Р Е Ш Е Н И Е
гр. София, 05.06.2018г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ-18,
в публично заседание на осемнадесети май през две хиляди и осемнадесета година
в състав:
СЪДИЯ: МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
При участието на секретаря ТАНЯ СТОЯНОВА и като разгледа докладваното от съдията
т. д. № 3009 по описа за 2017г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Предявен е иск с правно основание чл. 74 от ТЗ и при
условията на евентуалност – претенция по чл. 29 от ЗТР.
Ищецът Д.Г.Д. твърди, че е
съдружник в „Н.М.“ ООД, като притежава 33,33% от капитала на дружеството, а по
договор му е възложено и управлението на същото. Твърди, че на 06.10.2017г. му
е връчена нотариална покана, с която друг съдружник – И.М.е поискал от него
като управител на ответното търговско дружество да свика извънредно ОС, като
едновременно с тази покана, съдружникът М.изпратил и втора покана, също от
03.10.2017г., в която се твърдяло, че срокът по чл. 138, ал.2 от ТЗ е изтекъл,
поради което сам свиквал извънредно ОС на 24.10.2017г. Твърди, че в изпълнение
на задълженията си като управител на 20.10.2017г. чрез изпратени по куриер
покани, свикал ОС на дружеството за 07.12.2017г., като освен чрез поканите,
уведомил другите двама съдружници – София А.и И.М.и
чрез електронни писма. Сочи, че въпреки това при проверка по партидата в ТР
установил, че има подадено заявление на 26.10.2017г., към което бил приложен
протокол от ОС от 24.10.2017г., съгласно който ищецът се освобождава като
управител на дружество, назначава се нов управител –София А.и се овластява новия управител да впише промените в ТР. Ищецът
твърди, че свикването на ОС на 24.10.2017г. е извършено от съдружника М.в
нарушение на изискванията на закона, без да е изчакал да изтече обективно
срокът по чл. 138, ал.2 от ТЗ, с две нотариални покани с поредни регистрационни
номера, изпратени заедно. Наред с горното се твърди и че проведеното ОС
противоречи на дружествения договор от 13.08.2013г., тъй като същият предвижда,
че ОС е редовно, ако са редовно поканени всички съдружници, а това не е така.
Наред с горното се предвижда, че в представения протокол от 24.10.2017г. не е
посочен час на провеждане на Общото събрание и ищецът оспорва факта на
провеждането му. Предвид липсата на час, счита че е налице неистинност на
протокола и в действителност не е проведено ОС, поради което счита, че
заявените за вписване в ТР обстоятелства, следва да бъдат квалифицирани като
липсващи. Предвид горното претендира отмяна на решенията на ОС от 24.10.2017г.,
а при условията на евентуалност, да се признае за установено, че заявените за
вписване обстоятелства по партидата на дружеството в ТР със заявление с обр.А4
№ 20171026155859 са несъществуващи. Ищецът е подал допълнителна искова молба от
09.03.2018г., с която поддържа исковете си и изложените доводи, както и уточнителна молба от 11.05.2018г. В хода на съдебното
производство поддържа претенцията си чрез адв. Дойчинов и претендира
уважаването й и присъждането на разноски.
Ответникът „Н.М.“ ООД оспорва исковата
молба с писмен отговор, подаден на 08.02.2018г. чрез назначения особен
представител на дружеството – адв. Г.С., като сочи, че счита, че искът е
допустим, тъй като е предявен в срок и от лице с правен интерес, но оспорва
основателността му. Поддържа, че ищецът е редовно уведомен за проведеното на
24.10.2017г. ОС, свикано с връчената му нотариална покана на 06.10.2017г., като
сочи, че се бил отнесъл небрежно към дружествените работи, изчаквайки крайната дата
на срока по чл. 138, ал.2 от ТЗ за свикване на ОС, тъй като било възможно
дружествените работи да са налагали спешност
и това да е
причината за неизчакване на срока. Поддържа,че протоколът от ОС не е формален
акт и липсата на час за провеждането му не води до недействителност на ОС, още
повече, че час е посочен в поканата, а неизписването на такъв в протокола се
дължи на техническа грешка/пропуск. В хода на съдебното производство поддържа
оспорването на иска.
Съдът като обсъди доводите на
страните и събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност,
намира за установено от фактическа страна следното:
Установява се от справка по
публичния ТР, че ищецът Д.Д. *** А.и И.М.в ответното
дружество, като всеки е отразено, че има 20 лв. участие в капитала на
дружеството, а г-н Д. е вписан и като негов управител.
По делото е представена
нотариална покана с рег.№ 13806 от 03.10.2017г., отправена чрез нотариус Ц.С.,
с която съдружникът М.е поискал от Д.Д. съгласно чл.
138, ал.2 от ТЗ свикване на извънредно ОС с описания дневен ред, а именно
освобождаване на управителя, избор на нов и точка разни. Тази покана е връчена
на Д. на 06.10.2017г. видно от удостовереното от нотариус.
На същата дата – 06.10.2017г. на Д.
е връчена и нотариална покана с рег.№13807/03.10.2017г., с която И.М., като е
посочил, че са налице предпоставките по чл. 138, ал.2 от ТЗ го е уведомил, че
свиква ОС на съдружниците на 24.10.2017г. от 10,00ч. в кантората на адв. Л.на
посочения адрес. Към заявлението в ТР е представена покана от г-н М.за свикване
на ОС на 24.10.2017г. и до другия съдружник – С.А., която видно от
отбелязването е получена срещу подпис на 06.10.2017г.
Представени са с исковата молба
на стр.30 и 31 от делото две покани за свикано ОС на 07.12.2017г. от управителя
Д., изпратени до другите двама съдружници по имейл,
като видно от разпечатките двата имейла са от 23.10.2017г. съответно 20,18ч. и
20,22ч.
Представен е протокол от
24.10.2017г., в който е отразено, че е проведено ОС, без да е посочен часа, в
който се е състояло, на което са присъствали съдружниците
М.и Адамова, които са взели решение за освобождаване на управителя Д., избор за
нов управител на София А.и овластяването й да впише промените в ТР. Протоколът
е с нотариална заверка на подписите и съдържанието от 24.10.2017г., извършена
от нотариус С.Г..
По делото са приложени и
останалите документи, които са подадени в ТР за вписване на промени въз основа
на проведеното на 24.10.2017г. ОС, а именно изискуемите декларации и покани до
др. членове.
При
така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни
изводи:
Съгласно чл. 74, ал. 1 и ал. 2 от ТЗ всеки съдружник
или акционер може да предяви
иск пред окръжния съд по
седалището на дружеството за отмяна на решението
на общото събрание, когато то противоречи на повелителните
разпоредби на закона или на
учредителния договор, съответно на устава
на дружеството. Правото на съдружника е потестативно и се упражнява със специално регламентирания конститутивен иск, който следва да се предяви в 14-дневен срок от деня
на събранието, когато ищецът е присъствал или когато е бил редовно
поканен, а в останалите случаи - в 14-дневен срок от узнаването, но не по-късно
от 3 месеца от деня на
Общото събрание. По делото е прието за безспорно,
че ищецът е узнал за процесното ОС на при справка в ТР на 26.10.2017г., поради
което искът е предявен в срок.
Първият
и основен довод на ищеца за отмяна на решенията на процесното ОС е, че то не е
свикано по надлежния законов ред, тъй като поканата за свикването му е
отправена едновременно с искането за свикване, с последователни номера и
връчени на един и същи ден. Съгласно разпоредбата на чл. 138, ал. 2 от ТЗ управителят
е длъжен да свика общото събрание и по писмено искане на съдружниците с дялове
над 1/10 от капитала, като ако управителят не свика събранието в 2-седмичен срок, съдружниците, поискали свикването, имат това право. В конкретния случай се
установи, че искането за свикване на ОС до управителя е отправено с нотариална
покана, която му е връчена на 06.10.2017г., следователно от тази дата тече
двуседмичния срок за управителя, в който той следва да извърши исканото
действие, а именно да свика ОС, който срок изтича на 20.10.2017г. В съдебната
практика на ВКС е безспорно застъпено становището, че разпоредбата на чл. 138, ал.2 от ТЗ има повелителен
/императивен/ характер на чл.138 ал.2 ТЗ, като в този смисъл е и решение № 877 от 4.VІІ.2003год. постановено по гр.д. № 1658/2002год. на V-то г.о
на ВС, в което
изрично се приема, че нормата
на чл.138 ал.2 ТЗ има императивен характер и не може да бъде дерогирана по уговорка между съдружниците.
В случая процесното ОС, проведено на 24.10.2017г. е свикано с нотариална
покана, която е с последващ искането за свикване регистрационен
номер, също от 03.10.2017г. и връчена на управителя, едновременно с искането за
свикване на ОС, на 06.10.2017г. Формирана
е практика на ВКС с решения
по т. д. № 615/2010 г. на
ВКС, ІІ т. о., и по т. д. № 886/2010 г. на ВКС, ІІ т. о., постановени по реда на
чл. 290 ГПК след допуснато касационно обжалване по следните
правни въпроси: „Редовно ли е свикано
по реда на
чл. 138, ал. 2, пр.2 ТЗ общо събрание на
съдружниците в ООД в случаите, в които едновременно с упражняване на потестативното си право пред
управителя, правоимащите са изпратили и покани за свикване
на общо събрание“,
съгласно която малцинственото
право на съдружниците по чл. 138, ал. 2, пр.2 ТЗ сами да свикат
общо събрание може да бъде
упражнено само при бездействие на управителя да
стори това в 2-седмичен срок от датата
на отправеното до него писмено
искане, но няма
пречки в искането до управителя да
бъде инкорпорирана и поканата им за
свикване на общо събрание, като в този случай
същото ще се счита за
редовно проведено само в случай, че то е било
насрочено след датата, на която
е изтекъл 2-седмичния срок по чл. 138, ал.
2 ТЗ. Предложението
по чл. 138, ал. 2, пр.2 ТЗ, в което едновременно се съдържа и покана за самото му
провеждане по никакъв начин не
засяга правомощието на управителя
да свика ОС. Отговорът на процесния правен
въпрос, даден с решенията на ВКС е, че е редовно
свиканото по реда на чл.
138, ал. 2 ТЗ общо събрание на съдружниците
в ООД в случаите, в които едновременно с упражняване на потестативното си право пред
управителя на дружеството, правоимащите са изпратили и покани за свикване
на ОС, но само ако същото
е проведено след изтичане на 2-седмичен срок, в който управителят
сам не го
е свикал. Следователно само на
основание, че поканата за свикване на ОС на 24.10.2017г. е отправена и връчена
на ищеца и другите съдружници преди изтичане на
двуседмичния срок по чл. 138, ал.2 от ТЗ и едновременно с искането по чл.138,
ал.2 от ТЗ, не обуславя нередовност на процесното ОС,
а следва да се прецени дали е налице бездействие на управителя в двуседмичния
срок. Ищецът поддържа, че в рамките на двуседмичния срок е свикал ОС на
дружеството на 07.12.2017г., но като доказателства за горното не представя
поканите за свикване на това ОС, а представя изпратени по ел. път писма, които
обаче съгласно датата си са от 23.10.2017г. В тях се съдържа изявление на г-н Д.,
че на 20.10.2017 г. чрез куриер бил изпратил покани за свикване на ОС, но същите
представлят частни документи, съдържащи изявление на
издателя си, което има благоприятестващ за него
характер и нямат съответната доказателствена сила.
Само чрез представените имейли, които не е ясно и дали са отправени на надлежни
адреси на съдружниците, респ. кога са получени от
тях, не се установява спазване на двуседмичния срок, в който г-н Д. като
управител е следвало да свика ОС на дружеството съобразно искането по чл. 138,
ал.2 от ТЗ. Същият би могъл да представи самата покана за свикване на ОС,
разписките за изпращането й чрез куриер, с които да установи, че е сторил това
в законоустановения 2-седмичен срок, но не е
ангажирал такива доказателства. Предвид горното съдът намира, че по делото не
се установи надлежно, че ищецът като управител е свикал ОС на дружеството
съобразно искането, отправено до него по чл.138, ал.2 от ТЗ в двуседмичения срок, който е изтекъл на 20.10.2017г. /
работен ден/. Позоваването на имейли, изпратени на 23.10.2017г. не установява
спазването на срока и следва да се приеме, че в периода, който е релевантен,
управителят е бездействал. Предвид горното и доколкото е налице бездействие на
управителя в законоустановения срок, то ОС за
24.10.2017г. е надлежно свикано съобразно гореизложените мотиви. Това, че
управителят след срока по чл. 138, ал.2 от ТЗ с представените писма по ел.
поща, които както се посочи по-горе са без данни за надлежно връчване, е ирелевантно, тъй като това е извършено след срока и следва
по аналогия да се приложи чл.64, ал.1 от ГПК, съгласно която разпоредба,
действията, извършени след като са изтекли установените срокове, не се вземат
предвид от съда.
По отношение на довода за незаконосъобразност на проведеното ОС предвид липсата на отразен час на
провеждане на същото в протокола, съдът намира, че този пропуск не е съществен
и не обуславя незаконосъобразност на самото ОС, тъй като в поканата за
свикването му е посочен час и не е била налице пречка за съдружника и управител
Д. да се яви на свиканото надлежно ОС. Следва да се има предивд,
че доколкото протоколът е с нотариална заверка на подписите и съдържанието му и
същата е именно от 24.10.2017г., доводите на ищеца за антидатирането
му са неоснователни.
Предвид горните съображения съдът
намира, че искът по чл. 74 от ТЗ се явява неоснователен.
С оглед отхвърляне на главната
претенция, съдът следва да се произнесе по евентуалния иск по чл. 29 от ЗТР, в
която връзка намира следното:
Разпоредбата на чл. 29, ал.
1 ЗТРЗЮЛИЦ урежда активната
легитимация по исковете по чл.
365, т. 3 ГПК за защита срещу порочните вписвания в Търговския регистър, аналогично на разпоредбата на чл. 431, ал.
2 и, ал. 3 от отменения процесуален закон, действала до предоставянето на търговската регистрация в компетентност на административния орган, като овластява,
извън прокурора, всяко трето лице
с правен интерес, да предяви иск
за защита срещу незаконосъобразните /извършени при отсъствие
на законовите предпоставки/ вписвания. Допустимостта
на този иск предпоставя извършено вписване в ТР,
което се предпоставя и от това, че самата норма е
обозначена като „защита срещу вписване“, а предмет е установяване на нищожност или недопустимост
на вписването, както и за несъществуване
на вписано обстоятелство. Следователно следва да е налице
вписване, което да е вече извършено, за да може да се проведе иска по чл. 29 от
ЗТР. В конкретния случай такова няма осъществено видно от справка по публичния
ТР. Недопустимо е съгласно
Тълкувателно решение №
1/2002 г. по тълк.д. №
1/2002 г. на ОСГК на ВКС, да се заобикаля
предвидения с исковете по чл. 71 и чл.
74 ТЗ път на защита на членствени
права. След като по исков
ред не е отменено
решението на ОС, не може
да се приеме,
че е налице вписване на несъществуващо
обстоятелство. Производството
по чл. 29, ал. 1 ТЗ е насочено към установяване порок на самото
вписване или несъществуване на вписаното обстоятелство и цели в крайна сметка
заличаване занапред на вписано обстоятелство.
Затова при тези искове проверката
се разпростира единствено върху валидността и/или законосъобразността на вписването, но не и по отношение
законосъобразността или валидността на вписаното обстоятелство, освен ако искът
по чл. 29 ЗТР не е съединен с такъв по чл.
71 или по чл. 74 ТЗ. В конкретния случай съдът намира, че искът се явява
недопустим, тъй като не е налице вписване на заявеното обстоятелство, поради
което липсва надлежен предмет на същия. Видно от справка по публичния ТР по
подаденото заявление е постановен акт за спиране на регистърното
производство и не са вписани заявените обстоятелства. Предвид горното този
евентуален иск следва да бъде оставен без разглеждане като процесуално
недопустим и производството по него да бъде прекратено.
С оглед изхода на спора разноски не се
следват на ищеца, а ответникът не е заявил искане за присъждане на такива.
Воден от горното съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
иска с правно основание чл. 74 от ТЗ, предявен от Д.Г.Д., ЕГН **********,***
– адв. С.С., срещу „Н.М.“
ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, и със съдебен адрес ***
– адв. Г.С.-особен представител, за отмяна на
решенията на ОС на съдружниците, взети на
24.10.2017г. и заявени за вписване със заявление по обр.А4
с вх.№ 2017102155859, като неоснователен и недоказан.
ПРЕКРАТЯВА
производството по предявения евентуален иск с правно основание чл. 29 от ЗТР,
предявен от Д.Г.Д., ЕГН **********,*** – адв. С.С., срещу „Н.М.“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление ***, и със съдебен адрес *** – адв. Г.С.-особен
представител, за признаване за установено, че заявените за вписване със
заявление по обр.А4 с вх.№ 2017102155859
обстоятелства са несъществуващи, като недопустим.
Решението подлежи
на въззивно обжалване пред Софийски апелативен съд в
двуседмичен срок от съобщаването му на страните. Да се връчат преписи от
решението на страните.
СЪДИЯ: