Р Е
Ш Е Н
И Е
№…………………… 2021г. гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна втори тричленен състав, в публичното
заседание на седми октомври две хиляди двадесет и
първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДАНИЕЛА СТАНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ГЕРГАНА СТОЯНОВА
ДИМИТЪР МИХОВ
при секретаря Наталия Зирковска
в присъствието на прокурора Силвиян Иванов
като разгледа докладваното от съдия Д.
Станева кас. адм. нак. дело
№ 1902/2021г. по описа на Административен съд – Варна, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.208
и сл. от АПК, във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН.
Образувано
е по касационна жалба
на Г.Н.Й. ***,
чрез адв.С.З. против Решение № 88/29.06.2021г.,
постановено по НАХД № 30/2021г. по описа на ПРС, с което е потвърдено Наказателно
постановление № ЗОП-42/23.12.2020г. на Председателя на Сметната
палата на Република България,
с което й е наложено административно наказание за нарушение
на чл.2 ал.2 от ЗОП, на основание чл.247 ал.1,
предл.1 от ЗОП глоба в размер на 1393.51лв. Жалбоподателят
счита решението на ПРС за неправилно
и незаконосъобразно, по съображения изложени в жалбата; неправилно АНО и съда не
са приложили нормата на чл.28 от ЗАНН; неправилно и незаконосъобразно е прието,
че е налице допуснато нарушение на нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП. Поради това моли съда да отмени
обжалваното решение, както и да отмени процесното наказателно постановление. В
съдебно заседание и по съществото на спора, жалбоподателят не се явява, не се
представлява. В депозирана по делото молба, чрез пълномощника си поддържа жалбата.
Ответната страна, чрез
процесулания си представител оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като
неоснователна. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на ВОП изразява становище за неоснователност на жалбата.
Варненският административен съд, като прецени
събраните по делото доказателства и взе предвид становищата и доводите на
страните прие за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба, по която е образувано
настоящото съдебно производство, е постъпила от легитимирано лице, в законния
срок поради което е допустима.
Съгласно разпоредбата на чл.63 ал.1 от ЗАНН,
първоинстанционното решение подлежи на касационно оспорване на основанията,
предвидени в НПК, като в чл.348 ал.1 от НПК са изброени 3 касационни основания:
нарушен е законът, допуснато е съществено нарушение на процесуалните правила
или наложеното наказание е явно несправедливо. Съгласно чл.218 от АПК
касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като за
неговата валидност, допустимост и съответствие с материалния закон следи и
служебно. От тук по аргумент на противното следва, че за допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила от първоинстанционния съд и за явна
несправедливост на наложеното наказание съдът ще следи, само ако са били
изложени в жалбата като касационни основания.
Настоящата инстанция намира подадената
касационна жалба за неоснователна.
Производството пред ПРС е образувано по жалба
на Г.Н.Й. *** против Наказателно
постановление № ЗОП-42/23.12.2020г. на Председателя на Сметната
палата на Република България.
От фактическа страна районният съд е
установил, че Й. ***,
в качеството си на зам. Кмет на Община
Дългопол и лице по чл. 7, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки, оправомощена съгласно Заповед № 161/23.02.2018г. на кмета
на Община Дългопол -
публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е
открила възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на материали за
текуща поддръжка на общински сграден фонд на Община Дългопол за 2018/2019г., по обособени
позиции“: Обособена позиция Ml — „Периодични доставки на строителни материали“;
Обособена позиция М 2 - „Периодични доставки на ВиК материали“ и Обособена
позиция М 3 - „Периодични доставки на ел. материали“ (ID 9073443), с
публикуване на профила на купувача на обява за събиране на оферти №
7709-54/01.03.2018г., с която е ограничила конкуренцията при възлагане на
обществената поръчка чрез включване на условие, което необосновано ограничава
участието на стопански субекти в обществената поръчка. Възлагането на
обществена поръчка с предмет „Доставка на материали за текуща поддръжка на
общински сграден фонд на Община Дългопол
за 2018/2019г., по обособени позиции “: Обособена позиция Ml — „ Периодични
доставки на строителни материали“; Обособена позиция M2- „Периодични доставки
на ВиК материали“ и Обособена позиция M3- „Периодични доставки на ел.
материали“ е било открито с публикуване на 01.03.2018г. в профила на купувача
на Обява № 7709-54 от 01.03.2018г. за събиране на оферти за обществена поръчка
по реда на чл. 187 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), на стойност по чл. 20, ал.
3 от ЗОП. Обява № 7709-54 от 01.03.2018г. е била подписана от зам. Кмета на Общината Г.Н.Й., в качеството й на лице по чл. 7,
ал. 2 от ЗОП.Общата прогнозна
стойност на поръчката, посочена в обявата е в размер на 70 000лв. без ДДС,
която попадала в обхвата на стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
Обект на обществената поръчка е доставка на стоки по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
На 01.03.2018г. на профила на купувача заедно с обявата са били публикувани
техническа спецификация, образци на документи и проект на договор. Информация
за публикуваната на профила на купувача обява за обществената поръчка е била
изпратена до Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 01.03.2018г.2 В обявата, в Раздел 3 -
„Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за техническите и
професионални способности“, т. 3.3 — „Технически и професионални способности -
за всички обособени позиции“, е било поставено минимално изискване: „Участникът
следва да е изпълнил минимум 1 (една) доставка през последните три години,
считано от датата на подаване на офертата, чийто предмет е идентичен или сходен
с предмета на настоящата поръчка“. В Раздел „Изисквания към участниците в
процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи“, б. „А“ -
„Изисквания към участниците“, т. 1.2 на обявата е било записано: „В случай че
участникът е обединение/или консорциум, което не е юридическо лице,
съответствието с критериите за подбор се доказва за всеки един от участниците в
обединението, включени в него“. С писмо вх. № 4800-177/19.05.2020г. по време на
одита е било изискано становището на възложителя относно причините, които са
наложили поставянето на цитираното условие: „В случай че участникът е
обединение/или консорциум, което не е юридическо лице, съответствието с критериите
за подбор се доказва за всеки един от участниците в обединението, включени в
него“. С писмо изх. № 4800-177(1)/22.05.2020г. (Приложение № 3 към писмото)
възложителят е посочил, че за всяка от обособените позиции на обществената
поръчка са постъпили най-малко три оферти. Според възложителя поставеното
изискване не игнорира разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Сочи, че по
същество е извършено нарушение, което обаче не е ограничило кръга на
заинтересованите лица. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Поставеното условие „В случай че участникът е обединение/или
консорциум, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор
се доказва за всеки един от участниците в обединението, включени в него*' не е
обосновано от обективни причини, произтичащи от предмета на обществената
поръчка, от нормативен или административен акт. Разпоредбата на чл. 59, ал. 6
от ЗОП дава възможност на стопански субекти да обединяват усилията си за
участие и изпълнение на обществена поръчка, като се позовават на опита на едно
от лицата, включени в обединението. В 3 конкретния случай, за изпълнение на
определения критерий за подбор е достатъчно участниците — обединения да
докажат, че поне един партньор в обединението е изпълнил изцяло и самостоятелно
доставка, идентична или сходна с предмета на поръчката, поради което
поставеното изискване е ограничително. Определеното условие обезсмисляло
правото на лицата да обединяват усилията си, за да участват при възлагането на
обществената поръчка и ограничава правото на икономическите оператори свободно
да се сдружават за изпълнението на дадени дейности според икономическия си
интерес. С поставеното условие възложителят е ограничил участието в
обществената поръчка на обединения, в които изискваният опит, като критерий за
подбор, не е изпълнен от всички лица, включени в тях. Констатираното нарушение и прието като такова по чл.2
ал.2 от ЗОП и за него е съставен АУАН № ЗОП-42/08.07.2020г., а въз основа на
него е издадено и процесното наказателно постановление.
Така постановеното решение е
правилно.
Настоящият касационен състав
счита, че правилно районният съд е приел, че наказаното лице е осъществило
състава на нарушениета, за което е привлечено към административно-наказателна
отговорност. Съгласно чл. 2, ал.1 от ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност;
публичност и прозрачност“. Въведената законова забрана не ограничава правото на
възложителя да определя изисквания към участниците които смята, че ще
съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е
съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост предмета на
ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете
генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването на
условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в ОП
или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен механизъм за
обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2, ал. 1 от ЗОП
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Правилно ПРС е приел, че няма допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Направените
изводи от решаващият съд се споделят изцяло от касационната инстанция, още
повече, че за тяхната обоснованост в делото са налице доказателства. Съдът е
разпитал свидетел, за да установи фактическата обстановка по делото. Събраните
писмени доказателства, възраженията на страните и показанията на свидетелите са
обсъдени от ПРС. Наведените в
касационната жалба възражения и твърдения, останаха недоказани, тъй като от
страна на касатора не бяха ангажирани доказателства в тази насока.Няма нито
изключителни по своя характер смекчаващи отговорността обстоятелства, нито
много на брой такива за да може да се
изведе съждение за незначителна обществена опасност на деянието. Фактите по
случая свидетелстват за обратното. Налице е завишена степен на обществена
опасност на извършеното правонарушение,
тъй като възложителят е определил критерии за подбор на участниците в нарушение
на два от основните принципи, а именно за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация , както и за свободна конкуренция. Реализираното противоправно
деяние засяга значими по своя характер обществени отношения , касаещи възлагане
на обществени поръчки за услуги при ефективно разходване на публичните
средства. Отчитайки важността на този кръг отношения, законодателят е въвел
неспазването на посочените принципи като валидно основание за
административнонаказателно санкциониране. Като допълнителен довод в тази насока е подходът на нормотвореца да определи
размера на административното наказание като процент от стойността на сключения
договор. Случаят е немаловажен и предвид факта , че допуснатото нарушение на
свободна конкуренция и на равнопоставеност е във връзка с обществена поръчка за
доставка на
материали за текуща поддръжка на общински сграден фонд.
Настоящият касационен състав не
намира основания да приеме, че са налице сочените от касатора касационни
основания за незаконосъобразност на обжалваното решение.
От процесуалния представител на Сметната палата на
Република България е
направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В настоящото
производство юрисконсулт е извършил процесуално представителство, делото не е с
фактическа и правна сложност, поради което на основание чл.78, ал. 8 от ГПК,
вр. чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 27е от НЗПП,
вр. чл. 144 от АПК, следва на Сметната палата на Република България да се
присъди ю.к.възнаграждение в размер на 80лв. която следва да се заплати от
жалбоподателя.
По изложените по-горе съображения,
съдът
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение № 88/29.06.2021г., постановено по НАХД № 30/2021г. по описа на ПРС.
ОСЪЖДА Г.Н. Йорданов, ЕГН ********** *** да заплати на Сметната палата на
Република България сумата
от 80лв./ осемдесет/, представляваща ю.к.възнаграждение.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.