, може да се постигне чрез поставяне на други
изисквания. Например, съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при подготовката за
възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за
разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно
разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за
откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Или видно от
нормата на чл. 46, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП е, че законодателят е дал възможност на
възложителя в случаите, в които поръчката е разделена на обособени позиции, да
определи дали оферти могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички
обособени позиции, както и да определи броя на обособените позиции, които се
възлагат на един изпълнител. В този смисъл не е имало пречка жалбоподателят да
постави изискване един кандидат да може да подава оферта само по една обособена
позиция или да постави изискване за подаване на оферти и за двете обособени
позиции, като в този случай да определи броя на позициите, които могат да бъдат
възложени на един участник или просто да я определи като една обща поръчка.
Именно това са законовите инструменти, чрез които възложителят би могъл да
гарантира легитимната си цел, а не чрез поставяне на изискване за сумарно
покриване на изискванията по двете обособени позиции. По същество се касае за
въведен критерий за подбор, който се отнася до установяване на икономическото и
финансовото състояние на участниците. На основание разпоредбата на чл. 59, ал.
2 от ЗОП, която е приложима за всички критерии за подбор, възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. В случая ограничението е необосновано, тъй като не се обосновава
нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон.
Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна
конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване
от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с
финансов ресурс за участие по едната обособена позиция на поръчката, но не и за
двете, не могат да участват в поръчката. Тук е мястото да се посочи, че
практически е възможно кандидат да е желаел участието само едновременно за
двете позиции (например с оглед командироване на едни и същи служители,
материално – техническо оборудване и т.н. за да е рентабилно за изпълнителя) и
като е поставил условието за кумулиране на праговете за двете позиции
ответникът определено е разубедил да участват тези участници, които не покриват
сумарното изискване за оборот. Ето защо при така въведеното изискване се
нарушават принципите на равно третиране и равнопоставеност, тъй като условието
е ограничително и поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които
желаят да участват за двете обособени позиции спрямо тези, които са подали
оферта за една обособена позиция и е в нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал.
4 от ЗУСЕФСУ.
На края,
следва да се отбележи, че абсолютно аналогичен случай е бил предмет на съдебен
спор, приключил с Решение № 2112/27.02.2023 г. по адм. д. № 856/2023 г. на ВАС,
мотивите на което са в горния смисъл.
Предвид изложеното
изводът на НО за допуснато нарушение на чл.
2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е
правилен и съответства на доказателствата по делото. Доколкото не може да се
изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на
съответния фонд, то е налице основание за определяне на финансова корекция.
Законосъобразно органът е квалифицирал нередността по т. 11, б. "а"
от Приложение 1 към Наредбата. Тъй като естеството на допуснатото нарушение не
позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72,
ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата
на финансовата корекция.
По изложените съображения съдът
намира, че обжалваното решение като издадено от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, постановено в съответствие с приложимите
материалноправни разпоредби, при спазване на административнопроизводствените
правила и съобразяване с целта на закона, е правилно и жалбата против него като
неоснователна трябва да се отхвърли.
С оглед на изхода на правния спор по делото и
своевременно направеното от ответника искане за разноски, съдът следва да осъди
жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София (юридическото лице, в чиято структура се намира
органът – ответник) разноски за юрисконсултско възнаграждение, които предвид
фактическата и правна сложност на делото, и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК,
във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от
Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на 100 лв.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
|
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Лясковец против
Решение № РД-02-14-79/20.01.2023г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство в качеството на ръководител на Националния орган
по Програма „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020г. ОСЪЖДА Община Лясковец, БУЛСТАТ ********* да заплати
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр.
София сумата от 100 лв. /сто лева/, представляваща разноски по делото.
|
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението ДА СЕ СЪОБЩИ на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: