№ 96
гр. Бургас, 01.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на трети ноември
през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Павел Ал. Ханджиев
Членове:Илияна Т. Балтова
Десислава Д. Щерева
при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова
като разгледа докладваното от Илияна Т. Балтова Въззивно търговско дело
№ 20222001000059 по описа за 2022 година
Производството е реда на чл.258 и сл. ГПК.
С Решение № 322 от 29.10.2021 г., постановено по т.д. № 402/ 2019
г., Окръжен съд Бургас е осъдил „Термал Инженеринг” ООД , ЕИК ****,
със седалище и адрес на управление: гр. Бургас 8000, ул. ***, представлявано
от Т. А. А. – управител, да заплати на Община Камено, гр. Камено, ул.
*****, представлявана от Ж.В.В. – кмет, сумата от 200 000 лв., като част от
сумата от 206 990 лв., представляваща обезщетение за гаранционни
недостатъци, проявени след приемането на строително-монтажни работи
(СМР) по полагане на хидроизолация в сградния фонд на Средно училище
„Христо Ботев“ – гр. Камено, изпълнени въз основа на Договор №
BG161PO001/1.1-09/2010/047 от 19.05.2014г. по Проект „Внедряване на мерки
за енергийна ефективност в образователните заведения в община Камено“ на
ОП „Регионално развитие“ 2007-2013 г.
Със същото решение е отхвърлен обратният иск на „Термал
Инженеринг” ООД против „Застрахователно дружество Евроинс“ АД, ЕИК
****, седалище и адрес на управление гр. София 1592, район Искър, бул.
****, представлявано от Д. С. Д., прокурист; Р.Г.Б.; Й.Ц.Ц.; Е.С.И - съвместно
от двамата изпълнителни членове на съвета на директорите или от всеки един
1
от изпълнителните членове на съвета на директорите съвместно с прокуриста
на дружеството или от всеки един от изпълнителните членове на съвета на
директорите съвместно с председателя на съвета на директорите или
съвместно от председателя на съвета на директорите и прокуриста на
дружеството, за заплащане на обезщетение в размер на 200 000 лв. по договор
за застраховка „Професионална отговорност в проектирането и
строителството“, сключен на 18.09.2015 г.
Със същото решение е отхвърлен обратният иск на „Термал
Инженеринг” ООД против „Дженерали Застраховане“ ЕАД, ЕИК ****, със
седалище и адрес на управление гр. София 1504, район Оборище, бул. ****,
представлявано от Д.Х.Д, Ж.М.Д., Ю.К.К.,Р.Ц. Д., Н.И.С. - винаги заедно по
двама, за заплащане на обезщетение в размер на 200 000 лв. по договор за
застраховка „Професионална отговорност в проектирането и строителството“,
сключен на 17.09.2018 г.
Със същото решение е отхвърлен обратният иск на „Термал
Инженеринг” ООД против „Ей Енд Джи Инвест България“ ЕООД, ЕИК
****, със седалище и адрес на управление гр. София 1373, район Красна
поляна, ул. ,****, представляване от А. П.Н. – управител, за заплащане на
обезщетение в размер на 200 000 лв. по Договор за възлагане на строително-
монтажни работи от 05.08.2014 г.
Със същото решение е отхвърлен насрещният иск на „Термал
Инженеринг” ООД против Община Камено за заплащане на стойността на
СМР (с включен ДДС) изпълнени по Договор № BG161PO001/1.1-09/2010/047
от 19.05.2014 г. по Проект „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в
образователните заведения в община Камено“ на ОП „Регионално развитие“
2007-2013 г., както следва:
- сумата от 18 101,62 лв., дължима по Фактура № **** от 6.11.2015
г. ведно мораторна лихва в размер на 5510 лв., дължима за периода от
6.12.2016 г. до 6.11.2019 г. и законната лихва, считано от 8.11.2019 г. до
окончателно изплащане;
- сумата от 7136,38 лв., дължима по Фактура № **** от 6.11.2015г.
ведно мораторна лихва в размер на 2173 лв., дължима за периода от
6.12.2016 год. до 6.11.2019 год. и законната лихва, считано от 8.11.2019 г. до
окончателно изплащане;
2
- сумата от 28 904,16 лв., дължима по Фактура № ********** от
6.11.2015г. ведно мораторна лихва в размер на 8800 лв., дължима за периода
от 6.12.2016 год. до 6.11.2019 год. и законната лихва, считано от 8.11.2019 г.
до окончателно изплащане;
- сумата от 14 543,15 лв., дължима по Фактура № **** от
6.11.2015г. ведно мораторна лихва в размер на 4428 лв., дължима за периода
от 6.12.2016 год. до 6.11.2019 год. и законната лихва, считано от 8.11.2019 г.
до окончателно изплащане.
Присъдени са разноски.
Решението е постановено при участието на трети лица – помагачи:
Средно училище „Христо Ботев“ – гр. Камено , с адрес: гр. Камено, област
Бургас, ул. ****, представлявано от К.Б. – директор; „Застрахователно
дружество Евроинс“ АД; „Дженерали Застраховане“ ЕАД и „Ей Енд Джи
Инвест България“ ЕООД.
Постъпила е въззивна жалба от „Термал Инженеринг” ООД, в
която решението се обжалва, като неправилно, необосновано и
незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и
процесуалните правила и се въвежда искане за неговата отмяна и отхвърляне
на предявения иск, като, в случай че исковата претенция се счете за
основателна, бъде уважена насрещната такава, както и обратните искове, в
посочената поредност.
Изтъква се, че претенцията, с която е сезиран първоинстанционният
съд, е неуточнена - претендира се отговорност в рамките на гаранционните
срокове по ЗУТ, като се ангажира и отговорност по чл.260 ЗЗД. Инвокира се
процесуално нарушение, допуснато от първоинстанционния съд, поради
липсата на доклад по смисъла на чл.146 ГПК. Сочи се, че до приключване на
последното съдебно заседание по делото липсва изрично произнасяне на съда
за това какъв е точно предмета на делото и какво точно се претендира да бъде
платено от ответниците. Поддържа се, че обжалваното решение е бланкетно и
постановено при липса на мотиви, липсва анализ на доказателствената
съвкупност и на възраженията на ответниците.
Във въззивната жалба се излагат съображения, че за отстраняване на
претендираните от ищеца недостатъци не би могла да бъде ангажирана
гаранционната отговорност на ответника, тъй като недостатъците не са
3
проявени след издаване на разрешението за ползване, а са били налични при
приемане на работата и издаване на акт образец 15; не е налице и скрит
недостатък, тъй като свойствата на поръчаното и вложено покритие са такива,
че гарантират единствено топлоизолация.
Акцентира се на обстоятелството, че на дружеството - въззивник не
е възлагано полагането на хидроизолация на покрива на училище СУ „Христо
Ботев“ гр. Камено. Възложено е било полагането на конкретен материал, на
който възложителят впоследствие се опитва да припише и хидроизолационни
свойства. По мнение на въззивника, недопустимо е търсенето на отговорност
за работа, която не е възложена на изпълнителя. Противопоставят се доводи,
че всички изслушани в производството съдебно-технически експертизи
безспорно са дали заключение, че изпълнените СМР са съгласно проекта.
Работата е била приета от възложителя без забележки, а липсата на проект за
полагане на хидроизолация и липсата на възлагане изпълнението на такава не
може да бъде вменено във вина на дружеството – въззивник, изтъква се в
жалбата.
В допълнение, на изпълнителя - въззивник е възложено единствено
изпълнение на дейностите въз основа на предварително одобрен проект, без
да му е възлагано инвестиционното проектиране, съгласуване на проекти и/
или снабдяване с разрешение за строеж. Твърди се, че при запознаване с
проекта, изпълнителят не е констатирал непълнота на същия, която да го
прави негоден за постигане на възложения фактически резултат - полагане на
топлоизолация. Дружеството – въззивник сочи, че предвид ограничената
свобода на договаряне на страните в сферата на обществените поръчки,
какъвто е процесния договор, по реда на чл.260 ЗЗД са допустими само
корекции на проекта, необходими за правилното му изпълнение, но не и
такива корекции, които биха съставлявали промени на съществените
параметри на обществената поръчка. Следва да се обърне внимание, уточнява
въззивникът, че ищецът е възложил на трети лица изпълнение на
хидроизолация на покрива на сградата, дейност коренно различна от работата,
която е изпълнил въззивника, съобразно договора за обществена поръчка. В
този смисъл, изпълнените допълнителни и по-скъпи СМР не представляват
отстраняване на гаранционни недостатъци, каквито се претендират с
петитума на исковата молба, а така извършените дейности не се съдържат в
4
одобрения проект, въз основа на който е възложена работата по процесния
договор.
Навеждат се аргументи, че претендираните по насрещния иск суми
са свързани с възлагането от Община Камено на въззивника изпълнението на
допълнителни СМР, които не са част от договора за обществена поръчка, но
са свързани с него. Тези допълнителни работи са приети от Община Камено,
потвърдено и от разпитания по делото свидетел заместник-кмет по време на
сключване и изпълнение на процесния договор и ръководител на проекта по
обществената поръчка.
Във връзка с предявените обратни искове за присъждане на
застрахователни обезщетения по застраховки „Професионална отговорност“
във въззивната жалба се коментира, че към датата на настъпване на
застрахователното събитие е бил действащ застрахователен договор, сключен
със „Застрахователно дружество Евроинс“ АД, поради което последното
дружество е било задължено като застраховател да обезщети вредите от
допуснати действия или бездействия на застрахования, свързани със
застрахователния риск. Изтъква се, че претенцията на застрахования за
обезщетение по застрахователна полица не е ограничена с времеви рамки,
извън законоустановения давностен срок. Твърдяната дата от въззиваемия за
проявление на вредите е 25.11. 2015 г. - датата на първия констативен
протокол за оглед, следователно отговорността е по застраховката, която е
била в сила в този период.
По отношение на ретроактивното покритие, при позоваване
разпоредбите на чл.171 и чл.172 ЗУТ, Кодекса за застраховането и Наредбата
за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и
строителството, се сочи, че независимо че в застрахователната полица не е
отразена датата на ретроактивното покритие, същото е съществуващо и
приложимо по силата на закона.
Излагат се съображения, че застрахователят, със сключването на
застраховката „Професионална отговорност“, се задължава да обезщети
третото лице за неправомерни действия на строителя, които ангажират
неговата гаранционна отговорност или договорната такава.
Във връзка с предявения обратен иск срещу подизпълнител се сочи,
че независимо от неточностите, съдържащи се в договора, „Ей Енд Джи
5
Инвест България“ ЕООД е фактическият изпълнител на строителните работи
по покрива на процесната сграда.
Претендират се съдебно – деловодни разноски.
В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от
Община Камено, с адрес за връчване: гр. Бургас, ул. ****, партер – адв. С.
Ч., в който същата се оспорва, като неоснователна, и се прави искане за
потвърждаване на постановеното първоинстанционно съдебно решение.
Оспорва се доводът във въззивната жалба, че предмет на
първоинстанционното производство е била неуточнена претенция на
въззиваемия, като се заявява, че претенцията е за заплащане на обезщетение
за гаранционни недостатъци, проявени след приемане на СМР по полагане на
хидроизолация в сградния фонд на СУ „Христо Ботев“, гр. Камено,
изпълнени въз основа на процесния договор за обществена поръчка от
въззивника, като изпълнител. Предявеният против евентуалния ответник
„Агроводинвест“ ЕАД иск е в качеството му на лице, упражняващо
строителен надзор.
Изразява се становище, че една година след въвеждане в
експлоатация на процесния обект, въззиваемата община е констатирала по
надлежния ред проявили се дефекти в извършените от въззивника строителни
работи, което е основание за възникване и съответно търсене на
гаранционната му отговорност, като изпълнител по договора. Поддържа се, че
недостатъците са се появили в нормативно определения гаранционен срок и
строителят е бил уведомен своевременно от страна на възложителя. Сочи се,
че становището по приетите по делото съдебно-технически експертизи
безпротиворечиво е било, че се касае за некачествено извършени СМР.
Навеждат се аргументи, че доказването на вината на строителя не се
явява предпоставка за реализиране на гаранционната отговорност,
отговорността му е обективна.
По отношение на предявения насрещен иск се сочи, че при
въвеждането му в процеса, ищецът по него е заявил, че претендира суми за
допълнително извършени СМР по договора, а едва пред въззивната инстанция
променя основанието на своя иск, като изтъква че се претендират СМР,
изпълнени във връзка с договора, но не и на основание същия, което, по
мнение на въззиваемия, е недопустимо изменение на иска пред въззивната
6
инстанция.
Изтъква се, че строежът е въведен в експлоатация на 7.11.2014 г., а
фактурите, на базата на които се претендират вземанията по насрещния иск,
са издадени на 6.11.2015 г., от когато датират и протоколите образец 19,
поради което не може да се приеме, че тези СМР са допълнителни и са част
от процесния договор за обществена поръчка. В конкретния случай,
подчертава се в отговора, липсва възлагане на допълнителни СМР от
възложителя, по реда на чл.10 от съглашението, няма допълнително
договорени цени, изготвена и подписана от двете страни заменителна
таблица.
Въззиваемият изтъква, че твърдението във въззивната жалба, че
полагането на хидроизолация не е предмет на сключения договор и не е част
от мерките за енергийна ефективност, се опровергава от приложените по
делото писмени доказателства.
Претендират се съдебно – деловодни разноски.
Постъпил е отговор на въззивната жалба и от „Дженерали
Застраховане“ ЕАД. В същия се сочи, че жалбата е допустима и
основателна, в частта, с която се атакува решението, уважаващо исковете на
Община Камено, но е неоснователна в частта, против решението, отхвърлящо
обратния иск против този ответник.
Излагат се съображения, че за да отхвърли исковете, съдът от първа
инстанция правилно е приложил закона и решението му не страда от пороци.
Претендират се съдебно – деловодни разноски.
Постъпила е частна жалба от „Агроводинвест“ ЕАД, ЕИК ****, със
седалище и адрес на управление: гр. София 1618, район Овча купел, бул. ****
представлявано от А.Б.А.в, против Определение № 260076 от 27.01.2022 г. на
Окръжен съд Бургас по т.д. 402/2019 г., с което е отхвърлена молбата на
частния жалбоподател за допълване решението по горепосоченото дело в
частта за разноските.
В жалбата се поддържа, че последователно съдебната практика
приема, че ответникът по евентуално съединения иск има право на разноски и
при неразглеждане на този иск, а липсата на произнасяне в диспозитива по
направеното искане за присъждане на разноски е основание за допълване на
7
решението, дори и при липсата или непълнотата на списъка на разноските.
В законния срок е депозиран отговор на тази частна жалба от
Община Камено, с изложени доводи за нейната неоснователност, по
съображения, че направените по обратния иск на частния жалбоподател
разноски следва да останат в негова тежест, като ищец по иска. Сочи се, че те
не могат да бъдат възложени на Община Камено, тъй като тя не е страна по
процесуалното правоотношение по този иск.
Постъпила е частна жалба от Община Камено против Определение
№ 260076 от 27.01.2022 г. на Окръжен съд Бургас по т.д. 402/2019 г., с което е
отхвърлена молбата на частния жалбоподател за изменение на решението по
горепосоченото дело в частта за разноските.
Сочи се, че на общината следва да бъде присъден пълният размер на
заплатеното адвокатско възнаграждение, възлизащо на 11 000 лв. с ДДС, тъй
като същото е било определено върху целия размер на предявените главен
иск и насрещен иск.
В законния срок е депозиран отговор на тази частна жалба от
„Термал Инженеринг” ООД , в който се обосновава неоснователност на
същата. Изтъква се, че претендираното адвокатско възнаграждение е било
уговорено за защитата по главния и евентуалния иск, поради което, поради
неразглеждане на последния, правилно е било определено в половин размер.
Апелативната инстанция, във връзка с повдигнатите оплаквания във
въззивната жалба, е указала на ищеца по насрещния иск да установи пълния
обхват на поетите задължения по процесния договор за обществена поръчка,
какво точно е изпълнил по представените четири фактури, на които
насрещната претенция се основава, и че дейностите, за които претендира
плащане, представляват допълнителни работи, дейности с обслужващо
предназначение, чието извършване се е наложило в хода на изпълнение на
обществената поръчка; че дейностите са предприети в интерес на
възложителя и без негово противопоставяне; стойността на разходите, които е
направил за изпълнението им – вложените материали и труд, без търговската
печалба.
Представени пред настоящата инстанция са приложенията по чл.49,
т.1, т.3, т.4, т.5 и т.6 – неразделна част от Договор за обществена поръчка
BG161PO001/1.1-09/2010/047-S-010. Изпълнена е допълнителна задача към
8
съдебно-техническата експертиза.
Въззивната жалба е подадена в преклузивния срок, от легитимирана
да обжалва страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и отговаря на
изискванията на правната норма за редовност. Следователно, същата е
допустима за разглеждане по същество.
При извършената служебна проверка, съгласно правомощията по
чл.269 ГПК, Апелативен съд Бургас констатира, че постановеното
първоинстанционно решение е валидно и допустимо.
Като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на
страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази закона,
съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Не е спорна между страните установената от първоинстанционния
съд фактическа обстановка по сключването на 19.05.2014 г. на договор за
обществена поръчка, по силата на който Община Камено е възложила на
дружеството – въззивник изпълнението на строително-монтажни работи
(СМР) по обект „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в
образователните заведения в Община Камено“. Дейността е възложена по
проект, изработен преди процесното договаряне от трето лице. По отношение
на допълнително възникнала необходимост от съпътстващи дейността
работи, е постигнато съгласие за съставянето на заменителна таблица преди
изпълнението – чл.10 от договора.
Резултатът от дейностите е приет глобално от възложителя с приемо
– предавателен протокол от 3.08.2014 г., а в протокол за приемане на
извършени СМР № 1 от 28.08.2014 г. са детайлизирани в отделни пунктове
конкретните дейности за всеки от обектите на обществената поръчка.
Липсва разногласие между съконтрахентите по въпроса относно
финализиране на финансовите им отношения, по повод приетите с горния
протокол работи, чието заплащане е извършено от възложителя в полза на
изпълнителя с две платежни нареждания, последното от 13.10.2014 г.
Съглашението между страните предвижда гаранционна отговорност,
в тежест на изпълнителя, за сроковете, визирани в Наредба № 2 от 31.07.2003
г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България
и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни
9
работи, съоръжения и строителни обекти, а именно пет години след
въвеждането на обекта в експлоатация. Въвеждането в експлоатация на
строежа от пета категория е било осъществено на 7.11.2014 г., с
удостоверение, издадено на основание чл.177 ЗУТ от главния архитект на
Община Камено, като на същата дата е издаден и технически паспорт на
обекта.
Няма разминаващи се становища и по отношение на констатираните
и удостоверени в протоколи от 25.11.2015 г. и 11.04.2016 г. повреди на
покривната хидроизолация на училището.
От приетите по делото и в производството по обезпечение на
доказателства многобройни заключения на вещи лица по съдебно –
технически експертизи става ясно, че причини за възникване на вредите в
покривната изолация на процесните постройки са недостатъци в проекта –
непредвидени достатъчни наклони за отводняване, причинило задържането
на дъждовна вода и компрометиране на ултравиолетовото покритие, довело
до разрушаване на пенополиуретановата изолация; неяснота относно това
върху каква основа предвиденият материал следва да се полага;
непредоставени технологични указания от проектанта; използването на
неподходящ материал за изолация – при използването на полимерни
материали наклонът на покрива е следвало да бъде най-малко 21 %;
неправилна технология на полагането на материала.
По главния иск:
Спорни между страните и поставени за разглеждане пред настоящия
съд, с въведените във въззивната жалба доводи, са въпросите относно вида на
претендираната обезвреда; вида на възложената работа; стойността на
дейностите по отстраняване на недостатъците.
В сезиращата съда искова молба на въззиваемата община ясно са
въведени фактически твърдения за поета от изпълнителя по процесния
договор гаранционна отговорност и проявени в периода на гаранционния срок
недостатъци на продукта на възложените по обществената поръчка дейности,
като се претендира стойността на разходите за отстраняването им и
привеждане на вещта в съС.ие, годно за ползване. По този начин се разкриват
иманентните черти на претенция за гаранционна отговорност, с правно
основание чл.163, ал.3 ЗУТ, поради което необосновано се поддържа от
10
въззивника неуточненост на разгледаната претенция. Не отговаря на
фактическата установеност по делото оплакването в жалбата за липса на
надлежен доклад от първостепенния съд, доколкото такъв, с изискуемите му
реквизити, е формулиран в нарочно Определение от 12.08.2020 г. за проекто-
доклад, приет за окончателен с определение в съдебното заседание на
17.09.2020 г.
По довода за неуточненост предмета на обществената поръчка:
Видно от данните по делото, поръчката е предвиждала
извършването на дейности, описани в Приложение № 1 към договора,
измежду които, според „Описание и обхват на обществената поръчка“ –
ремонт на покрив на СОУ „Христо Ботев“ гр. Камено 2338,60 кв.м. Съгласно
обяснителната записка към проекта, изпълнението предвижда полагане на
двукомпонентна пенополиуретанова пяна с дебелина 5 см, включително и с
полагане на UV защита, на покривите на всички блокове на учебното
заведение. В количествената сметка към проекта е предвидено – за покрива –
доставка и полагане на пенополиуретанова двукомпонентна топло и
хидроизолация 5 см, с боядисване за ултравиолетова защита, със същата
квадратура. Това предписание е възпроизведено в офертата, представена от
изпълнителя за участие в процедурата, в частта относно СОУ „Христо Ботев“
гр. Камено.
По силата на чл. 1.2 от сключения между страните договор за
обществена поръчка, изпълнителят е поел задължението да престира
изпълнението в съответствие с договора, описанието на обекта на поръчката,
техническата спецификация, инвестиционния проект, собственото си
техническо предложение, предписващи, както се каза, определен материал и
начин на полагането му, за който е посочено, че притежава както
топлоизолационни, така и хидроизолационни свойства. Ето защо, не може
убедително да се поддържа, че въззивникът - изпълнител не е бил наясно
каква точно дейност му се възлага – хидро или топлоизолация, като подобна
хипотеза следва да се приеме за изключена при комплексността на
отношенията при договаряне по силата на поръчки в публичния сектор.
Относно доводите за негодност на проекта, изготвен от различно от
изпълнителя лице, и материала:
Въпреки че предмет на разглеждане е иск за присъждане на
11
разходите за отстраняване на проявили се дефекти, в обхвата на обективната
гаранционна отговорност на строителя, с оглед изложеното в жалбата, следва
да се обсъдят и доводите за негодност на проекта и материала. Апелативният
състав отбелязва, че договорът за обществена поръчка с предмет СМР,
притежава белезите на договор за изработка, в материята по уреждането на
който се предвижда, че изпълнителят има право да се откаже от
съглашението, когато е уведомил, без забавяне, възложителя за негодността
на проекта или материала, предоставени му за изготвяне на поръчаното, и
последният е пропуснал да реагира, като коригира възлагането – чл.260, ал.1
ЗЗД. Пропускът да стори това води до понасяне от изпълнителя вредите от
негодното изпълнение – чл.260, ал.2 ЗЗД, както и до ангажиране на
гаранционната му отговорност. Поемането на задължения от строителя по
договора за изработка в строителството е да създаде продукта поначало на
негов риск – чл.258 ЗЗД. За прехвърляне на риска върху възложителя, е
релевантно своевременното констатиране липсата на пригодност на проекта
или материала и уведомяването на възложителя за това.
Правомерно се очаква от участника в договаряне с предмет
публични средства и обем на поетите ангажименти от мащаба на конкретния
договор, с обща стойност 1 113 612,65 лв., да притежава висок
професионализъм и грижа, специфични знания и умения в конкретната
техническа област или да има достъп до квалифицирана експертна помощ.
Признанието на управителя на търговеца – изпълнител, че няма опитност за
работа с конкретния материал и не е преценил своевременно негодността на
предоставения му проект (обяснения в съдебното заседание на 17.09.2020 г.)
не го екскулпира, поради характеристиката на договора, при който
изискванията за дължима професионална грижа се носят от участника със
специфична компетентност. Категорични са изводите на вещите лица по
тричленната съдебно – техническа експертиза относно необходимостта от
наклон от поне 23 % за правилното нанасяне на конкретния вид изолация,
според приложимия стандарт в строителството, цитиран от експертите, и
непълнотата на проекта относно детайл, разработен от проектанта, за
полагане на материала. Липсата на такъв наклон на местоизпълнението на
поръчката, при реално съществуващ наклон от 1-2 %, е обстоятелство, което
може визуално да се установи и от неспециалист. Ето защо, настоящият
състав намира, че въззивникът не е бил възпрепятстван да възприеме
12
несъответствието на проекта или материала с целения резултат и
своевременно да уведоми възложителя. Като не е сторил това, той следва да
понесе отговорността за настъпилите повреди.
По гаранционната отговорност:
По смисъла на чл.163, ал.2 ЗУТ, строителят носи отговорност за
изпълнение на строежа в съответствие с издадените строителни книжа, с
изискванията на чл.169, ал.1 и ал.3 ЗУТ, както и с правилата за изпълнение на
СМР, мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната
площадка; за изпълнението на СМР с материали, изделия, продукти и други в
съответствие с основните изисквания към строежите, както и за спазване на
технологичните изисквания за влагането им. В хипотеза когато, поради
негови виновни действия или бездействия, бъдат причинени щети и
пропуснати ползи, той носи имуществена отговорност, по разума на чл.163,
ал.3 ЗУТ.
Претенцията е предявена в рамките на приложимия гаранционен
срок, важим между страните по силата на изричната им уговорка, съобразена
с минималния гаранционен срок, регламентиран в цитираната Наредба № 2
от 31.07.2003 г. Началото на срока се поставя с въвеждането на строителния
обект в експлоатация, посредством издаване на разрешение за ползване, което
в настоящия случай датира към 7.11.2014 г., а искът е предявен на 1.08.2019 г.
Гаранционната отговорност на строителя се изчерпва със
задължението предаденият резултат неизменно да съхрани, през фиксиран
период от време, качествата и свойствата, присъщи към момента на
предаването, при правилна употреба от ползващия, като включва и
задължението, при проявление на дефекти, представляващи гаранционни
недостатъци, изпълнителят да възмезди насрещната страна по
правоотношението – Тълкувателно решение № 88 от 28.02.1984 г. на ОСГК на
ВКС.
Апелативният състав намира, че в конкретния случай гаранционната
отговорност на строителя – въззивник е включвала задължението да
гарантира очакваните топлоизолационни и хидроизолационни свойства на
покритието на покрива на визираното по-горе училище за период от пет
години. Вещите лица по всички изпълнени в настоящото производство и по
делото за обезпечение на доказателства експертизи са категорични, че
13
покритието на покрива е компрометирано; налице са множество подпухвания
и пукнатини; изолацията не е положена равно, задържа дъждовна вода,
ултравиолетовата й защита е унищожена, в резултат на което
пенополиуретановият слой е станал на прах и е отнесен от вятъра и
дъждовните води. Горното представляват гаранционни недостатъци,
доколкото е налице неизпълнение на задълженията на въззивника по чл.163,
ал.2 ЗУТ да извърши СМР в съответствие с изискванията на строителните
правила и норми, по начин да бъде осигурено функциониране и ползване на
завършения обект в икономически обоснован срок. Настъпилите, вследствие
невъзможността да се ползват полезните свойства на покрива на учебните
сгради, вреди за въззиваемата община разкриват причинност с
неизпълнението на задълженията на въззивника, поради което и той следва да
понесе разходите за материали и труд, необходими за отстраняването им.
