Р Е Ш Е Н И Е
№ 813/ 18. Декември 2020г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На единадесети ноември 2020г. в
публично съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 867/2020г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Червен бряг,
представлявана от Кмета Ц.Д., чрез адв. А. *** срещу Решение №
1002-269/03.09.2020г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция
„Оперативна програма – Наука и образование за интелигентен растеж“ към МОН, с
което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за
Община Червен бряг в размер на 25% от поисканите за възстановяване допустими
разходи от засегнатите договори № 98-00-56/28.01.2020г. с изпълнител Смарт софт
ЕООД по ОП-2 на стойност 31 230 лв. без ДДС /ФК- 7 807,50 лв. без
ДДС/ и по Договор № 98-00-49/20.01.2020г. с изпълнител Смарт Бизнес къмпани
ЕООД по ОП-5 на стойност 24 894
лв. без ДДС /ФК- 6 223,50 лв. без ДДС/, в резултат на проведена обществена
поръчка с предмет „Закупуване и доставка на оборудване и обзавеждане на проекти
на Община Червен бряг“ в изпълнение на административен договор с предмет
„Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в Община Червен бряг“ с
бенефициент Община Червен бряг, финансиран по програмата.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на
финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна като излага
доводи за неправилност на фактическите констатации за нарушения на ЗОП при
неправилно тълкуване и прилагане на закона от УО. Счита, че не са допуснати
нарушения на ЗОП, респективно не е налице нередност и липсва основание за
налагане на финансова корекция, неправилно е определен процента на финансовата
корекция, не е настъпила вреда за бюджета на ЕС, изложените мотиви в тази
връзка са бланкетни. Счита, че сочените нарушения нямат и не биха могли да имат
финансово отражение, оспорва размера на финансовата корекция като
незаконосъобразен и прекомерен спрямо констатираните нарушения. Претендира
присъждане на направените разноски за държавна такса.
Ответникът – Изпълнителният директор на Изпълнителна
агенция „Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж“ към
Министерство на образованието, чрез процесуалния си представител Г.– служител с
юридическо образование, изразява
становище за неоснователност на жалбата като поддържа съображенията, изразени в
мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане на разноски за
процесуално представителство.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Решението за ФК е връчено на 03.09.2020г. Жалбата е
подадена чрез куриер и постъпила на 18.09.2020г., следователно е подадена в законния 14-дневен срок за съдебно
обжалване от активнолегитимирана страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Червен бряг е бенефициент по сключен договор с ИА
„ОП Наука и образование за интелигентен растеж“ – „Управляващ орган“ за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ за изпълнение на проект
„Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в Община Червен бряг“. В изпълнение на договора Община Червен бряг в
качеството на възложител по ЗОП е провела обществена поръчка с предмет
„Закупуване и доставка на оборудване и обзавеждане по проекти на Община Червен
бряг“ в пет обособени позиции.
С оспореното решение за финансова корекция е осъществен
последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, преди
плащане на безвъзмездната помощ, при което са констатирани три нарушения на ЗОП
с финансов ефект при възлагане на обществената поръчка и е наложена финансова
корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване допустими разходи от
засегнатите договори № 98-00-56/28.01.2020г. с изпълнител „Смарт софт“ ЕООД по
ОП-2 на стойност 31 230 лв. без ДДС /ФК- 7 807,50 лв. без ДДС/ и по
Договор № 98-00-49/20.01.2020г. с изпълнител „Смарт Бизнес къмпани“ ЕООД по ОП-5 на стойност 24 894 лв. без ДДС
/ФК- 6 223,50 лв. без ДДС/, финансирани по програмата със средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установените три нарушения по ЗОП при провеждане и възлагане на обществената
поръчка с писмо от 05.08.2020г. Възползвал се е от правото си да подаде писмени
възражения с писмо от 17.08.2020г., които са подробно обсъдени в решението за
финансова корекция, но са счетени за неоснователни от управляващия орган.
Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта са разписани специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗУСЕСИФ
бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители
– външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект,
когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки, се
прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от К.Г.– Изпълнителен директор на
Изпълнителна агенция“Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ при МОН в качеството на
ръководител на управляващия орган на оперативната програма НОИР съобразно чл. 4
ал.1 от Устройствения правилник на изпълнителната агенция. В този смисъл РФК е
издадено от компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа
както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически
основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента
възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ
относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция.
В мотивите са посочени констатираните нередности със
съответното правно и фактическо основание. За всяка от трите нередности е
определена финансова корекция, представляваща процент от допустимите разходи по
засегнатия договор.
Констатираните нередности, за които е наложена
финансовата корекция се отнасят за проведената обществена поръчка по пет
обособени позиции, като са констатирани нарушения по ОП 2 и ОП 5, наложена е
финансова корекция в размер на 25 % върху засегнатите разходи по сключените
договори по ОП 2 и по ОП 5, финансирани изцяло със средства от програмата.
При спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основание за извършване на финансови корекции, при констатирането на
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е
настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва, затова е
определена една обща финансова корекция за всички нарушения в размер на 25 %
върху допустимите разходи по засегнатите договори по ОП -2
и ОП-5.
Договорът е сключен след проведена открита процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП. В процедурата са участвали общо пет
кандидата по една или повече обособени позиции.
Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила
с влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който е бил
сключен договора с класирания на първо място изпълнител по обособените позиции.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за спазването
на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е започнал
процедура за администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е предварителна
преди верифициране на плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ
във всеки момент, както по инициатива на управляващия орган на съответната
програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана от управляващия
орган при извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка по ЗОП с влязъл в сила индивидуален административен акт за
възлагането й.
Решението за финансова корекция е издадено от
ръководителя на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от
съответния компетентен орган.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е
упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от
управляващия орган при издаване на решението, но са приети за неоснователни,
тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП по отношение на трите
констатации за нередност. В хода на производството не са допуснати съществени
процесуални нарушения.
Първата установена нередност по т. 1 – квалифицирана е като липса на публикуване в
обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор – нарушение на чл. 59
ал.5 ЗОП, според който възложителите посочват критериите за подбор и
документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата. С критериите за подбор се определят
минималните изисквания за допустимост.
Налице е според УО несъгласуваност и несъответствие
между обявлението за поръчката и документацията за участие в публичното
състезание. В документацията за участие в публичното състезание за възлагане на
обществена поръчка в раздел III. Право на
участие в процедурата т.2 „Технически и професионални способности“ е поставено
изискване участникът да докаже съответствието си с критериите за подбор като
представи „информация за автомобила“, който ще бъде използван при изпълнение на
поръчката в част IV , раздел В: „Технически и
професионални способности“, т.3. А в обявлението за поръчката от 18.10.2019г.
такова изискване не е поставено за представяне на информация за автомобила. И нито
в обявлението, нито в документацията за участие е заложен критерий за подбор,
свързан с изискване за наличие на автомобил. За потенциалните кандидати не е
ясно какви минимални изисквания се очаква да покрият с представянето на
доказателството „информация за автомобила“. Според УО изискването на цитираното доказателство води
до извода, че е поставен и критерий за подбор, свързан с изискване за
притежание на автомобил от участниците в процедурата. В случая според УО
възложителят не е спазил цитираната разпоредба и в обявлението не е посочил
критерия за подбор, свързан с техническото оборудване на участниците в
процедурата, което е довело и до липса на минимално изискване. В обявлението
липсва и изискването за представяне на документ за доказване на критерия за
подбор, а именно посочената в документацията – „информация за автомобила“. Сочи
се, че възложителят не може да изисква други документи, а само такива, с които
се доказва изпълнението на поставените от него критерии за подбор при
поръчката. Счетено е, че несъответствието и неяснотата в документацията по
отношение на поставеното условие и критерий за подбор е засегнало принципите на
свободна конкуренция по чл. 2 от ЗОП, тъй като е оказало разубеждаващ ефект
върху потенциалните участници.
В същото време поставеното изискване не е отчетено в
процеса на разглеждане на постъпилите документи на кандидатите т.е. включено е
условие, което не е прилагано като критерий за подбор.
Прието е, че установеното нарушение има потенциален
финансов ефект върху бюджета на ЕС, без реално количествено отражение, поради
което за определяне размера на финансовата корекция е използван пропорционалния
метод съгласно чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции. Нарушението е квалифицирано като
нередност по т.9.1 б. „а“ от Приложение № 1 и е наложена финансова корекция в
размер на 25% върху засегнатите от нарушението два договора по ОП – 2 и по ОП –
5 – Договор № 98-00-56/28.01.2020г. с изпълнител Смарт софт ЕООД по ОП-2 на
стойност 31 230 лв. без ДДС /ФК- 7 807,50 лв. без ДДС/ и по Договор №
98-00-49/20.01.2020г. с изпълнител Смарт Бизнес къмпани ЕООД по ОП-5 на стойност 24 894 лв. без ДДС
/ФК- 6 223,50 лв. без ДДС/.
Съдът приема за основателно възражението на
жалбоподателя, че поставеното изискване в документацията кандидатите да
представят „информация за автомобила“ като доказателство за технически и
професионални способности, е изолирано, дължи се на пропуск и представлява
допусната техническа грешка при изготвяне на документацията, която не е оказала
въздействие при избора на изпълнител.
Това уточняващо изискване очевидно няма връзка с
предмета на поръчката, защото не кореспондира с поставените изисквания за
участие, разгледани в цялост, както в обявлението, така и в останалите части на
документацията - обявлението и
критериите за подбор. Не е създало проблем за потенциални участници при
изготвяне на предложенията, тъй като запитвания за разяснения по този въпрос не
са постъпили в срока по чл. 180 ЗОП. Не е дало отражение при оценка на предложенията,
тъй като комисията не е отстранила участници, намалила оценка или дала
предимство на участник, който е отговарял, респективно не е отговарял на това
условие от документацията. Т.е. то не е имало никакво значение при оценка на предложенията, не е прилагано
от комисията като условие или критерий за подбор, защото не е поставено и като
изискване в обявлението. В този смисъл
не е дало отражение при избора на изпълнител, затова и не е оказало каквото и
да е въздействие върху поемането на разхода. Подобен критерий за подбор,
съответстващ на изискването за технически и професионални възможности, няма и
не е прилаган при възлагане на обществената поръчка и затова е без съществено
значение за определянето на изпълнител. Развитите в мотивите на решението по
тази точка квалификации на нарушението са взаимно противоречиви,
несъответстващи си и нелогични и от своя страна също създават неяснота относно
квалификацията на конкретното нарушение и в коя точно хипотеза се състои то, а
това се отразява и на правилността на преценката за конкретния размер на
корекцията.
Нарушение по т.1 не е налице и неправилно е наложена
финансова корекция в размер на 25 % върху стойността на двата договора по ОП -2
и ОП-5.
Второто нарушение – използване на технически
спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците съдът
счита за доказано и правилно квалифицирано. В приложената документация за
обществена поръчка в част Техническа спецификация по ОП 2 са посочени конкретни
търговски марки – за оборудване Лаптоп е посочено изискване да е подходящ за
използване на Microsoft Office, а за
Интерактивна дъска 89“ е посочено да поддържа операционни системи – Windows 10, Windows 8, Windows 7, XP, Vista, Linux, MAC.
Правилно е прието, че в случая е нарушена забраната на
чл. 49 ал.2 ЗОП в техническите
спецификации да се посочват търговски марки, тъй като това води до
облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Подобно
посочване е допустимо по изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката
да се опише достатъчно точно и разбираемо, като задължително се добавят думите
„или еквивалентни“. В случая след изброяването на търговски марки, ако то е
примерно, не е добавено „или еквивалентни“, което означава, че изброяването е
изчерпателно и само участници, предлагащи продукти, работещи с посочените
търговски марки операционни системи, ще бъдат допускани до участие. Това
представлява ограничително условие в нарушение на чл. 49 ал.2 ЗОП, което елиминира
всички останали участници, които могат да предложат еквивалентни продукти,
работещи с други операционни системи извън изброените и създава необосновано
предимство за другите посочени в техническата спецификация. Затова е без
значение дали съществуващите други операционни системи са дистрибуции на същите
производители и са еквивалентни, след като не са сред изброените и не е
посочено условието „или еквивалентни“. Според условието на възложителя при
подадена оферта от такъв доставчик, той не следва да бъде допуснат като
отговарящ на условията. Ето защо съдът приема, че в случая е налице нарушение
на чл. 49 ал.2 ЗОП – въведено необосновано ограничително условие с посочване на
конкретни търговски марки в техническата спецификация, което е довело до ограничаване
на конкуренцията и в резултат потенциална щета на бюджета на ЕС, тъй като при
нарушена конкурентна среда не е постигната оптималната цена. В случая за ОП2 са
подадени пет оферти т.е. обществената поръчка е проведена при високо ниво на
конкуренция въпреки поставените ограничителни условия в спецификацията. Затова
правилно е определен размер на финансовата корекция за това нарушение по т.11
б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 % върху разходите
по засегнатия от нарушението договор за № ОП- 2.
Третото нарушение – недостатъчно определяне на
предмета на поръчката – описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в
документацията за поръчката е недостатъчно и не позволява потенциалните
кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което
ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. Констатацията се състои в следното за ОП 5 е
посочено в описанието на оборудването по обособената позиция: 1. „Бюро
учителско + подвижен контейнер с 4 заключващи се чекмеджета – изработено от
ЛПДЧ /буков или брезов ефект/. С 2 цветни чекмеджета и 1 шкаф в оранжево, със
заключване, като 1-то странично чекмедже и шкафа са разположени от дясната
страна. Размери в см: 120х60х77.“
Счетено е, че дадената информация в техническата
спецификация не позволява точно определяне на параметрите на предмета на
поръчката и е недостатъчна относно цвета на двете чекмеджета и размерите на
шкафа и следователно не са ясни точните изисквания на възложителя, което е
довело до разубеждаващ ефект за потенциалните участници – нарушение на чл. 48
ал.1 т.1 и чл. 49 ал.1 вр. §2 т.54 б. „б“ от ДР на ЗОП. Наложена е финансова
корекция за описаното нарушение в размер на 10 % върху разходите по засегнатия
договор по ОП-5 на осн. т.12 от Наредбата за посочване на нередности.
Съдът счита за основателно възражението на
жалбоподателя, че в случая визираното нарушение не е налице. Описанието под т.1
само на пръв поглед е неясно. Както описанието, така и поясненията в т.1 се
отнасят: За бюро учителско с подвижен контейнер с 4 заключващи чекмеджета с
посочен материал и цвят. Допълнителните пояснения за 2 цветни чекмеджета и 1
шкаф в оранжево, със заключване се отнасят за същото бюро. Пояснено е и че
едното чекмедже и шкафа са разположени от дясната страна / подразбира се на
бюрото/. Посочени са и общите размери на бюрото, в рамките на които следва да
се разположат и двете чекмеджета и шкафа на същото това бюро. Конкретният цвят
на двете чекмеджета е без значение за възложителя и за ценовата оферта, и е
въпрос на допълнителен избор при доставката без особено значение за
осъществяване на поръчката и затова не създава съществени затруднения при
изготвяне на офертата. Посочени са съществените за възложителя изисквания - размерите
на бюрото и типа - учителско, което предопределя вида на бюрото, както и
разположението на двете чекмеджета и шкаф в рамките на посочените размери и
съобразно стандартите за този вид оборудване, което не създава особени
затруднения. Няма данни да са постъпвали запитвания за разяснения от страна на
потенциални участници относно описанието на артикула, предмет на доставката.
Съдът приема за доказано само второто нарушение, за
което следва да се приложи финансова корекция в размер на 5 % върху стойността
на засегнатия договор за обществена поръчка по ОП 2 - Договор № 98-00-56/28.01.2020г. с изпълнител
Смарт софт ЕООД по ОП-2 на стойност 31 230 лв. без ДДС вместо определените
25 %, в какъвто смисъл РФК следва да се измени, тъй като първото нарушение не е
налице, заради което върху разходите по същия договор е наложена РФК в размер
на 25 % при условията на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности.
В останалата част по отношение на другите две
нарушения РФК е незаконосъобразно, поради липса на нарушение и следва да се
отмени по отношение на засегнатия договор по ОП 5.
При този изход на делото на осн. чл.143 ал.1 АПК в
полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените разноски за д.т. в размер
на 112. 25 лв.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение № 1002-269/03.09.2020г. на Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма – Наука и образование за интелигентен
растеж“ към МОН в частта, с която на
осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за
Община Червен бряг в размер на 25%
от поисканите за възстановяване допустими разходи от засегнатия Договор №
98-00-56/28.01.2020г. с изпълнител Смарт софт ЕООД по ОП-2 на стойност
31 230 лв. без ДДС /ФК- 7 807,50 лв. без ДДС/ като определя финансова корекция в размер на 5%
от разходите по засегнатия Договор № 98-00-56/28.01.2020г. с изпълнител Смарт
софт ЕООД по ОП-2 на стойност 31 230 лв. без ДДС.
ОТМЕНЯ Решение № 1002-269/03.09.2020г. на Изпълнителния
директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма – Наука и образование за
интелигентен растеж“ към МОН в частта,
с която на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за
Община Червен бряг в размер на 25% от поисканите за възстановяване допустими
разходи от засегнатия Договор № 98-00-49/20.01.2020г. с изпълнител Смарт Бизнес
къмпани ЕООД по ОП-5 на стойност
24 894 лв. без ДДС /ФК- 6 223,50 лв. без ДДС/.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция "Оперативна
програма "Наука и образование
за интелигентен растеж" към министъра на
образованието и науката да заплати на Община Червен бряг
направените деловодни разноски за държавна такса в размер на 112. 25 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я :