Р Е Ш
Е Н И Е
№.............
град Шумен, 24.03.2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното заседание на
десети март две хиляди и двадесет и втора година в състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при секретаря
Св. Атанасова, като разгледа докладваното от от административния съдия административно дело № 29 по
описа за 2022 год. на Шуменски
административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, образувано е по
депозирана жалба от Община Никола Козлево, с. Никола Козлево, пл. „23-ти
септември“ №5, БУЛСТАТ *********,
представлявана от кмета Е.В.Р., чрез адв. В В. от
ШАК срещу Решение №01-800/3485 от 22.11.2021 г. на зам. изп. директор на
ДФ “Земеделие“ гр. София, Разплащателна агенция.
С
оспореният административен акт е: 1/наложена финансова корекция в размер на 15 % (петнадесет
процента) от стойността на финансовата помощ в размер на 684 664,14 лв. (шестстотин осемдесет и четири хиляди шестстотин
шестдесет и четири лева и четиринадесет стотинки) с ДДС, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи по
проекти: „Реконструкция и рехабилитания на централен площад с парк с. Никола
Козлево и централен площад с. Вълнари, Община Никола Козлево” и избран
изпълнител ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“, ЕИК: ********* за изпълнение на
одобрен проект по Договор № 27/322/00116 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ .Земеделие“ - РА
и Община Никола Козлево с УРН 383174 и 2/ е установено, че за Община Никола Козлево с ЕИК/БУЛСТАТ *********, с адрес: с. Никола Козлево, П.К.9955, общ. Никола Козлево,
обл. Шумен, Пл. ,,23-ти Септември“ №5, представлявано
от Е.В.Р., възниква вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ
по Договор № 27/322/00116
от 23.10.2009 г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 102 699,62 лв. (сто и две хиляди шестстотин деветдесет и девет лева
и шестдесет и две стотинки) с ДДС- сума равняваща се на 15 % от стойността ня финансовата помощ, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за извършване на строително- монтажни работи по
проекти: „Реконструкция и рехабилитация на централен площад с парк с. Никола
Козлево и централен площад с. Вълнари. Община Никола Козлево", за нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП
/отм./ и чл.21, ал.1, т.2 от Наредбата за малки обществени поръчки /отм./,
изразяващо се в допускане до участие в
процедурата и последващо класиране и сключване на договор с участник ДЗЗД
„Енерджи строй проект Н“, който не отговаря на предварително обявените от
възложителя условия, което попада в т.15
„липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“
от Приложение №1а, към чл.2, ал.2 от Наредбата, като за тази категория
нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите, които
са поискани от бенефициента за възстановяване, тъй като има наложена финансова
корекция от 10% за обществената поръчка.
Оспорващият
изразява несъгласие с така издаденото решение, като доводите се свеждат до
твърдение за наличие на допуснати нарушения на процесуалния и материалния
закон. Сочи, че твърдяното от ръководителя на управляващия орган наличие на
задължения за класирания на първо място
участник /в настоящия случай ДЗЗД/ не препятства участието му в
конкретната процедура и не е основание
за отстраняването му, като са изложени съображения в тази насока, както и
оспорващият се позовава на съдебна практика, постановена по идентичен казус.
Счита, че определените санкции не са мотивирани, което е допълнително
основание за незаконосъобразност на акта. На следващо място счита, че не е ясно
какъв е видът на процедурата – дали органът възобновява административно
производство по смисъла на чл.99 от АПК, като в този случай счита, че са
изтекли сроковете за възобновяване на административно производство. На последно място се
сочи като основание за отмяна изтекла абсолютна погасителна давност,
съгласно чл.3, §1 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г.
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности.
С оглед на тези и допълнително изложени съображения
е отправено искане за цялостна отмяна на постановеното решение като
незаконосъобразно. Претендират се и присъждане на сторените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият се представлява от адв. В. В.,
ШАК, която от името на доверителя си, моли да се постанови решение, с
което да се уважи жалбата и съответно да бъде отменено решението за налагане на финансова корекция.
Счита, че събраните по делото доказателства потвърждават изложените
от тях фактически и правни основания за отмяната на атакуваното решение,
съобразно изложеното в жалбата. Претендира и направените по делото разноски по
представен списък на разноските, ведно с доказателства за извършено плащане в
общ размер на 4 421.60 лева.
Ответната страна, зам. изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“-София,
редовно призована, не се явява. В писмено становище пледира за неоснователност
на жалбата.
Като взе предвид становищата на страните и представените по делото
доказателства, съдът приема за установено:
Жалбата е процесуално допустима, като депозирана от легитимирано
лице с правен интерес - адресат на Решение
№01-800/3485 от 22.11.2021 г. на зам. изп. директор на ДФ “Земеделие“ гр.
София, Разплащателна агенция,
в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК(актът е връчен на 24.11.2021г.,
жалба е подадена по пощата с обратна разписка на 08.12.2021г.) и
против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
С договор №27/322/00116 от
23.10.2009 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и
развитие на населените места“ от Програмата за развитие на селските район за
периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, сключен между ДФ „Земеделие“ и Община Никола Козлево, наричана
„ползвател“ се предоставя безвъзмездна финансова помощ за извършване на
дейности „Реконструкция и рехабилитация на централен площад с. Вълнари, общ. Н.
Козлево“. Размерът на помощта е 100% от одобрените и реално извършени от
ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проекта, от които 80 % се
осигуряват от Европейския съюз и 20 % от Държавния бюджет на РБ. Съгласно 2.1
от Договора, първоначално одобрената помощ е в размер на 769 778.00 лв. Към същия е подписан Анекс
от 16.04.2014 г.
В изпълнение на Договора, Община Никола Козлево, в качеството на възложител изпратила
обявление за участие в обществена поръчка „Избор на изпълнител за строителни
работи по проект „Реконструкция и рехабилитация на централния площад и парк в
село Никола Козлево и централния площад в село Вълнари, обшина Никола Козлево“
изх. № 12-00-53 от 23.11.2010 г. до Агенцията за обществени поръчки, с
прогнозна стойност на търга е 1 672 308 лв.
и краен срок за получаване на офертите -
27.12,2010г. Едно от изискванията към участниците е съответствие с чл. 47, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки /отм./, доказано с декларация, представена от участника в търга, като
част от неговата оферта. Видно от регистър на постъпилите предложения до
крайния срок, оферти са подали: „Антора“ ЕАД - 27.12.2010, 9:45 ч.; „Би С Никола Козлево 2010“ -
27.12.2010,11:10 ч.; ДЗЗД „Енерджи строй
проект Н" - 27.12.2010,
12:55 ч.;
Обединение „Козлево-Стил Гарант“ - 27.12.2010, 13:30 ч.;
Консорциум „Екострой“ - 27,12.2010, 15:00 ч.
В том III,
стр. 511 и сл. се съдържа документацията, постъпила от ДЗЗД „Енерджи Строй
Проект“, обединение от „Д.Ж.Д. Инвест“ ЕООД, „Глобус“ ЕООД и „Ригелс“ ООД.
На 28.12.2010г. назначената
от възложителя комисия за оценка провела заседание, на което били разгледани документите
на участниците в търга за пълнота и съответствие с изискванията на възложителя.
В последствие, с писмо вх. № 92-00-59/30.12.2010 г. управителя на „Ригелс“ ООД
уведомява, че поради недоглеждане при подготовка на документацията е
представена декларация за липса на задължения, като към момента дружеството
било в процедура по разсрочване и последващо погасяване на задължения към НАП.
Съгласно
заложените изиксвания към кандидатите и участниците посочени в Обявлението и Документацията
на обществената поръчка, същите следва да отговарят па изискванията па чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 от ЗОП — да нямат парични задължения към държавата или
общината установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е
допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията.
Възложителят
може да отстрани от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка
кандидат, който има парични задължения към държавата и общината. Комисията за
разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти е провела общо шест заседания
на следните дати: 28.12.2010г., 10.01.2011 г., 28.01.2011г., 14.02.2011г., 16.02.2011
г.
и 28.02.2011г., като в нито
един от изготвените протоколи не е обсъждано постъпилото писмо от „Ригелс“ ООД,
с което е представена нова декларация по чл. 47, ал. 2, с която
участникът в процедурата посочва, че има данъчни задължения.
Изготвено е
запитване до ГД на НАП - Варна с искане за предоставяне на информация, дали в
периода 01.11.2010г. - 31.12.2010г. фирма „Ригелс“ ООД е имала парични
задължения. В получения отговор от НАП с вх. № 02-2600/6395 от 25.08.2011г. е
представена справка, в която се посочва, че на 30.11.2010г. на фирма „Ригелс“ ООД е връчен
Ревизионен Акт № 03251000169/22.08.2010г. на стойност 41 442.75 лв., който не е
обжалван и е влязъл в сила на 15.12.2010.
По справки - декларации по ЗДДС вх. № 03250908145/14.12.2010г. фирмата е
дължала 8 722.17лв. Цитираните данъчни задължения са погасени на 21.02.2011г. Следователно
безспорно е установено,
че един от участниците в търга, ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“, е представил
документ, съдържащ невярна информация. „Ригелс“ ООД, член на тази организация,
е посочил в своята декларация по чл. 47, ал.
2 от Закона за обществените
поръчки /отм./, че отговаря на изискванията на този член. Всъщност, по това
време „Ригелс“ ООД има задължение към държавата, потвърдено с акт от
компетентния орган, който не е обжалван от „Ригелс“ ООД и с влязъл в сила на
15.12.2010г. Комисията за оценка е документирала в протокол, че документите,
представени от ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“ съответстват на изискванията на
възложителя.
След първото заседание на
Комисията за оценка, община Никола Козлево е получила писмо за обжалване от
друг участник в тръжната процедура, който е посочил, че декларацията по чл. 47, ал. 2 от ЗОП /отм./. представена
от „Ригелс“ ООД, съдържа невярна информация.
Независимо от
гореизложеното, с Протокол №6 от 28.02.2011 г. комисията класирала ДЗЗД „Енерджи
строй проект Н“ на първо място по двете обособени позиции, в последствие бил
сключен договор от 25.05.2011 г. между Община Н. Козлево като възложител и ДЗЗД
„Енерджи строй проект Н“ като изпълнител с предмет „Реконструкция и
рехабилитация на централен площад с. Вълнари, общ. Н. Козлево“ по Договор
27/322/00116/23.09.2009 г. по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените
места на ПРСР.
Тези обстоятелства били
констатирани в Доклад вх. № 03-0416/2037/10.04.2014 г. на работна група,
назначена със Заповед № 03-РД/2831 от 04.11.2013 г.
С Постановление от
29.04.2013 г. ШОП отказва образуване на досъдебно производство по преписка вх.
№ 2420/2011 г. за престъпление по чл.282 от НК.
С уведомително писмо №
02-0800/1379/15.04.2014 г. е съгласувана частично проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител ДЗЗД „Енерджи строй проект
Н“ и е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора
по обособена позиция №2 в размер на 63 873.36 лв.
В отговор изх. № 91-00-63/1
от 15.04.2014 г. кметът на Община Н. Козлево изразил съгласие по така
наложената финансова корекция.
С уведомително писмо №
01-0800/3485 от 26.11.2020 г. оспорващият е уведомен за откриване на
производство по налагане на финансова корекция на осн. чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ,
което му било съобщено на 30.11.2020 г.
С
Решение №01-800/3485 от 22.11.2021 г. зам. изп. директор на ДФ “Земеделие“ гр.
София, Разплащателна агенция: 1/налага финансова корекция в размер на 15 % (петнадесет
процента) от стойността на финансовата помощ в размер на 684 664,14 лв. (шестстотин осемдесет и четири хиляди шестстотин
шестдесет и четири лева и четиринадесет стотинки) с ДДС, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи по
проекти: „Реконструкция и рехабилитания на централен площад с парк с. Никола
Козлево и централен площад с. Вълнари, Община Никола Козлево” и избран
изпълнител ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“, ЕИК: ********* за изпълнение на
одобрен проект по Договор № 27/322/00116 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ .Земеделие“ - РА
и Община Никола Козлево с УРН 383174 и 2/ установява, че за Община Никола Козлево с ЕИК/БУЛСТАТ *********, с адрес: с. Никола Козлево, П.К.9955, общ. Никола Козлево,
обл. Шумен, Пл. ,,23-ти Септември“ №5, представлявано
от Е.В.Р., възниква вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ
по Договор № 27/322/00116
от 23.10.2009 г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 102 699,62 лв. (сто и две хиляди шестстотин деветдесет и девет лева и
шестдесет и две стотинки) с ДДС- сума равняваща се на 15 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по договор за възлагане иа обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за извършване на строително- монтажни работи по
проекти: „Реконструкция и рехабилитация на централен площад с парк с. Никола
Козлево и централен площад с. Вълнари. Община Никола Козлево", за нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП
/отм./ и чл.21, ал.1, т.2 от Наредбата за малки обществени поръчки /отм./,
изразяващо се в допускане до участие в
процедурата и последващо класиране и сключване на договор с участник ДЗЗД
„Енерджи строй проект Н“, който не отговаря на предварително обявените от възложителя
условия, което попада в т.15 „липса на
прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“ от Приложение
№1а, към чл.2, ал.2 от Наредбата, като за тази категория нарушение е предвидена
финансова корекция в размер на 25% от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, тъй като има наложена финансова корекция от 10%
за обществената поръчка.
Решението
било съобщено на оспорващия на 24.11.2021 г./видно от доказателства, приложени
към молба рег. № ДА-01-344/07.02.2022 г., който несъгласен, на 08.12.2021 г.
депозирал жалба по пощата чрез ДФ „Земеделие“ до ШАС.
По
делото е са приобщени като доказателства материалите, съставляващи
административната преписка, в т. ч. пълната документация от проведената
обществена поръчка, обособени в IX тома.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с
направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като
извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено
следното:
Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес
- адресат на Решение
№01-800/3485 от 22.11.2021 г. зам. изп. директор на ДФ “Земеделие“ гр. София, в законово регламентирания срок по чл.149,
ал.1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е
процесуално допустимо.
Разгледана по същество жалбата е основателна по следните
съображения:
В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,
т.36 и 38
от Регламент (ЕС) №1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта, с оглед което съдът приема, че
оспореното решение е постановено от материално компетентен административен
орган.
Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при
спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени
са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото
административно правомощие по чл.73, ал.1 във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и
обстоятелства за наличието на допуснати от Община Никола Козлево, като бенефициент
на подпомагане по
мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007
- 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, нарушения на ЗОП, при
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
извършване на строително- монтажни работи по проекти: „Реконструкция и
рехабилитация на централен площад с парк с. Никола Козлево и централен площад
с. Вълнари, във връзка с изпълнение
на договор №27/322/00116
от 23.10.2009 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и
развитие на населените места“ от Програмата за развитие на селските район за
периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, сключен между ДФ „Земеделие“ и Община Никола Козлево, и възприемането им като нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Разгледани, обсъдени и подложени на
преценка са възраженията на Община Никола Козлево, при подробно изложени
съображения за мотивиране на извода за наличието на извършени нарушения и за
тяхното квалифициране като нередности по т.15 от Приложение №1а към чл. 2, ал.
2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. С оглед на изложеното
съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на решението, с
който се определя по основание и размер финансовата корекция.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за
провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В съответствие
с изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПРР 2007-2013 год. е
запознал бенефициента с констатациите си и му е предоставил възможност за
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в
14-дневен срок.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова
корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО
основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция.
Регламентираният в Закона за
обществените поръчки ред за възлагане
на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на
публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в
процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които не само защитават интересите на
възложителя, но и гарантират и обезпечават ефективност при разходването на
публични средства. Съгласно чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./ обществените
поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон и при спазване
принципа на свободна и лоялна конкуренция.
Във връзка с направеното възражение за изтекла погасителна давност
по отношение преследването и в този смисъл правната възможност за установяване
на нередности при изпълнение на финансирания проект, съдът счита, че институтът
на погасителната давност, като материалноправен, предпоставя изначало
безспорното установяване на извършено нарушение, представляващо нередност, за
която съответно следва да се наложи финансова корекция. В този смисъл на първо
място следва да се установят елементите от фактическия състав на нередността и
едва тогава, при нейното доказано наличие да се извърши преценка по
приложението на погасителната давност. При липса на нередност деянието на
практика не е нарушение, поради което и давност не се прилага.
Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като
съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Държавите-членки, съгласно чл.143(1) от Регламент № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) Регламент №1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за „нередност“ се съдържа в чл.2(36) на Регламент №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, съгласно
която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква
наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие
или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Процесното изискване е пряко свързано с
установяването на изисквания, неразривно свързани с предмета на поръчката и на
които участника следва да отговаря за да бъде допуснат в по-нататъшно участие в
процедурата. Такъв е смисълът на закона, вложен от законодателя в действащата
му по онова време редакция. На възложителите бе представено широко поле на
преценка с оглед нуждите им, както и по целесъобразност.
Съгласно чл. 47,
ал. 2, т. 3 от ЗОП, възложителят може да
отстрани от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидат
или участник, който има парични задължения към държавата или към община по
смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, установен с влязъл в сила акт на компетентен
орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или
парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване
или на данъци съгласно правните норми на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен.
Съгласно чл. 47,
ал. 3 от ЗОП, възложителят посочва в
обявлението си за обществена поръчка обстоятелствата по ал. 2, наличието на
които води до отстраняване на кандидата или участника.
Разпоредбата на чл. 47,
ал. 2 от ЗОП не е императивна, а
предоставя на преценката на възложителя дали да включи като условие за
отстраняване от процедурата наличието на изброените в т. 1-3 предпоставки, но
тази преценка се прави от него до приемането и обявяването на условията за
участие, които се посочват от възложителя в обявлението, съгласно ал. 3. Веднъж
приети и обявени, липсата на обстоятелствата по ал. 2 става изискуема
предпоставка за участие в процедурата, а наличието им е основание за
отстраняване от участие в същата. В конкретния случай възложителят е направил
преценката си и е включил в обявените изисквания към участниците, в
съответствие с чл. 47, ал. 3, обстоятелството по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, като основание за отстраняване от участие.
Съгласно чл. 47,
ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, при подаване на
заявлението за участие или офертата, кандидатът или участникът удостоверяват
липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания
по ал. 2 с декларация. При подписването на договора за обществена поръчка
участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документ от
съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по
ал. 1 и 2.
Участникът „Ригелс“ ООД с писмо вх. №
92-00-59/30.12.2010 г. уведомил, че поради недоглеждане при подготовка на
документацията е представена декларация за липса на задължения, като към
момента дружеството било в процедура по разсрочване и последващо погасяване на
задължения към НАП. Следователно, както към момента на подаване на офертата си
за участие – 27.12.2010 г., така и преди второто заседание на комисията /от общо
проведени шест/ за този участник е била налице пречка за участие, респ.
следвало е комисията да разгледа и прецени новопостъпилото писмено изявление,
доколкото от него се установява, че и към момента на подаване на офертата
участникът не е отговарял на разписаното изискване за липса на задължения.