Неоснователно се поддържа във въззивната жалба, че не се касае за
скрити, проявени в гаранционния срок недостатъци на предадената работа,
тъй като те са били налични преди предаването на строителния обект с
разрешение за ползване. Горното фактическо твърдение не отговаря на
установеното по делото, че предаването на работата се е осъществило на
3.08.2014 г., а първата констатация за дефекти по покрива следва да се отнесе
към датата на протокола за оглед от 25.11.2015 г.
Без основание се твърди в допълнение, че е поета гаранционна
отговорност единствено за топлоизолация на вложеното покритие, тъй като,
както беше изяснено, ангажиментът за изпълнение на поръчката ясно и
недвусмислено акцентира на качествата на проектираната изолация за топло и
хидроизолация. Като признание за това обстоятелство може да се
интерпретира наведеното в отговора на исковата молба, по повод искането за
привличане на подизпълнителя, твърдение, че същият е бил ангажиран за
изпълнение на дейностите по топло и хидроизолацията на СОУ „Христо
Ботев“ гр. Камено – л.286 от делото пред първата инстанция.
Видно от заключението на вещите лица по тричленната съдебно –
техническа експертиза, приета пред първата инстанция, стойността на
разходите по ремонт за отстраняване последиците от лошо поставената
изолация на всички корпуси на СОУ „Христо Ботев“ гр. Камено, по средната
пазарна стойност на разходите за материали и труд, възлиза на 206 990 лв.,
14
като въззивникът при първоинстанционното разглеждане на делото не е
отправил конкретни възражения по начина на определяне на тази стойност, а
въведените в жалбата нови факти, че са остойностявани допълнителни и по-
скъпи дейности са преклудирани. Ето защо, предявеният частичен иск е
основателен в пълния претендиран размер от 200 000 лв.
Предявени са обратни искове в следната поредност: първи
евентуален иск против „Застрахователно дружество Евроинс“ АД, втори
евентуален иск против „Дженерали Застраховане“ ЕАД и трети евентуален
иск против „Ей Енд Джи Инвест България“ ЕООД.
По обратните искове срещу застрахователите:
Исковете се основават на твърденията на въззивника, че е сключил с
дружествата – въззиваеми по тези искове, договори за застраховка
„Професионална отговорност в проектирането и строителството“, по които
застрахователите са поели задължение да покрият вредите, причинени от
застрахования на други участници в строителството или трети лица,
настъпили в резултат на неправомерни действия или бездействия, при или по
повод изпълнение на професионалната му дейност като проектант и строител
– за цялостно изпълнение на строителството – видно от представените по
делото застрахователни полици. Периодът на действие на застрахователния
договор, сключен с „Застрахователно дружество Евроинс“ АД е 19.09.2015 г.
– 18.09.2016 г., а този със „Дженерали Застраховане“ ЕАД – 21.09.2018 г. –
20.09.2019 г.
Разпоредбата на чл.171 ЗУТ регламентира задължителната
застраховка на участниците в строителството, по смисъла на чл.160 ЗУТ,
измежду които и строителя, за вредите, причинени от тях на трети лица, при
или по повод изпълнение на задълженията им. Следва да се приеме, че
задължителната професионална застраховка на строителя покрива вредите,
относими към гаранционната отговорност. Съгласно текста на чл.172, ал.1
ЗУТ, този вид професионална застраховка се сключва за срок от една година
и покрива отговорността на застрахования по писмени претенции, предявени
в срока на действие на застрахователния договор, за 1. неправомерни
действия или бездействия на застрахования при или по повод изпълнение на
неговите задължения, извършени в срока на договора; 2. неправомерни
действия или бездействия на застрахования при или по повод изпълнение на
15
неговите задължения, извършени в периода от ретроактивната дата до
сключването на договора; като изрично е предвидено, че в този случай
застрахователят не отговаря за вреди, настъпили преди сключването на
застрахователния договор. Ретроактивно покритие означава предоставянето
от застрахователя с договора на покритие за период преди датата на
сключване на застраховката – чл.355, ал.1 КЗ, като, под страх от
недействителност, застраховащият или застрахованият не следва да са знаели,
към момента на сключване на договора, че застрахователното събитие е
настъпило през ретроактивния период.
В материята на този тип професионални застраховки ретроактивното
покритие важи по силата на закона – чл.172, ал.2 ЗУТ, предвиждащ, че
ретроактивна дата е датата на започване на дейност от лице по чл.171 ЗУТ, а
за лицата, които са упражнявали дейност повече от пет години, ретроактивна
дата е пет години преди сключването на застрахователния договор. Лицата по
чл.171 ЗУТ са задължени да застраховат професионалната си отговорност в
15дневен срок от започване на професионалната си дейност – чл.172, ал.3
ЗУТ; да подновяват ежегодно без прекъсване застраховката си, докато
упражняват дейността – чл.172, ал.4 ЗУТ; както и да сключат, при
прекратяване на дейността, допълнителна застраховка, покриваща период от
пет години, следващ прекратяването на дейността – чл.172, ал.5 ЗУТ.
Периодът на задължителното застраховане, описан по-горе, съвпада
с минималните срокове на гаранционната отговорност, предвидена за СМР,
като задължението на строителя да сключи и поддържа застраховката си през
времетраенето на дейността и дори след нейното приключване, до изтичане
на петгодишен срок, води до извода, че предназначението на този тип
застрахователна защита е да гарантира реалната възможност за реализиране
на правата по гаранционната отговорност – било от възложителя, било от
увредените лица, разполагащи с пряк иск против застрахователя - чл.13, ал.2
от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството. Все в този смисъл и предвид особеностите
на строителната дейност, като развиваща се в продължителен период от
време и отличаваща се с изискване за дълготрайност на произведения
продукт, следва да се схваща и императивно залегналото законово правило за
ретроактивно покритие. Такова следва да се признае за съществуващо, дори и
да не е изрично уговорено между страните в застрахователния договор, като
16
разпоредбата на чл.172, ал.2 ЗУТ следва да се приеме за задаваща
минималния стандарт в уредбата на професионалната застраховка на
строителя, от която страните могат да се отклонят единствено в по-
благоприятна посока – отдавайки по-дълъг ретроактивен период от
законовопредписания. Изложените в този аспект аргументи в жалбата следва
да се приемат за състоятелни.
От уредбата, залегнала в текста на чл.171, ал.1, т.1 и т.2 ЗУТ, може
да се заключи, че е проведено разграничение между понятията за
„неправомерни действия или бездействия на застрахования“ и „настъпването
на вреди“, последното съставляващо застрахователното събитие. В първата
подточка на текста е регламентирана отговорността за събитие, настъпило в
едногодишния срок на сключения договор и произтекло от действия или
бездействия, извършени също в рамките на този срок. Във втората подточка
на текста законът дава защита за действия или бездействия, извършени от
ретроактивната дата до датата на застрахователния договор, но чието
проявление – вредоносен резултат - застрахователно събитие е настъпило в
едногодишния срок на договора. Не се дължи покриване на вреди, ако както
действията или бездействията на застрахования, така и вредоносния
резултат от тях – застрахователното събитие, са се осъществили преди датата
на сключване на застрахователния договор, на който основава правата си
претендиращия.
Последната възможна дата, към която могат да се отнесат действия
или бездействия на застрахования строител по обекта на застрахователна
защита е 3.08.2014 г., когато е съставен двустранно подписаният между
страните по договора за обществена поръчка констативен протокол за реално
изпълнените видове и количества СМР, впоследствие детайлизирани в
протокола от 28.08.2014 г., тъй като данни за строителни дейности след тази
дата не се противопоставят. За дата на настъпване на застрахователното
събитие в конкретния случай следва да се приеме датата на първия
констативен протокол за установяване на вредите – 25.11.2015 г., по
съображения, че по делото липсват твърдения и доказване за друга
релевантна дата. Предвид гореизложеното, се установява, че отговорен за
покриване на вредите, при наличие на останалите предпоставки, би било
„Застрахователно дружество Евроинс“ АД, като застраховател, в срока на
17
действие на договора с когото вредите са се проявили.
Правноирелевантно е и не може да обоснове успешен отказ на
застрахователя по осигуряване на застрахователна защита, по смисъла на
формираната по въпроса съдебна практика, предявяването на искането за
плащане след изтичане едногодишния срок на действие на застрахователния
договор, щом пропускът или грешката, довели до причиняване на вредата, са
допуснати след началната дата на застраховката, респективно след
разпоредената и/или вписана в полицата ретроактивна дата – Решение № 355
от 19.03.2019 г. на ВКС по т.д. № 855/2018 г., поради което, макар искането да
е въведено с предявяването на обратния иск на „Термал Инженеринг” ООД
против „Застрахователно дружество Евроинс“ АД на 8.11.2019 г., т.е. след
изтичане срока на договора на 18.09.2016 г., то би могло да доведе до
ангажиране отговорността на застрахователя, при удовлетворяване на
останалите условия, предписани от закона.
За да бъде успешно ангажирана отговорността на застрахователя за
обезвреда, следва да е удовлетворен фактическият състав на
застрахователната защита, включващ освен присъщите признаци на
деликтната отговорност или гаранционната отговорност, както е в настоящия
случай, която обезпечава, също и изискванията да се касае за вредоносно
действие или бездействие на лице, извършващо горепосочената
професионална дейност, попадащо сред поетите от застрахователя
застрахователни рискове и възникнало в срока на действие на
застрахователния договор.
Правилата за условията и реда за задължително застраховане на
лицата по чл.171, ал.1 ЗУТ относно застрахователното покритие, изключените
рискове, минималните застрахователни суми и минималните премии са
регулирани, по силата на законова делегация в чл.171, ал.2 ЗУТ, от Наредбата
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството. Разпоредбите в този нормативен акт предвиждат, че
задължителната застраховка на строителя може да бъде сключена както за
цялостно изпълнение на строителството, така и за отделни видове строителни
и монтажни работи – чл.2, ал.1, т.3 от цитираната Наредба. Видно от
Застрахователната полица №04100100001759 от 18.09.2015 г.,
„Застрахователно дружество Евроинс“ АД е застраховало професионалната
18
отговорност на въззивника, като проектант и строител, за цялостно
изпълнение на строителството, при или по повод изпълнение на задълженията
му във връзка със строежи първа категория, т.е. по съгласие на страните
застрахователното покритие е ограничено до определена категория строежи,
по смисъла на чл.137 ЗУТ. Не би могло да се приеме, че застрахователното
покритие следва да се отнесе и към строежи от друга, различна от първа
категория, тъй като се касае за обекти, несъвпадащи по характеристики,
значимост, сложност и рискове при експлоатация. При предвидена в правната
норма възможност за застрахователя да лимитира отговорността си, обхватът
на уговорената защита не би могъл да се разширява по тълкувателен път.
Изпълненото по процесния договор за обществена поръчка
строително мероприятие е строеж от пета категория, става ясно от издадените
в процеса на изграждане строително разрешение и удостоверение за
въвеждане на обекта в експлоатация. Следователно, извършването на
дейности от строителя по този тип строеж не представлява покрит риск и
отговорността на застрахователя за вреди, причинени при изпълнението му, е
изключена. На това основание, предявеният обратен иск против този
застраховател следва да се отхвърли.
По съображения, изводими от чл.172, ал.1, т.2 ЗУТ, неоснователна е
и претенцията против „Дженерали Застраховане“ ЕАД, тъй като вредите,
които се търси застрахователят да обезщети, са настъпили преди датата на
застрахователния договор – 21.09.2018 г.
По обратния иск против подизпълнителя:
В отговора на исковата молба въззивникът е заявил фактически
твърдения, че за дейностите по топло и хидроизолация на СОУ „Христо
Ботев“ гр. Камено е ангажирал подизпълнител - „Ей Енд Джи Инвест
България“ ЕООД, като, след указания на първостепенния съд, е
конкретизирал с нарочна молба от 29.06.2020 г., че претендира, в случай, че
той бъде осъден по главния иск, осъждане на това трето лице да му заплати
сумата от 200 000 лв., представляваща стойност на некачествено извършени
СМР за горепосочения обект училище. Така уточнен, искът намира правното
си основание в чл.265, ал.1, т.2 ЗЗД, доколкото се търси обезщетение за
некачествено изпълнение на СМР. Ответникът по иска в депозирано на
16.09.2020 г. писмено становище е оспорил претенцията, без да излага
19
съображения или да навежда фактически твърдения.
В разглежданата хипотеза, ищецът по този иск следва да докаже
съществуването на договор, покриващ фактическия състав на договор за
изработка в строителството, сключен с ответника. Представен е от
въззивника - ищец договор за строителство с „Ей Енд Джи Инвест България“
ЕООД, с посочена дата на сключването му 5.08.2014 г. Установи се в
производството, че строителните дейности, предмет на обществената
поръчка, са завършени с окончателност на 3.08.2014 г. Ищецът по иска е
противопоставил твърдения, че посочената в писменото съглашение дата не
отговаря на действителния момент на договарянето, а е предназначена да
оформи счетоводно отношенията, развили се в предходен етап. Касае се за
опровергаване съдържанието на изходящ от страната частен документ,
относно което процесуалният закон принципно не допуска това да става
посредством свидетелски показания – чл.164, ал.1, т.6 ГПК. Не съществува
пречка, обаче, доказване да бъде проведено с помощта на други
доказателствени средства, различни от показанията на свидетел. Такова
валидно доказателствено средство е признанието на насрещната по иска
страна или процесуалния й представител, което, по разума на чл.175 ГПК, се
преценява от съда в съпоставка с останалите установени по делото
обстоятелства.
В намиращото се в кориците на делото писмено становище от
21.04.2021 г. пълномощникът на ответника по иска е коментирал допуснати
въпроси към тричленната съдебно – техническа експертиза, като се е позовал
в отговора си на съдържанието на представения от ищеца писмен договор, без
да оспори неговото съществуване и относимост към процесното договаряне –
за изпълнение на СМР по покрива на СОУ „Христо Ботев“ гр. Камено.
Предвид изложеното, настоящият апелативен състав намира, че се касае за
конклудентно признание за съществуването на договорна връзка, като в този
аспект преценява и последователната и неизменна съдебна практика относно
отсъствието на изискване за писмена форма за действителност на договора за
изработка, по отношение на СМР – Решение № 140 от 28.10.2014 г. на ВКС по
т.д. № 908/2012 г. Следва да се заключи, че страните са били валидно
обвързани от договореност за изпълнение от ответника по този иск на СМР,
за които ищецът е бил ангажиран по договора за обществена поръчка.
20
Разпоредбата на чл.264, ал.1 ЗЗД урежда задължението на
поръчващия да приеме работата, инкорпориращо както фактическото
действие по реалното получаване на изработеното, така и правното действие
по признаване, че то напълно съответства на възложеното по договора, или
одобряването. Пропускът да се релевира възражение относно недостатъци в
изработеното рефлектира в отнемане възможността на поръчващия да
ангажира договорната отговорност на изпълнителя на работата, по силата на
необоримата презумпция по чл.264, ал.3 ЗЗД, приравняваща липсата на
възражения на одобрение. В хипотеза на явни недостатъци, които могат да
бъдат възприети при обикновеното предаване, възраженията следва да се
направят при прегледа при приемането, а по отношение на скрити или
допълнително възникнали дефекти – незабавно след откриването им. В аспект
на изложеното, следва да се подчертае, че за да запази възложителят правата
си по чл.265, ал.1 ЗЗД, той следва да отправи към изпълнителя уведомление,
обективиращо изявление, че счита предаденото за несъответстващо на
договореното или обикновеното предназначение, по аргумент от чл.261, ал.1
ЗЗД. Подобно възражение следва да е доведено до знанието на изпълнителя
веднага след проявяването и възприемането от възложителя на
недостатъците.
Фактическата установеност по настоящия казус сочи, че
предаването на работата от подизпълнителя – ответник, на възложителя –
ищец по този иск, се е осъществило най-късно на 3.08.2014 г., когато
последният е предал изработеното на общината – възложител по договора за
обществена поръчка. Към момента на предаване явни недостатъци не са били
констатирани, такива са се проявили по-късно и са били удостоверени най-
рано на 25.11.2015 г., откогато датира първият протокол за установени вреди
по покривната изолация на училището. Протоколът е бил връчен на
управителя на „Термал Инженеринг” ООД на 30.11.2015 г., сочат
доказателствата по делото. Не са въведени в настоящия процес твърдения,
нито е проведено доказване от носещия доказателствена тежест да установи
този факт с правно значение въззивник да е отправял нотификация до
подизпълнителя за лошо изпълнени СМР, във връзка с работите по покрива,
незабавно след откриването на недостатъците. Би могло да се приеме, че
връчването на „Ей Енд Джи Инвест България“ ЕООД на препис от исковата
молба по обратния иск против този ответник на 9.01.2020 г., имплицитно
21
съдържаща възражения за лошо изпълнение, представлява подобно
уведомление, но то не удовлетворява изискването за незабавното му
отправяне, тъй като е отдалечено повече от четири години от узнаването на
възложителя за недостатъците.
Налага се изводът, че липсва доведено до знанието на изпълнителя
„Ей Енд Джи Инвест България“ ЕООД своевременно отправено от „Термал
Инженеринг” ООД възражение за лошо изпълнение на изработеното, което
следва да се третира като признание, че в отношенията между тези страни
работата е одобрена и не страда от недостатъци. Изложеното е пречка за
привеждане в действие, в полза на възложителя, на правата му да получи
обезщетение в размер на разходите за отстраняване на недостатъците –
предмет на обратния иск. Претенцията е неоснователна и следва да се
отхвърли.
По насрещния иск:
Този иск се базира на фактически твърдения на въззивника,
изложени в отговора, че нему са били възложени от общината – ответник по
процесния договор за обществена поръчка дейности по образователни
институции на територията на общината, описани в договора, като, освен
изпълнените по договора дейности, възложителят му е поръчал допълнителни
такива, свързани с изпълнението на договора. Сочи се, че въззивникът е
изпълнил допълнително възложените му дейности, чието приемане, без
възражения, е обективирано в протоколи образец 19, подписани от
представител на Община Камено, но, тъй като плащане на стойностите по
издадените фактури не е последвало, се претендира осъждане на общината да
ги заплати, на общата им стойност от 68 685,31 лв., както и лихвата за забава.
Така формулирана, претенцията касае договорно неизпълнение и е с правно
основание чл.79, ал.1 ЗЗД.
Представени са по делото Протоколи образец 19 от 6.11.2015 г., в
които са удостоверени извършени от въззивника СМР по ЦДГ „Детелина“ с.
Русокастро, ЦДГ „Слънце“ гр. Камено, ЦДГ „Трояново“ с. Трояново, ОУ
„Христо Ботев“ с. Трояново, СОУ „Христо Ботев“ гр. Камено, ОУ „Иван
Вазов“ с. Русокастро, както и фактури, в които извършените дейности са
остойностени. Протоколите са подписани от представител на възложителя –
заместник-кмет на Община Камено.
22
Ответната община е противопоставила доводи, че не е възлагала
изпълнението на обективираните в приетите по делото протоколи дейности; с
приемането на дейностите по обществената поръчка в цялост, действието на
договора е прекратено; дейностите не са извършени от въззивника и тя не
дължи заплащането им; издадените фактури не са получени и осчетоводени
при въззиваемата община.
Съгласно чл.43 от Закона за обществените поръчки (отм.),
изменение на договор за обществена поръчка може да се извърши единствено
с писмено споразумение, по изключение, при определени, визирани в нормата
условия. В чл.10 от договора между страните е предвидено, при
необходимост от извършване на непредвидени СМР, съставянето на
заменителна таблица, при фиксирани изисквания за определяне на цените. В
конкретния случай подобно изменение на договарянето не се доказа.
Приема се от съдебната практика, че когато договорът е сключен по
реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на
обществената поръчка - условията, при които е открита, проведена и обявена
за приключила с обявяването на кандидата за изпълнението й. Изменението в
съществени параметри на поръчката, в хода на процедурата по ЗОП, е
недопустимо, а промяната им, след сключването на договора, може да бъде
разглеждана като заобикаляне на закона. В хода на изпълнение на договора
може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни работи,
с оглед качеството, срокове и др., но в този случай не би се касаело за
изменение на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо
предназначение. – Решение № 82 от 19.07.2011 г. на ВКС по т.д. № 658/2010
г.; Решение № 131 от 21.03.2014 г. на ВКС по т.д. № 1121/2011 г.
При липсата на изменение на договора за обществена поръчка във
формата за валидност, доказателствената тежест да установи, че извършените
допълнителни дейности се обхващат от договорното съгласие, предвид
обслужващото им предназначение, се носи от въззивника. Убедително
доказване в тази посока не беше проведено.
Приемането на работата е станало на 3.08.2014 г., към която дата
следва да се отнесе и признанието на възложителя, че всички поръчани
работи са били изпълнени в цялост. Въззивникът не е уточнил кога твърди, че
е извършил допълнителните работи, но протоколите, на които се позовава са
23
от 6.11.2015 г., т.е. година и три месеца след предаване на работата.
Снабдяването на строежа с удостоверение за въвеждане в експлоатация
следва да се квалифицира като аргумент в полза на извода, че предвидените
СМР са били годни да бъдат ползвани по предназначение, без нужда от
допълнителни дейности по тях. Вещите лица по тричленната съдебно-
техническа експертиза са установили, че в окончателния доклад по напредъка
на проекта, съставен от строителния надзор, се установява 100%-тно
изпълнение на предвидените СМР, без данни за превишени количества или
необходимост от издаване на заменителни таблици.
Заключенията на вещите лица пред първата и настоящата
апелативна инстанция не съдържат констатации относно обстоятелства,
породили нуждата от допълнително извършване на СМР от вида на
актуваните, както и извод, че без извършването им, качественото изпълнение
на възложеното би било невъзможно. Декларативното изявление на част от
вещите лица, че дейностите са били необходими, освен, че е бланкетно, е и
неубедително, като неподкрепено от останалите установени по делото
обстоятелства – признанието на поръчващия, че работата е приключена в
цялост, снабдяването с разрешение за експлоатация и отдалечеността във
времето на приемането на обекта на поръчката и извършването на твърдените
за съпътстващи дейности.
Всичко гореизложено обосновава нелогичност на тезата, че
дейностите са били необходими за правилното изпълнение на възложените
СМР и следва да се приемат за част от договарянето по обществената
поръчка. Крайният извод по този иск е, че възложителят не дължи
заплащането им и претенцията следва да бъде отхвърлена.
Съвпадането на крайните изводите на настоящия състав с тези на
първоинстанционния съд обосновават потвърждаване на постановения
съдебен акт.
По частната жалба на „Агроводинвест“ ЕАД:
С молбата си по чл.248 ГПК частният жалбоподател е поискал да му
бъдат присъдени разноските по предявения от него обратен иск, в размер на
платената държавна такса.
Искането е неоснователно. Претендира се присъждане на заплатена
държавна такса върху иск, който не е бил разгледан в първоинстанционното
24
производство, но по който молителят е ищец, т.е. той не е постигнал осъждане
на насрещна страна или прекратяване на заведеното против себе си
производство, за да претендира направените, в резултат на неправомерно
ангажиране в съдебен процес, разходи. Отговорността за разноски е
гражданско облигационно правоотношение, което произтича от процесуалния
закон и се урежда от него, и чиито фактически състав включва неоснователно
предизвикан правен спор, направени разноски и решение, което потвърждава
правното твърдение на претендиращия разноските, или определение за
прекратяване на производството против него.
В настоящия случай частният жалбоподател е направил свободен
избор да предяви обратен иск против привлечения помагач – застраховател и
разходите за този иск следва да останат за негова сметка.Те не могат да бъдат
вменени в отговорност на ищеца по главния иск, нито на ответника по
обратния иск, доколкото последният има право на разноски, по повод
прекратяването.
По изложените съображения, произнасянето на първоинстанционния
съд следва да се подкрепи.
По частната жалба на Община Камено:
В първоинстанционното производство общината е предявила два
субективно съединени, при условията на евентуалност, иска – против „Термал
Инженеринг” ООД и „Агроводинвест“ ЕАД. Представени са доказателства за
заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат, в размер на 11 000 лв.,
в рамките на което следва да се приеме, че е включена и защитата на тази
страна по предявения против нея насрещен иск.
При съобразяване минималните размери на адвокатските
възнаграждения, регламентирани в действащата към момента на
договарянето Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, е видно, че минималният размер заплащане за
адвокат за главния иск, с ДДС, възлиза на 6636 лв., а за предявените
насрещни искове за главница и лихва – 3861,47 лв., което формира обща
стойност от 10 497,47 лв., поради което заплатеното от Община Камено
възнаграждение, като близко по размер до тази величина, следва да бъде
възложено в цялост на ответната страна. За този извод съдът съобразява и
предявяването на исковете от Община Камено за пълния размер на търсената
25
престация, в условията на евентуалност против двамата ответници.
Въз основа изложените съображения, се налага извод за
основателност на подадената частна жалба. Постановеното от
първоинстанционния съд определение следва да бъде частично отменено и
решението, в частта за разноските, изменено в горепосочения смисъл.
При този изход от делото, отправеното искане и налични
доказателства за плащане, на въззиваемата страна – Община Камено, следва
да се присъди заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 11 000 лв.
за осъществената пред апелативния съд защита, дължимо от дружеството -
въззивник.
Мотивиран от изложеното, Апелативен съд Бургас
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 322 от 29.10.2021 г., постановено по
т.д. № 402/ 2019 г. по описа на Окръжен съд Бургас.
ОТМЕНЯ Определение № 260076 от 27.01.2022 г., постановено по
т.д. № 402/ 2019 г. по описа на Окръжен съд Бургас, в частта, с която е
оставена без уважение молбата на Община Камено, гр. Камено, ул. *****,
представлявана от Ж.В.В. – кмет, с адрес за връчване: гр. Бургас, ул. ****,
партер – адв. С. Ч., за изменение на постановеното решение в частта за
разноските, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ Решение № 322 от 29.10.2021 г., постановено по т.д. №
402/ 2019 г. по описа на Окръжен съд Бургас, в частта за разноските,
присъдени на Община Камено, като вместо приетото:
ОСЪЖДА „Термал Инженеринг” ООД, ЕИК ****, със седалище и
адрес на управление: гр. Бургас 8000, ул. ***, представлявано от Т. А. А. –
управител, да заплати на Община Камено, гр. Камено, ул. *****,
представлявана от Ж.В.В. – кмет, с адрес за връчване: гр. Бургас, ул. ****,
партер – адв. С. Ч., сумата от 21 220 лв. – съдебно-деловодни разноски пред
първата инстанция.
ОСЪЖДА „Термал Инженеринг” ООД, ЕИК ****, със седалище и
адрес на управление: гр. Бургас 8000, ул. ***, представлявано от Т. А. А. –
управител, да заплати на Община Камено, гр. Камено, ул. *****,
26
представлявана от Ж.В.В. – кмет, с адрес за връчване: гр. Бургас, ул. ****,
партер – адв. С. Ч., сумата от 11 000 лв. – съдебно-деловодни разноски пред
настоящата инстанция.
Решението е постановено при участието на трети лица – помагачи:
Средно училище „Христо Ботев“ – гр. Камено , с адрес: гр. Камено, област
Бургас, ул. ****, представлявано от К.Б. – директор; „Застрахователно
дружество Евроинс“ АД; „Дженерали Застраховане“ ЕАД и „Ей Енд Джи
Инвест България“ ЕООД.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
27