Р
Е Ш Е
Н И Е
№ ………../13.05.2022 г., гр.
Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА- ХХХІІІ
състав, на двадесети април две хиляди двадесет и втора година в публично
заседание в състав:
СЪДИЯ: МАРИЯ ГАНЕВА
при секретаря Теодора Чавдарова,
като разгледа докладваното от съдията а адм. дело № 587 по описа на съда за
2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община
Варна , представлявана от кмета И Н П ,
подадена чрез пълномощник- главен юриск.
С.С. Ц., срещу решение №
РД-02-36-162/11.02.2022г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството –
управляващ орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. /УО на ОПРР/ , с което на основание
чл. 70, ал.1 т. 9 от ЗУСЕСИФ на Община
Варна е наложена финансовата корекция от
2 100,00 лв. , представляваща 25% от верифицираната и платена безвъзмездна
финансова по договор № Д 18000097ВН/№ BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-15от
23.01.2018 г. с изпълнител “Геомап Варна “ ЕООД, гр. Варна.
Релевира се материална
незаконосъобразност , неспазена форма на адм. акт и неспазена цел на закона.
Според подателя на жалбата атакуваният
адм. акт дори формално да съдържа
фактически и правни основания, не визира ясна воля на органа , поради което неговото
решение има бланкетен характер и е
неясно за адресата.
Твърди се неспазване на
материалноправните разпоредби с позоваване на съдебна практика на ВАС . Излага
се позиция за погрешна преценка на адм. орган за съществуване на нарушения ,
обосноваващи налагането на финансова корекция. Изискването на възложителя на
обществената поръчка за оферти на чуждестранни лица да
доказват, че са вписани в
регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР е в съответствие
с регламентацията на ЗОП и не представлява
ограничителен критерий по смисъла на чл.2, ал.2 от този нормативен акт.
Жалбоподателят счита, че годността на
участника да реализира възложената дейност
следва да се извърши още на етапа по подбор въз основа на декларирани
данни в ЕЕДОП. Относно твърдяното от ответника второ нарушение се посочва,
че третото лице в офертата на
избрания за изпълнител по обособена позиция №1 „ Геомап Варна“ ЕООД в представения от това лице ЕЕДОП има посочен отговор относно специфични
национални основания за изключване ,поради което е спазено изискването на
възложителя за деклариране на
специфичните национални основания
за изключване, неприложими към
третото лице.
Оспорващият субект твърди
погрешен правен извод на УО за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП , тъй
като тази правна норма въвежда единствено стандарт, принцип , който трябва да се спазва, „без да има хипотеза, диспозиция и санкция в своето съдържание“. В тази връзка чл.2, ал.2 ЗОП не може да бъде основание за
налагане на санкция , освен ако не се обвърже с
неспазване на конкретно правно задължение за възложителя.
Отправеното към съда искане е за
отмяна на административния акт с присъждане на юриск. възнаграждение.
В съдебно заседание
жалбоподателят, чрез представител по пълномощие, поддържа жалбата на изложените
в нея основания за незаконосъобразност на акта. Претендира присъждане на
съдебно-деловодни разноски съобразено представен техен списък.
Ответната страна – УО на ОПРР
2014-2020 г., редовно призован, не се явява, не се представлява в съд. заседание, но депозира
писмен отговор на жалбата с позиция за нейната неоснователност. Претендира се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В евентуалност се прави възражение
за прекомерност, ако насрещната страна е поискала присъждане на адв. хонорар, надвишаващ установените минимални размери / л. 55-66 от
делото/.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и
становищата на страните, административният съд приема за установено от
фактическа и правна страна следното:
С определение № 927/24.03.2022 г.
съдът се е произнесъл по допустимостта на
оспорването / л. 48/ . При изследване на неговата основателност се
установи следното:
Безспорен факт е ,че на Община
Варна е била предоставена безвъзмездна
финансова помощ
по оперативна програма „Региони в растеж „ 2014-2020 г. по проект „ Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на град
Варна“ , като е бил сключен административен договор № РД-2-37-305/19.12.2016 г.
между цитираната община , в качеството й на бенефициент, и министерство на регионалното развитие и благоустройството , в качеството му на управляващ орган по оперативната програма.
По изпълнение на посочения
договор Община Варна е обявила обществена
поръчка по чл. 18, ал.1 т.1 от
ЗОП в три обособени позиции , като
първата от тях е с предмет „ Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане
в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект №
BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната инфраструктура на
територията на град Варна“.
Възложителят е утвърдил
документацията на обществената поръчка ,
като в раздел III 1.1) от обявлението и част III, раздел II Б, т. 1 от
документацията е въведено изискване към участниците да
са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, поддържан от Агенцията по
геодезия, картография и кадастър (АГКК).
Съгласно т. ІІ., раздел ІV от
документацията на поръчката при попълване на Раздел Г,
част ІІІ от ЕЕДОП, участниците следва да имат предвид, че се прилагат
специфични национални основания за изключване, описани в документацията, като следва
да декларират обстоятелствата, свързани с техния статут „по повод и при
приложимостта на тези основания, предвидени в българското законодателство“,
изброени в три подточки: 1. участникът не е лишен от
право да участва в процедури за
обществени поръчки или концесии с влязла в сила присъда или друг акт; 2.участникът не е свързано лице с други участници в същата процедура; 3. участникът
отговаря на изброени изисквания по
Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата ,
регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим , контролираните от
тях лица и действителните собственици / л. 17 от
том І/ .
Възложителят е посочил изрично в
указанията за попълване на ЕЕДОП , че ако участник е декларирал, че ще използва
капацитет на трети лица, то те са длъжни
да представят подписан ЕЕДОП, в който да са попълнени раздели А и Б от част ІІ
и от част III - раздели А, Б, В и Г.
Назначена комисия със заповед № 1396/16.05.2017 г. от кмета на Община Варна- помощен орган към
възложителя, на свое заседание на
16.06.2017 г. е констатирала подадени 6
оферти по обособена позиция №1 на обществена
поръчка , както и нередности в документацията на участниците , бил е даден срок
от 5 работни дни за отстраняване на същите /л.87-98 от том І/ .
В проведени последващи заседания
на Комисията от 09.10.2017 г. и 31.10.2017 г.
е взето решение да се допуснат до
участие по обособена позиция №1 на обявената обществена поръчка само „///„
ООД и „ Геомап Варна“ ЕООД , тъй като
останалите кандидати не са декларирали в част ІІІ, буква Г от единния европейски документ за обществени поръчки / ЕЕДОП/ липсата на
специфични национални основания
за изключване /л.98-108 от том І/ .
В подадената оферта от „ Геомап
Варна“ ЕООД по обособена позиция № 1 в раздел Г, част ІІІ от ЕЕДОП на третото
лице - инж. Д Н Н „Специфични национални
основания за изключване „ на въпроса „
Прилагат ли се специфичните национални
основания за изключване“ в колона „Отговор“
има не само отметка на отговор „ не“ , но в три подточки има
изброяване , че лицето не е лишено от право да участва в процедури за обществени поръчки или
концесии с влязла в сила присъда или друг акт;
не е свързано лице с други
участници в същата процедура, че
отговаря на изброени изисквания по
Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата ,
регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим , контролираните от
тях лица и действителните собственици / л. 149 гръб
от том І /.
На свое заседание на 23.11.2017
г. Комисията е класирала на първо място по обособена позиция № 1 „ Геомап
Варна“ ЕООД . Това решение е било одобрено от
кмета на Община Варна с негова заповед № 4189/06.12.2017 г. / л. 109-116
от том І /.
На 23.01.2018 г. е бил сключен
договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-15 между Община Варна , като възложител,
и изпълнителя „Геомап Варна „ ЕООД на
стойност 7 000 лв. без ДДС / л. 270-284 от том І /.
На 10.12.2021г. заместник- министърът
на регионалното развитие и благоустройството е получил окончателен одитен
доклад за резултатите от проверка на
проектите по тази оперативна програма , изготвен от ИА „ Одит на средствата от
Европейския съюз“ към министерство на финансите , в който доклад има
констатация , че избраният за спечелил участник „ Геомап“ Варна“ ЕООД по обявена и проведена обществена
поръчка , касаеща изпълнението на
одобрения проект на Община Варна , не
отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 1 ,
както и че възложителят на обществената
поръчка е въвел ограничителни
изисквания. Била е дадена препоръка на
ответника да наложи
финансова корекция в размер на 25 % от договора , сключен между Община
Варна и цитираното търговско дружество / л. 56-56 от одитния доклад/ .
Ответникът ,въз основа на
получения сигнал от ИА „ Одити на средствата от Европейския съюз „ ,по служебен
почин е образувал адм. производство , приключило с издаване на оспореното
решение. В хода на това производство
бенефициентът е бил уведомен с писмо изх. № 99-00-6-40/17.01.2022 г. за
сигнала за нередност съобразно чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Постъпило е писмено възражение от
Община Варна чрез кореспонденция в ИСУН с №
BG16RFOP001-1.002-0001-C02-M213/27.01.2022 г., което УО на ОПРР е
разгледал и преценил като неоснователно
, излагайки мотиви в тази насока в
обжалваното решение № РД-02-36-162/11.02.2022г., с което на основание чл. 70,
ал.1 т. 9 от ЗУСЕСИФ е наложил на Община
Варна финансовата корекция от 2 100,00 лв. , представляваща 25% от
верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № Д 18000097ВН/№
BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-15от 23.01.2018 г. с изпълнител “Геомап Варна “
ЕООД.
В обстоятелствената част на
решението се съдържа констатация на ответника за допуснати две нередности :
-
Първата от тях е , че възложителят е изискал още при подаване на офертите
чуждестранните лица – участници да докажат, че са вписани в регистъра по чл.
12, т. 8 от ЗКИР, вместо да определи това изискване само към избрания за
изпълнител. Това е счетено като неспазване на т. 10 „Използване на: основания
за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания, буква „б“ съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Чрез посоченото изискване
възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни
експерти, притежаващи професионална квалификация съгласно законодателството на
държавата, в която са установени. Изискванията към чуждестранните икономически
оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация
съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на
оферта необосновано възпрепятстват участието на лицата в поръчката. Нарушен е
чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Определена е
финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните и реално изплатени
разходи по сключен договор по обособена позиция № 1: „Извършване на
геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на
интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на град Варна“ с №
BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-15 от 23.01.2018 г. и изпълнител ГЕОМАП ВАРНА ЕООД
на стойност 7 000 лв. без ДДС,
-Втората нередност е , че
възложителят е избрал за изпълнител „Геомап
Варна“ ЕООД , който не отговаря на първоначално заложените условия
относно съдържанието на ЕЕДОП, тъй като в приложен към неговата оферта ЕЕДОП на
третото лице- в раздел Г, част ІІІ е отбелязало, че не се прилагат специфични
национални основания за изключване, но третото лице не е посочило изрично кои
са специфичните обстоятелства, които не са приложими за него и са посочени от
възложителя в документацията за поръчката. Офертата на участника не отговаря на
изискванията на възложителя за описанието и съдържанието на специфичните
национални обстоятелства за отстраняване, които следва да се декларират в ЕЕДОП
с изричен текст. Такъв подход за преценка съдържанието на ЕЕДОП е приложен към
цитираните по-горе отстранени участници. Участникът „Геомап Варна “ ЕООД е
следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а не
да бъде определен за изпълнител. Нарушен е чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал.
1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във
вр. с т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:
определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
Определена е финансова корекция
от 25 % върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор по
обособена позиция № 1: „Извършване на геодезически услуги във връзка с
въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект №
BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната инфраструктура на
територията на град Варна“ с № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-15 от 23.01.2018 г.
и изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД на стойност 7 000 лв. без ДДС.
При спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ ответникът е определил обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи- 25 % от допустимите разходи по
сключения договор.
Няма спор между страните ,че
размерът на допустимите разходи по сключен договор по обособена позиция № 1:
„Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на
обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002-0001
„Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ с
№ BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-15 от 23.01.2018 г. с изпълнител „Геомап Варна“
ЕООД е 8400 лв. с ДДС / л. 41-42 от делото/.
Изложената фактическа
установеност налага следните правни
изводи:
Обжалваното решение има за свой
предмет налагане на финансова корекция по повод предоставена финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж „ 2014-2020 г. Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР 2014-2020) е интегрирана оперативна
програма, финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за
регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на Република България,
насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската
политика в България.
Новелата на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Данните па адм. преписка , включително
приложеният административен договор по отпускане на финансовата помощ,
свидетелстват, че УО е МРРБ. .
Според предписанието на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или оправомощено от него лице. В настоящия случай ръководител на УО на ОПРР
2014-2020г. е заместник -министърът на регионалното развитие и
благоустройството предвид споменатата по-горе заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството по неговото оправомощаване . В тази връзка след като издател
на обжалваното по съдебен ред решение е ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020г.
се налага извод , че това решение изхожда от административен орган с материална
и териториална компетентност, както и такава по степен.
Оспореният индивидуален
административен акт се обективира в изискуемата писмена форма с реквизитите по
чл. 59, ал. 2 от АПК. Той съдържа изложение на фактическите и правните
основания, обосноваващи взетото решение. Противно на оплакването в жалбата
съдът счита, че изложената в мотивите на
обжалвания административен акт информация в обем от 22 машинописни страници
няма бланкетен характер и позволява да
бъде установена по несъмнен начин волята на органа по налагане на финансова
корекция с точно и ясно посочен нейн размер и нейн адресат. В обстоятелствената
част на атакуваното решение има в достатъчна степен данни за юридическите факти
, обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности, както и
изложение на относимата правна уредба . В тази си форма решението способства не
само неговият адресат да узнае фактите и нормативната регламентация , въз
основа на които е упражнено публичното право по налагане на финансова корекция,
но също така и осигурява възможност за ефективна съдебна проверка на неговата
материална законосъобразност.
Решението е издадено при
отсъствие на допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила . При съобразяване
с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на обжалвания акт
административният орган е дал възможност на Община Варна да представи писмено
възражение по повод установените нарушения и именно поради този негов подход
бенефициентът е могъл срочно да упражняване на това процесуално право .
В изпълнение на общите правила по
чл. 35 и чл. 36 от АПК решението е постановено от ответника след изясняване на
фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и
осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Оспореното по съдебен ред решение
е издадено при съблюдаване на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ- спазен е едномесечният срок за издаване на
административния акт след представянето на възражението по ал. 2 на същата
правна норма. В мотивите на обжалваното
решение има обсъждане от адм. орган на писменото възражение на бенефициента. В
контекста на изложеното съдът счита, че няма допуснати съществени нарушения на
адм. процедура по издаване на атакуваното решение .
При изследване на материалната
законосъобразност на оспорения акт съдът съобрази следното:
Община Варна е бенефициент по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
РД-2-37-305/19.12.2016 г. във връзка с одобрен проект по оперативна програма „Региони в растеж „
2014-2020 г.
Ответникът
по правния спор твърди съществуването на нередности при усвояването на безвъзмездна финансова помощ , предоставена
по оперативната програма , която както бе посочено по-горе е финансирана от Европейския фонд за регионално развитие
(ЕФРР) и от държавния бюджет на Република България.
Съгласно
чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2
от същият регламент държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиниция за нередност се съдържа
в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че
елементите на фактическия състав на нередността са: 1/ действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; 2/ което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Не е спорно между страните по
делото , че Община Варна притежава качеството на икономически субект по смисъла
на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, тъй като изпълнява проект, одобрен за
финансиране със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Като икономически субект, страна по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за реализиране на одобрения проект .
Спорен е въпросът за втория
елемент от фактическия състав на
нередността- допуснати нарушения на националното право . В мотивите на атакуваното решение е обективирана правната
теза на адм.орган за неспазване от бенефициента на чл.2, ал. 2 от ЗОП и
на и чл. 107, ал.1 във вр. с чл. 67, ал.1 от същия закон.
В раздел III 1.1) от обявлението
за обществената поръчка и съответно в
част III, раздел II Б, т. 1 на утвърдената от възложителя документацията се
съдържа изискване участниците да са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, поддържан от Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК).
Новелата
на цитираната правна норма гласи, че Агенцията по геодезия, картография и кадастър води регистри
на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастър, по геодезия и по
картография.
Според ответника възложителят е
изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат
призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към
експертите на избрания за изпълнител участник. От участниците се очаква, само
за да подадат валидна оферта, да преминат през съответната административна
процедура по признаване на професионалната квалификация на съответните чуждестранни
експерти, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. Условието има
възпиращ участието ефект, ограничава се участието на лица, които разполагат с
чуждестранни експерти, притежаващи професионална квалификация съгласно
законодателството на държавата, в която са установени. Изискванията към
чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и
професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра
при АГКК при подаване на оферта необосновано възпрепятстват участието на лицата
в поръчката.
Предмет на обществената поръчка по обособена позиция №1 е следната: Извършване на геодезически услуги във връзка с
въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект №
BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната инфраструктура на
територията на град Варна“ т.е. касае се за специфична услуга в областта на
геодезията . Реализирането на подобен
вид услуги предполага необходимост от специални
познания и в този смисъл
компетентност в областта на геодезията , картографията и кадастъра, а съгласно предписанието на чл. 19, ал.1 от ЗКИР правоспособността да се извършват дейности по
кадастър, по геодезия или картография се придобива от момента на вписването в
съответния регистър по чл. 12, т. 8. В този публичен
регистър може да се впишат както физически лица - граждани на държава – членка
на Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария , така и
юридически лица, регистрирани по реда на Търговския закон или по законодателството
на държава – членка на Европейския съюз, на друга държава – страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация
Швейцария, което има за предмет на дейност създаване на кадастър, съответно
извършване на дейности по геодезия или картография, и в постоянния му
специализиран състав има лице или лица, правоспособни да извършват дейности по
геодезия, картография и кадастър / чл. 17 ЗКИР/.
Административният орган счита , че въвеждането на изискване към
всички кандидати, включително
чуждестранни лица , да бъдат вписани в регистъра по чл.12, ал. 8 от ЗКИР, е
необоснована административна тежест , която има
разубеждаващ ефект, но изрично в чл. 19, ал. 2 от ЗКИР е посочено, че вписването в съответния регистър по чл. 12, т. 8 се извършва
без провеждане на процедурата по чл. 18, когато физическото или
юридическото лице е придобило правоспособност за извършване на дейности по
кадастър по реда на съответното законодателство на държава – членка на
Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, съответстваща на
правоспособността, придобита по реда на този закон. В този контекст се налага
извод за въведена улеснена процедура по регистрация на чуждестранните физически и юридически лица, за разлика от
стандартната административна процедура, която се провежда за българските
физически и юридически лица, изявили желание за вписване в този регистър .
Адм. орган обосновава своето становище за допуснато нарушение ,
позовавайки се на нормативното предписание на чл.2, ал.2 от ЗОП , според което
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Лишено от правна опора е възражението на жалбоподателя ,че тази
правна норма, наименувана „Принципи“ ,
не може да бъде нормативно основание за налагане на финансова корекция , защото
няма „хипотеза, диспозиция и санкция“ . Според правната теория възможните
елементи на правната норма са хипотеза, диспозиция и санкция. Хипотезата
съдържа явленията , при наличието на които следва да се реализират останалите
елементи на правната норма. В хипотезата се съдържат юридическите факти. Това
са фактите от обществената и природната действителност с техните родови и
видове признаци. Диспозицията съдържа
основното правило за поведение. В нея са изразени преди всичко правата и
задълженията на адресатите на правната норма. Тя съдържа определящото правило
за поведение, следователно останалите елементи на правната норма са обусловени
от диспозицията. Тя е задължителен елемент от структурата на правната норма.
Охранителни мерки включват юридическата
санкция, принудителните мерки и защитните мерки.
В контекста на изложеното след като чл.2, ал.2 от ЗОП дава уредба
на принципите по провеждане на
обществени поръчки, то задава признаците
на дължимо поведение , следователно дефинира правила за поведение . В този
смисъл тази разпоредба има диспозиция - задължителен елемент на всяка правна
норма. Санкцията по неспазване на нормативно предписано правило за поведение,
включително и на правен принцип, не е задължително да се съдържа в същата
разпоредба , като може да се обективира и в друга правна норма.
При тълкуване на текста на чл.2, ал.2 ЗОП се налага извод, че
възложителят има право да налага ограничения , ако те са съобразени с тежестта, предмета, стойността , сложността ,
количеството или обема на обществената поръчка. В този контекст възложителят при условията на оперативна
самостоятелност може да определя
изисквания към участниците , но същите следва да бъдат аргументирани с
тежестта, предметът, стойността , сложността , количеството или обемът на
обществената поръчка.
Конкретната обществена поръчка има за предмет специфична услуга- геодезическа дейност. Правната регулация на
реда за провеждане на обществените поръчки се
съдържа в ЗОП . В чл.1 от този нормативен акт е дадена неговата цел -
ефективност при разходването на публичните средства и на средствата, предоставяни от европейските
фондове и програми.
Ефективното разходване на публичен ресурс при
конкретната обществена поръчка с особен
предмет – извършване на геодезически услуги, обосновава правилността на
въведеното от възложителя изискване за вписване
в регистъра по чл. 12 , ал. 8 от ЗКИР за участниците и то към момента на
подаване на оферти, е не към момента на сключване на договор с избрания за
спечелил поръчката кандидат. Поставеното от възложителя условие към кандидатите
да са вписани в регистъра по чл.12, ал.
8 от ЗКИР не създава необосновани
пречки за участие . Същото гарантира качество при изпълнение на геодезическите
услуги , което от своя страна води до ефективност при усвояване на финансовата
помощ. Извършването на геодезическите услуги- предмет на поръчката, предполага
не само задълбочени познания и умения в областта на геодезията, картографията и кадастъра, но
също така и правната регламентация в тази област според българското
законодателство . Необходима е не само квалификация и правоспособност за изпълнение на конкретната дейност, но съща
така познание за действащите нормативни правила според Република България.
Правно разрешение на сходен спор
, а именно дали има ограничаващ и възпиращ ефект въведено от възложител
на обществена поръчка изискване към експерт „ Геодезия“ да притежава
правоспособност съгласно българското законодателство- удостоверение за
правоспособност по Наредба № 3/2002г. се
съдържа в решение № 9893/25.07.2017 г. на ВАС, според което представянето на еквивалентен документ, издаден от
държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на
придобита правоспособност за извършване на дейности по кадастър, геодезия или
картография на територията на РБ от страна на чуждестранните участници, т.к.
при всички случаи следва да е налице удостоверение от АГКК за правоспособност
за извършване на тези дейности. Противното би означавало да се предостави
необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници.
Необоснована е и правната теза на адм.орган, че възложителят е следвало
да постави изискване към участниците по доказване на правоспособност чрез вписване
в регистъра по чл. 12 , ал. 8 от ЗКИР към момента на сключване на
договор с избрания за изпълнител
участник, а не към момента на подаване
на оферти. Върховният администаритвен съд е последователен в своята позиция ,
че е недопустимо въвеждането на различни условия във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната
процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя
критерии за изпълнение на поръчката . Преценка за годността му да
реализира възложената дейност следва да
се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от
документи / решение № 9893/25.07.2017 г. на ВАС/ .
Сходно разбиране е обективирано и в решение № 7307/16.06.2021г. на ВАС ,
според което правоспособността следва да е налична като условие за изпълнение
на поръчката към датата на подаване на заявлението за участие в
процедурата.
В решение №5506/05.05.2021г. на ВАС се посочва, че няма как възложителят
да не постави изискване за пълна проектантска правоспособност и да не изисква
това условие да не бъде доказано към датата на подаване на офертата, защото
абсолютна (законова) предпоставка за възможността да се изработи необходимият
инвестиционен проект е именно тази правоспособност, т.е. изискването е
съответно на предмета на поръчката и е необходимо за установяване на възможността
на участника да я изпълни. В тази връзка няма допуснато нарушение на чл. 2,
ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП с подобно
изискване и то не е необосновано ограничително, а съответно на предмета
на поръчката и позволяващо да се прецени възможността на участниците за
неговото изпълнение.
В обобщение съдът счита за погрешно правното твърдение на УО на ОПРР
2014-220 г. за нередност по т. 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП .
Относно
твърдяната втора нередност , а именно по
т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации
са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря
на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от същата наредба във вр. с чл. 107 , ал.1 от ЗОП изложените по-горе факти сочат , че
изрично в обявлението за обществена
поръчка в т. VІ „Допълнителна информация“ са изброени в
три подточки специфичните
национални основания за изключване, които следва да се попълнят в
раздел Г, част ІІІ на ЕЕДОП / л.
69 от том І / .
В ЕЕДОП на
третото лице – инж. Д Н , част от офертата на „Геомап Варна“ ЕООД в
раздел Г ,част ІІІ са вписани същите по брой , поредност и съдържание както в
обявлението три подточки след отметката
„ не“.
При тези
фактически констатации са налага извод , че офертата на избрания за изпълнител
участник отговаря на посоченото изискване от възложителя относно
деклариране на специфични национални основания
за изключване .
В
офертите на недопуснатите до участие
„Рея консулт 1 „ЕООД и „Ив
консулт „ ЕООД не са били вписани трите подточки предвид констатациите в
протоколите на комисията по провеждане на обществената поръчка , а тези
протоколи имат правната природа на официални свидетелстващи документи ,чиято вярност
не беше оспорена в хода на съдебния процес, поради което съдът е обвързан от
тяхната материална доказателствена сила.
В
контекста на изложеното не са доказва откъм събрани доказателствени
източници истинността на фактическото твърдение на ответника, че в
ЕЕДОП на третото лице – инж. Д Н , част от офертата на „Геомап
Варна“ ЕООД в раздел Г ,част ІІІ не са декларирани
специфичните национални основания за изключване , което навежда на заключение
за законосъобразен подход по отстраняване от участие в обществената поръчка по
обособена позиция №1 на кандидатите „Рея
консулт 1“ ЕООД и „ Ив консулт „ ЕООД , тъй като не отговарят на
поставеното от възложителя изискване за
подбор за деклариране на специфичните национални основания за изключване
, както и за законосъобразност на процесуалната деятелност на жалбоподателя по допускане до участие на кандидатите „ ////“
ООД гр. Русе и „Геомап Варна“ ЕООД , в чиито оферти са би декларирани специфичните национални основания за изключване .
Съдът
счита за необходимо да посочи, че при изследване законосъобразността на обжалваното решение
предвид предписанието на чл. 170 от АПК,
е ограничен в обхвата на своята проверка , понеже може да проконтролира съществуването само на
твърдените от адм. орган юридически факти , като не може да установява вместо него нови факти, обосноваващи
законосъобразност на наложената финансова корекция. В този смисъл съдът може
единствено да провери достоверността на заявеното в акта фактическо основание за неговото издаване, но
не и да го допълва или изменя. Съдът не може да разширява обема на съдебен
контрол с обсъждане и анализ дали представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
въведеното от възложителя изискване освен за даване на отговор с „ да“ или
„не“ относно съществуването на специфични национални основания за
изключване, необходимост от изрично деклариране на конкретно
индивидуализирани три хипотези на такива основания.
Съдът не
установи допуснато нарушение по чл. 107,
ал.1 от ЗОП , тъй като офертата на
„Геомап Варна“ ЕООД по обособена позиция
№ 1 на обществената поръчка отговаря на въведените от възложителя изисквания
към участниците , поради което няма нередност
по смисъла на т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ- „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“.
След като
липсва допуснато нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка,
изследването на третия елемент от понятието „нередност“ – нанесена финансова
вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, е безпредметно,
понеже вредата е в пряка причинно-следствена връзка с нарушението.
В обобщение оспореното решение по налагане на
финансова корекция е постановено в нарушение на материалния закон и подлежи на
съдебна отмяна поради правната му характеристика
на унищожаем индивидуален адм. акт.
При
този изход на правния спор съдът на основание чл.143, ал.1 от АПК следва да
удовлетвори своевременно направеното искане на жалбоподателя за присъждане на
съдебно-деловодни разноски съобразно представения техен списък / платена държ.
такса от 16.80 лв. и юриск. възнаграждение от
200 лв./, отхвърляйки възражението по чл. 78 от ГПК на ответника за прекомерност не само поради бланкетност на
това възражение , но и с оглед сложността на делото , обусловена от правното
основание на акта- ЗУСЕСИФ.
Мотивиран
от изложените съображения , съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-162/11.02.2022г. на заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството – управляващ орган
на оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. , с което на
основание чл. 70, ал.1 т. 9 от ЗУСЕСИФ
на Община Варна е наложена
финансовата корекция от 2 100,00 лв.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Община Варна сумата от
216.80 лв. / двеста и шестнадесет лева и
осемдесет ст./ , представляваща съдебно-деловодни разноски .
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС РБ в четиринадесетдневен срок от неговото
съобщаване на страните по делото.
СЪДИЯ: