ОПРЕДЕЛЕНИЕ
•. г., гр.Варна
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, XIX състав, в закрито заседание на 29.11.2019г., като разгледа докладваното от съдия МАРИЯНА БАХЧЕВАН частно административно дело 3155/2019г. по
описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.34 ал.6 от Данъчно-осигурителния кодекс, образувано по жалба на „Рекс Естейт“ ЕООД, представлявано от управителя Н.И.Г. срещу решение за отказ за спиране на ревизионно производство №Р-03000319003781-104-001/23.10.2019г.,
издадена от началник сектор в ТД на НАП гр.Варна по искане с вх.№ 46479 от 16.10.2019г. на „Рекс Естейт“ ЕООД.
Жалбата се прави оплакване, че решението, с което е отказано спиране на ревизионното производство е незаконосъобразно, поради липса на анализ на писмените доказателства - удостоверение за висящо производство по а.н.х.д.№3638/2019г. по описа на Варненския районен съд, чието решение се обжалва пред Административен съд - Варна по образувано административно дело №2862/2019г., по което все още не е постановено решение и липса на мотиви за преюдициалност по аргумент на чл.34 ал.1 т.2 от ДОПК. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и съдът да постанови спиране на ревизионното производство до приключване на административно-наказателното производство по обжалване на наказателно постановление № 446099-F493366/05.07.2019 г. на директор на дирекция „Обслужване“ в ТД на НАП Варна, с което на „Рекс Естейт“ ЕООД е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 500 лева на основание чл.178 от ЗДДС.
Обжалваното решение е съобщено на „Рекс Естейт“ ЕООД на 30.10.2019г. видно от приложената разписка. Жалбата е постъпила на 06.11.2019г. в срока по чл.34 ал.5 от ДОПК, което я прави процесуално допустима.
За да се произнесе по нейната основателност съдът съобрази
следното:
Със заповед № Р-03000319003781-023-001/12.08.2019г. на началник на сектор при ТД на НАП - Варна е спряно производството по извършване на ревизия, възложена със заповед за възлагане на ревизия №Р- 03000319003781-020-001/20.06.2019г. срещу „Рекс Естейт“ ЕООД, поради подадена жалба срещу наказателно постановление № 446099-
F493366/05.07.2019 г. на директор на дирекция „Обслужване“ в ТД на НАП Варна.
Обжалваното наказателно постановление е било отменено с решение №1635/05.09.2019г. на Варненския районен съд, постановено по н.а.х.д. №3638/2019г., което от своя страна също е било обжалвано пред Административен съд - Варна, във връзка с което е образувано касационно н.а.х.д. №№2862/2019г. неприключило все още с окончателен съдебен акт.
Въпреки обжалването на наказателно постановление и липсата на влязъл в сила съдебен акт по него, спряното ревизионно производство е било възобновено със заповед №Р-03000319003781-143-001/03.10.2019г. на началник на сектор при ТД на НАП - Варна.
Във връзка с възобновяването му е подадено искане от „Рекс Естейт“ ЕООД с вх.№ 46479/16.10.2019г. за спиране на основание чл.34 ал.1 т.2 от ДОПК на производството по извършване на ревизия, поради образувано административно-наказателно дело № 3338/2019г. по описа на ВРС, което е от значение за изхода на ревизията срещу „Рекс Естейт“ ЕООД.
Последвал е и отказ за спиране на производството, който е предмет на настоящото съдебно производство. При постановяването му, административният орган е посочил, че дружеството е с прекратена дейност от 04.06.2019г. На основание чл.267 от ТЗ на 14.06.219г. е отправена покана до кредиторите му за предявяване на вземанията си в 6- месечен срок от обявяване на поканата, т.е. до 14.12.2019г.
По оспорената законосъобразност на обжалваното решение за отказ за спиране на ревизионно производство №Р-03000319003781-104- 001/23.10.2019г., издадена от началник сектор в ТД на НАП гр.Варна, съдът излага следните правни съображения:
Основанията за спиране на производствата по ДОПК, в т.ч. ревизионните, са определени в чл. 34, ал.1, т.1 - 5 и ал.2 ДОПК. Всяко едно от тези основания се състои в изрично нормативно предвидени условия за приложимостта му. Посочения в разпоредбата на чл. 34 ал.З изр.1 ДОПК израз „преценката се прави от“ граматически е свързан с определяне на съответния компетентен орган и не насочва към оперативна самостоятелност при решаване на въпроса дали да постанови или не спиране при наличие на обстоятелствата по ал.1 или ал.2. Самата преценка
по чл.34 ал.З от ДОПК налице ли е основание за спиране в рамките на предпоставките по чл. 34 ал.1 т.2 ДОПК не оправомощава органа да дописва хипотезата и диспозицията на тази норма.
Следва да се подчертае, че визираната в чл. 34 ал.З изр.1 ДОПК преценка на органа е ограничена единствено и само до проверка за това налице ли са или не законовите предпоставки за прилагане по съответното основание за спиране. Констатира ли наличието им, органът по чл. 34 ал.З изр.1 ДОПК е длъжен в условията на обвързана компетентност да постанови спиране, без да може въз основа на оперативна самостоятелност да откаже спиране и така да разреши продължаване на производството въпреки съществуването на процесуална пречка по чл. 34 ал.1 т.1 - 5 и ал.2 ДОПК.
Следователно в хипотезата по чл. 34 ал.1 т.2 от ДОПК, във връзка с която е направено искането за спиране на ревизионното производство единственото, което трябва да се провери: а) подадена ли е молба за спиране от субект - страна в неприключило ревизионно производство; б) отговаря ли подадената молба на общите изисквания за валидност и редовност; в) образуваното административно-наказателно дело, за което е представено съдебно удостоверение има ли значение за изхода на ревизионното производство. Законът не свързва прилагането на чл. 34, ал.1, т.2 от ДОПК с допълнителни условия извън законово-определените - изследване на въпроса дали образуваното н.а.х.д. №3638/2019г. по описа на ВРС, и образуваното във връзка с обжалване на неговото решение касационно н.а.х.д. №№2862/2019г. пред Административен съд - Варна, са от значение за изхода на ревизията, възложена със заповед № Р- 03000319003781-020-001/20.06.2019г. обхващаща периода от 05.07.2018г. до 31.05.2019г. относно задължения за данък върху добавената стойност.
Привилегированото положение на Държавата при събиране на държавни вземания е правно регламентирано в ДОПК, чиито разпоредби създават определени привилегии за държавата и когато има открито производство по несъстоятелност и ликвидация. Държавните вземания - публични и частни са все ползващи се с привилегия. Ревизионното производство не е обвързано с производството по ликвидация и държавата е привилегирован кредитор и взискател и не е длъжна да уведомява по реда на чл.267 от ТЗ чрез своите данъчни органи останалите кредитори на дружеството, още по-малко трябва да ги изчаква да предявят вземанията си в 6-месечен срок от поканата.
Видно от ревизионния доклад срещу „Рекс Естейт“ ЕООД с №Р- 03000319003781-092-001 от 31.10.2019г. ревизията е възложена за това, че в рамките на м.юли 2018г. дружеството е реализирало облагаем оборот в размер на 68 454.05 лева, който надхвърля облагаемия оборот от 50 000 лева, поради което на основание чл.96 от ЗДДС е било длъжно в срок от 7 дни от изтичане на данъчния период, през който е достигнал този оборот да подаде заявление за регистрация по ЗДДС. Ако данъчно задълженото лице не изпълни задължението си за подаване на заявление за регистрация, съгласно новата ал.5 на чл.102 от ЗДДС се приема, че лицето дължи данък върху добавената стойност върху всички облагаеми доставки след надхвърляне на облагаемия оборот от 50 000 лева включително и доставката, с която се надхвърля посочената граница на облагаемия оборот, както и за всички получени след този момент вътрешнообщностни придобивания и облагаеми доставки на услуги, при които данъкът се дължи от получателя. При тези съображения, ревизията е с обхват начисляване на ДДС за извършените облагаеми доставки в периода от 05.07.2018г. до 31.05.2019г.
Видно от съдържанието на наказателно постановление № 446099- F493366/05.07.2019 г. на директор на дирекция „Обслужване“ в ТД на НАП Варна, дружеството е наказано за това, че е достигнало облагаем оборот по реда на чл.96 ал.1 от ЗДДС към 05.07.2018г. в размер на 68 454.05 лева и е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС най-късно до 12.07.2018г. съгласно действащия ЗДДС - изм. ДВ бр.97 от 2017г. в сила от 01.01.2018г.
Съгласно чл.300 от ГПК, приложим на основание §2 от ДР на ДОПК и чл.144 от АПК, влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за административния съд, който разглежда административните последици от деянието, относно това, дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца. Тази разпоредба се отнася и за административно-наказателните дела, приравнени на наказателни. Административно-наказателно дело №363 8/2019г. по описа на Варненския районен съд е наказателно по смисъла на чл. 6, § 1 от Конвенцията и чл. 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ, предвид признаците за преценка дали едно производство е наказателно, които са известни като тест „Епгел” или критерии „Енгел” - 1) квалификация на деянието по националното право; 2) характер и естество на нарушението; 3) вид и тежест на предвиденото наказание („суровост на възможното наказание”). Производството може да се класифицира като наказателно и тогава, когато не е квалифицирано като такова по вътрешното право, ако изследването на останалите критерии доведе до извод за наказателен характер на обвинението и/или на предвидената санкция. Споменатите принципи са дадени по делото Engel and Others v. Netherland и понастоящем са стабилно утвърден в практиката на ЕСПЧ алгоритъм за проверка и неотклонно се изследват при определянето на наказателния характер по всяко конкретно дело. Тестът Енгел” е възприет и от практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), който се позовава на приетите от ЕСПЧ решения.
Административно-наказателното производство се провежда по реда на НПК, съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН, поради което на основание чл.42 ал.З от ДОПК, доказателствата събрани по реда на НПК, които имат значение за установяване на задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски се ползват и в ревизионното производство. За определянето им като допустими, относими и необходими за ревизионното производство трябва да има влязъл в сила съдебен акт, какъвто все още няма по административно-наказателно дело №3638/2019г. на Варненския районен съд.
Следователно, отказвайки спиране на ревизионното производство органът по чл. 34, ал.З, изр.1, пр.1 ДОПК не е приложил приложимия в случая чл. 34 ал.1 т.2 ДОПК, въпреки че законовите предпоставки по разпоредбата за спиране са изпълнени.
По изложените съображения жалбата е основателна. Оспореното с нея решение за отказ за спиране на ревизионно производство №Р- 03000319003781-104-001/23.10.2019г., издадена от началник сектор в ТД на НАП гр.Варна, трябва да бъде отменено като незаконосъобразно.
Тъй като, въпросът за спиране на ревизионното производство е от изключителна компетентност на органа по чл. 34 ал.З изр.1 вр. чл. 112 ал.1 т.2 ДОПК, преписката ще бъде изпратена съгласно чл. 160 ал.З ДОПК вр. чл. 144 ал.1 ДОПК за ново разглеждане на искане с вх.№ 46479 от 16.10.2019г. от „Рекс Естейт“ ЕООД за спиране на основание чл.34 ал.1 т.2 от ДОПК на ревизионното производство, възложено със заповед за възлагане на ревизия №Р-03000319003781-020-001/20.06.2019г. срещу „Рекс Естейт“ ЕООД до влизане в сила на съдебно решение във връзка с обжалването на наказателно постановление № 446099-
F493366/05.07.2019r. на директор на дирекция „Обслужване“ в ТД на НАП Варна.
Водим от горното и на основание чл. 34 ал.6 във връзка с чл. 160 ал.З и във връзка с чл. 144 ал.1 ДОПК, Административен съд - Варна
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ решение за отказ за спиране на ревизионно производство№Р-03 000319003781-104-001 /23.10.2019г., издадена от
началник сектор в ТД на НАП гр.Варна.
ИЗПРАЩА преписката на ответния орган по приходите при ТД на НАП-Варна за ново разглеждане и произнасяне по искане на „Рекс Естейт“ ЕООД с ЕИК ********* с вх.№ 46479 от 16.10.2019г. за спиране на основание чл.34 ал.1 т.2 от ДОПК на ревизионното производство, възложено със заповед за възлагане на ревизия №Р-03000319003781-020- 001/20.06.2019г. срещу „Рекс Естейт“ ЕООД до влизане в сила на съдебно решение във връзка с обжалването на наказателно постановление № 446099-F493366/05.07.2019r. на директор на дирекция „Обслужване“ в ТД на НАП Варна, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени с мотивите на това определение.
На основание чл.174 от АПК във връзка с §2 от ДР на ДОПК, задължава органа по приходите да се произнесе в 3-дневен срок от получаване на настоящото определение.
Определението не подлежи на обжалване на основание чл. 34 ал.7
ДОПК.