Това следва от
прегледа на заложените изиксвания към кандидатите и участниците посочени в
Обявлението и Документацията на обществената поръчка - всички
следва да отговарят па
изискванията па чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 от ЗОП — да нямат парични задължения към държавата или
общината установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е
допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията.
Възложителят е
следвало да отстрани от участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка кандидат, който има парични задължения към държавата и общината.
Комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти е провела
общо шест заседания на следните дати: 28.12.2010г., 10.01.2011 г., 28.01.2011г., 14.02.2011г., 16.02.2011
г.
и 28.02.2011г., като в нито
един от изготвените протоколи не е обсъждано постъпилото писмо от „Ригелс“ ООД,
с което е представена нова декларация по чл. 47, ал. 2, с която
участникът в процедурата посочва, че има данъчни задължения.
В подкрепа на
горните изводи е отговор от НАП с вх. № 02-2600/6395 от 25.08.2011г., с който е
представена справка, в която се посочва, че на 30.11.2010г. на фирма „Ригелс“ ООД е връчен
Ревизионен Акт № 03251000169/22.08.2010г. на стойност 41 442.75 лв., който не е
обжалван и е влязъл в сила на 15.12.2010.
По справки - декларации по ЗДДС вх. № 03250908145/14.12.2010г. фирмата е
дължала 8 722.17лв. Цитираните данъчни задължения са погасени на 21.02.2011г. Следователно
безспорно е установено,
че един от участниците в търга, ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“ е следвало да
бъде отстранен от по-нататъшно участие, тъй като към момента на подаване на
офертата си не отговаря на изискванията, разписани от възложителя в
Обявлението, че следва да няма непогасени задължения към държавата.
При настъпила промяна в обстоятелствата по време на
производството, участникът има задължението по чл. 21, ал. 2 от НВМОП да ги доведе до знанието на възложителя. Представените от
страните официални документи се преценяват от съответните органи съобразно
обстоятелствата, удостоверени в тях.
С оглед гореизложеното, след като е постъпила информация в хода на
процедурата за наличие на пречка за по-нататъшно участие на участник, комисията
е била длъжна да разгледа новопостъпилите сведения и да отстрани участника,
поради което съдът споделя извода за нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1,
т. 2 от Закона за обществените поръчки /отм./ и чл. 21, ал. 1, т. 2 от
Наредбата за малки обществени поръчки /отм./, изразяващо се в допускане до
участие в процедурата и последващо класиране и сключване на договор с участник
ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“, който не отговаря на предварително обявените от
възложителя условия, което попада в точка 15 ,Липса на прозрачност и/или на
равно третиране по време на оценяването” от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата. За тази категория нарушения е предвиден процентен показател на
финансовата корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, но тъй като вече има наложена финансова
корекция от 10 % за обществената поръчка, финансова корекция в размер на 15 %
(петнадесет процента) от стойността на финансовата помощ в размер на 684 664,14
лв. (шестстотин осемдесет и четири хиляди шестстотин шестдесет и четири лева и
четиринадесет стотинки) с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител
за извършване на строително- монтажни работи по проекти: „Реконструкция и
рехабилитания на централен площад с парк с. Никола Козлево и централен площад
с. Вълнари, Община Никола Козлево” и избран изпълнител ДЗЗД „Енерджи строй
проект Н“, ЕИК: ********* за изпълнение на одобрен проект по Договор №
27/322/00116 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ
.Земеделие“ - РА и Община Никола Козлево с УРН 383174.
При определянето на финансовата корекция се вземат предвид
естеството и сериозността на допуснатото от бенефициента нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, и
финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ /чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на
пропорционален метод /чл.3, ал.2 от същата наредба/. В случая в съответствие с
чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ принципно правилно е възприет за приложим
пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на имуществените последици.
Независимо от горното, настоящият съдебен състав приема, че в
случая са изтекли императивно разписаните срокове за налагане на финансова
корекция, респ. настъпила е погасителна давност – основание, обуславящо
материална незаконосъобразност на оспораният акт.
На първо място следва да се посочи, че Регламент
ЕО №2988/95 на Съвета от 18
декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските
общности /Регламент
№2988/95/ е основният в правото
на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до
административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото
на Съюза, като в този смисъл именно в него са регламентирани основните
постановки свързани с института на погасителната давност по отношение
преследването на нередности. Разпоредбата на чл.3,
§1, ал.1 от Регламент №2988/1995 въвежда общо правило за давност /минимален срок/, приложимо
в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за
процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла
на член 1,
§ 1 е извършена. Въпреки
това секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да
бъде по-малък от три години.
В
случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност
започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на
многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато
програмата изрично не бъде прекратена. Срокът за давност се прекъсва от всяко
действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за
давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на
двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция,
освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с
разпоредбите на член 6, параграф 1. В
параграф § 3 от същата разпоредба е разписано, че държавите-членки запазват
възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от този, предвиден в параграфи
1 и 2.
В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът
за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена.
Според решение
на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 год. по дело С-465/2010 СЕС, когато „бенефициерът“ в качеството си
на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е
налице хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл.3,
§1, ал.2 от Регламент №2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок започва да
тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор
за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от
извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова
корекция.
Съобразявайки изложената правна рамка съдът приема, че към датата
на постановяване на процесното решение за налагане на финансова корекция - 22.11.2021 г. давностният срок по смисъла на
чл.3 Регламент №2988/95 е изтекъл. От една страна безспорно е, че в конкретния
случай е налице „продължаваща нередност“, като давностният срок следва да
започне да тече, считано от деня, в който е завършило изпълнението
съответно на Договор за СМР от 25.05.2011 г., а това е с въвеждането му в
експлоатация с Удостоверение №5/14.09.2011 г. /л. 53/.
Следователно, дори нарушенията да са факт, те са извършени на тази
дата 25.11.2011 г. от която е изминал срок по-голям от 8 години до издаването
на Решение за налагане на финансова корекция – 22.11.2021 г.
В допълнение следва да се посочи, че констатации
за допуснатото нарушение се съдържат в Доклад вх. № 03-0416/2037/10.04.2014 г. на
работна група, назначена със Заповед № 03-РД/2831 от 04.11.2013 г. на изп.
директор на ДФ „Земеделие“, респ. от този момент са били известни
обстоятелствата по извършването му, но действия от компетентните органи не са
били предприети.
В подкрепа на горното е и
приобщено Постановление от 29.04.2013 г. на ШОП за отказ за образуване на
досъдебно производство по преписка вх. № 2420/2011 г. за престъпление по чл.282
от НК.
По делото се установи, че
са извършени действия по контрол законосъобразността на проведената обществена
поръчка, като във връзка с това е издадено уведомително писмо №
02-0800/1379/15.04.2014 г., с което е съгласувана частично проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител ДЗЗД „Енерджи
строй проект Н“ и е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността
на договора по обособена позиция №2 в размер на 63 873.36 лв. за друго
нарушение, за което в свой отговор изх. № 91-00-63/1 от 15.04.2014 г. кметът на
Община Н. Козлево изразил съгласие по така наложената финансова корекция.
Вярно е, че АПК не съдържа
конкретни императивни срокове за издаване на съответните актове от
компетентните органи, но това не означава, че тези действия могат да се
предприемат неограничено във времето. Именно затова в горецитираният регламент
са разписани крайни срокове, след изтичането на които предприетите действия от
страна на администрацията са незаконосъобразни. В случая е изтекла абсолютната
давност, която е пречка за реализиране на процедура по налагане на финансова
корекция дори при безспорна установеност на извършеното нарушение.
В
параграф § 3 от чл.3 от Регламента е разписано, че държавите-членки запазват
възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от този, предвиден в параграфи
1 и 2. В случая не се твърди, а и липсват доказателства или позоваване досежно
това, че за този вид нарушения в националната правна рамка е разписан по-дълъг
срок, поради което съдът приема за приложими в настоящият казус сроковете,
регламентирани в
чл.3 §1, ал.1 от Регламент ЕО №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на
финансовите интереси на Европейските общности /Регламент
№2988/95/.
По
изложените съображения жалбата на община Никола Козлево следва да се уважи като
се постанови отмяна на Решение за налагане на финансова корекция. По изложените
съображения жалбата на община Никола Козлево следва да се уважи като се
постанови отмяна на Решение за налагане на финансова корекция Решение №01-800/3485 от 22.11.2021 г. на зам. изп.
директор на ДФ “Земеделие“ гр. София, Разплащателна агенция.
При този изход на спора
в полза на оспорващия се следват и направените разноски по производството, до
размера на реално платената сума за държавна такса и възнаграждение за
процесуално представителство по делото, извършено от упълномощения адвокат В. В.
от ШАК, в размер на 4421.60 лв., удостоверени с платежни документи.
Водим от горното, и на
основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
по жалба на
Община Никола Козлево, с. Никола
Козлево, пл. „23-ти септември“ №5, БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета Е.В.Р.,
чрез адв. В В. от ШАК Решение №01-800/3485 от 22.11.2021 г. на
зам. изп. директор на ДФ “Земеделие“ гр. София, Разплащателна агенция, с което е:
1/наложена финансова корекция в размер на 15 % (петнадесет процента) от стойността на финансовата помощ
в размер на 684
664,14 лв. (шестстотин осемдесет и четири хиляди
шестстотин шестдесет и четири лева и четиринадесет стотинки) с ДДС, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни
работи по проекти: „Реконструкция и рехабилитания на централен площад с парк с.
Никола Козлево и централен площад с. Вълнари, Община Никола Козлево” и избран
изпълнител ДЗЗД „Енерджи строй проект Н“, ЕИК: ********* за изпълнение на
одобрен проект по Договор № 27/322/00116 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ .Земеделие“ - РА
и Община Никола Козлево с УРН 383174 и 2/ е установено, че за Община Никола Козлево с ЕИК/БУЛСТАТ *********, с адрес: с. Никола Козлево, П.К.9955, общ. Никола
Козлево, обл. Шумен, Пл. ,,23-ти Септември“ №5, представлявано от Е.В.Р., възниква вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 27/322/00116 от 23.10.2009 г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 102 699,62 лв. (сто и две хиляди шестстотин деветдесет и девет лева
и шестдесет и две стотинки) с ДДС- сума равняваща се на 15 % от стойността ня финансовата помощ, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за извършване на строително- монтажни работи по
проекти: „Реконструкция и рехабилитация на централен площад с парк с. Никола
Козлево и централен площад с. Вълнари. Община Никола Козлево", за нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП
/отм./ и чл.21, ал.1, т.2 от Наредбата за малки обществени поръчки /отм./,
изразяващо се в допускане до участие в
процедурата и последващо класиране и сключване на договор с участник ДЗЗД
„Енерджи строй проект Н“, който не отговаря на предварително обявените от
възложителя условия, което попада в т.15
„липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“
от Приложение №1а, към чл.2, ал.2 от Наредбата, като за тази категория
нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите, които
са поискани от бенефициента за възстановяване, тъй като има наложена финансова
корекция от 10% за обществената поръчка.
ОСЪЖДА Държавен фонд“Земеделие“, гр.София, представляван
от изп. директор да заплати на Община Никола Козлево, с. Никола
Козлево, пл. „23-ти септември“ №5, БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета Е.В.Р. разноски по делото в общ размер на 4421.60 лв.,
(четири хиляди двадесет и един лева и шестдесет стотинки)лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: