Разпореждане по дело №179/2024 на Административен съд - Силистра

От външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№980/20.06.24г. на АС-Силистра е отстранена нередовност на оспорването с представен платежен документ за внесена държавна такса, а с молба вх.№1073/03.07.2024г. ответният РУО на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г, след двукратно давани му указания от съда, е представил в съответния процесуален вид относимите документи (според органа) към повдигнатия спор,вкл. в електронен вид на СD за оспорващия бенефициер. С Разпореждане №816/05.07.2024г. съдът е насрочил открито съдебно заседание, което е отлагано двукратно, вкл. делото е било оставено за допълнително насрочване (Разпореждане №12 17/04.11.24г.-л.61) поради проведени неотложни и непредвидени медицински процедури, включващи оперативна интервенция на съдията докладчик. От началото на м.11.2024г. същият е в продължителен отпуск по болест, което е наложило, при условията на чл.157 АПК, да бъде определен нов докладчик и видно от Протокол (закрепен на първа корица на делото) за преразпределение от 05. 11.24г. е, че делото е възложено за разглеждане и решаване на настоящия съдия докладчик.В обобщение,констатираните нередовности на сезирането на съда са отстранени,което позволява да бъдат извършени процесуалните действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.

 

Производството е образувано по жалба на Община , представлявана от кмета д-р ,подадена срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта) №РД-02-14-710/ 20.05.2024г., с което е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25% по Договор №BG16RFOP001-2.003-0039-С02-S-13/26.04.2023г.,сключен с изпълнител „РОТО Инженеринг“ЕООД , с ЕИК:********* на стойност 279 300 лв. без ДДС и предмет:“Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ), намираща се в ПИ с идентификатор:73496.501.2983 по КККР на , на [улица]“.

Бенефициерът по Административен договор за предоставяне на без-възмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони - 3“, е провел процедура „публично състезание“ по чл.18 ал.1 т.12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет:„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ), ПИ с идентификатор:73496.501.2983 по КККР на , на [улица]“. В резултат на същата е сключил договор с изпълнител „РОТО Инженеринг“ЕООД на стойност 335 160 лева с включен ДДС.

Определената ФК е посочена освен според регламентацията от чл.72 ал.3 ЗУСЕФСУ и в абсолютен размер от 83 790 лева с ДДС, като изчислена върху стойността на всички допустими разходи по процесния договор с ДДС, тъй като косвеният данък попада в обхвата на допустимите разходи, доколкото бенефициерът е публичен субект и не го възстановява. За да е мотивирано/обосновано решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕФС, същото следва да съдържа ясни съображения относно определения размер на ФК, вкл. с посочване на размера на средствата от ЕФСУ, в контекста на чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ, при отчитане на собствения принос на оспорващата община, ако е договорено такова участие. Видно от представения Анекс и Общи условия за изпълнение на АДБФП с № в ИСУН:BG16RFOP001-2.003-0039-С02, сключен с под №РД-02-37-14 е, че липсва информация за размера на безвъзмездната финансова помощ от ЕСИФ и евентуалното собствено участие, което налага да бъдат дадени указания на ответния орган да представи Административния договор в неговата цялост.

С оспорения акт е установено нарушение на чл.2 ал.2,във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, защото в Указанията за участие в процесната ОП било включено обременително изискване, представляващо административна тежест за потенциалните участници,свързано с представяне на„Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, с определено съдържание и обхват - ненужно обемисти (непропорционални на вида, предмета, стойността, сложността и обема на поръчката), включваща няколко раздела, някои от които съдържат под-раздели и под-под-раздели. Само описанието на горното минимално изискуемо съдържание на Стратегията, заемало 8 страници от документацията, а в рамките на повечето от задължителните раздели, участниците следвало да посочат и мерки, в някои случаи с определен минимален брой такива, което в съвкупност сочело, че предложените мерки били от порядъка на минимум 70-80 броя. Всичко това е преценено от ответния РУО като необоснована административна тежест за участниците, което се потвърждавало и от факта, че била подадена само една оферта, която е била допусната и класирана в състезателната процедура, като отговаряща на критериите за подбор и на тези за възлагане, включително с представена Стратегия в съответствие с изискванията на възложителя (в обем от 212 страници, според установяването на РУО).

Базовите документи, установяващи горните обстоятелства, легнали в основата на акта по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ (в тази му част), обаче, не са представени по делото, както следва: Указания за участие в обществената поръчка; Изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, както и за обстоятелствата - подлежи ли същата (стратегия) на оценка и при какъв механизъм? Има ли отношение към критериите за допустимост по чл.59 ал.1 ЗОП или към тези за възлагане (чл.70 ЗОП), тъй като видно от публикуваното в РОП №00350-2022-0022 на 25.11.2022г. Обявление и документация от Възложителя е, че обявената процедура е състезателна, т.е. по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП и е адресирана към неограничен кръг икономически оператори.

Релевираното нарушение на нормите-принципи от чл.2 ал.2, във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, ответният РУО е квалифицирал като нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансо-вите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Загл.изм. ДВ,бр.59/12.07.2024г.) - занапред само Наредба, което се оспорва от жалбоподателя. Твърди се, че липсват обективните признаци на „нередност“, съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/ 2006 на Съвета - само Регламент (ЕС) №1303/2013. Поддържа се, че в съответствие с чл.39 ал.3 т.1 б.“б“ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), възложителят задължително следва да определи изисквания, на които да отговарят предложенията на участниците, както именно било процедирано в случая.

Изхождайки от разбирането, че строителните проекти били съпътства-ни от множество рискове, злепоставящи времето и качеството за тяхното извършване, по хипотеза, поставяли в опасност изпълнителя да не реали-зира инвестицията в определените срокове, респ. да не получи очакваните резултати, което именно било обосновало изискванията за конфликтната „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“.С позоваване се на дефиницията от §2 т.58 ДР ЗОП на „условия за изпълнение на поръчката“, се поддържа, че изискванията към процесната Стратегия били съответни на предмета и сложността на конкретната ОП и същите се намирали извън „критериите за възлагане“.Те били конкретни и ясни, обективни изисквания към процеса на изпълнение на поръчката, като и ответният орган не твърдял обратното.Още повече, че никъде в ЗОП и ППЗОП нямало забрана или ограничение за възложителя да поставя изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката, особено в случаи като настоящия - когато избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“ съгласно чл.70 ал.2 т.1 ЗОП. Счита се, че от съдържанието на конфликтните изисквания било видно, че същите били (освен ясни и конкретни) напълно еднакви за всички потенциални участници Ето защо се настоява, че липсвало изобщо нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, а понятието, с което си служел РУО в процесното решение:„административна тежест“ било относимо към други обстоятелства, а не към вида и обема на поставени изисквания от възложители по ЗОП.

Поддържа се, че при постановяване на оспорения акт (в тази му част по т.1.1) били допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като липсвали мотиви защо се счита за нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 ЗОП, след като спорните изисквания били публично оповестени в РОП и следователно, еднакви за всички потенциални участници и, как посредством тях се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на който и да е стопански субект.

Относно приетата за нарушена национална разпоредба на чл.107, във вр. с чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.3 и с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, което нарушение е описано като „Изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата“, жалбоподателят счита, че при стриктно спазване на регламентацията от чл.56 ал.1-ал.4 ЗОП,бил преценил и приел за достатъчни посочените предприети от участника мерки за надеждност, като гарантиращи недопускането занапред на нарушения от вида на санкционираното с НП №08-2200271/278 от 15.12.2022г. (непосочено от коя териториална Дирекция „Инспекция по труда“ е издадено; кога е било връчено на страната и съответно, от кога е в законна сила), каквото няма представено с административната преписка. От обстоятелствената част на жалбата става ясно, че със същото е санкционирано нарушение на чл.63 ал.1 от Кодекса на труда КТ), който съдържа две самостоятелни хипотези. Налице е неяснота на релевираното обстоятелство по чл.54 ал.1 т.6 ЗОП, което с ЕЕДОП от 18.12.22г. избраният изпълнител дори не бил декларирал (според органа „участникът е декларирал некоректна информация“ с отбелязване „не“ срещу въпрос „Икономическият оператор нарушил ли е, доколкото му е известно, задълженията си в областта на трудовото право?…), подлежаща на отстраняване. Освен това, в процесното по делото решение, ответният РУО се е позовал (обсъждал) на документ, издаден от ИА“Главна инспекция по труда“ и съответно, адресирано до нея писмо от „РОТО Инженеринг“ЕООД, които също не са представени с административната преписка, но са част от мотивите на оспорения административен акт. Ето защо, следва да бъдат дадени указания на ответника да представи доказателствата рефериращи към установеното от него нарушение по т.1.2 от оспорения акт.

С оглед на твърдяната материална незаконосъобразност на акта жалбоподателят счита, че в тази му част (за второто нарушение), избраният изпълнител на ОП бил представил убедителни доказателства съгласно изискването от чл.56 ал.1 т.3 ЗОП, както и от чл.45 ал.2 т.2 ППЗОП, за предприетите мерки за доказване на надеждност,в хипотезата на чл.56 ал.1 т.3 ЗОП. Преценката за тяхната релевантност, достатъчност и правна значимост, нормативно била предоставена на възложителя, обратно на становището на РУО, че била в компетентността единствено и само на съответния специализиран административно-наказващ орган. Освен това, намира юридическата квалификация за неадекватна, тъй като посоченият за нарушен чл.107 ЗОП, съдържал няколко хипотези, без ответният орган да е конкретизирал коя от всички тях е приел за нарушена.Жалбоподателят счита още, че неправилно въпросните факти били квалифицирани като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, защото самите те са свързани с приключила процедура по ЗОП, вкл. с влязло в сила решение на възложителя за определяне на изпълнител по договор за ОП по чл.108 т.1 ЗОП, а не с обстоятелствата по т.14, предполагащи висяща/провеждаща се процедура по ЗОП.

В този контекст се поддържа, че процесното Решение, по отношение и на двете релевирани нарушения,не съответствало и на целта на ЗУСЕФСУ. Поради всичко това се настоява за отмяната му, както и за присъждане на съдебни разноски.

Конфликтните моменти, детерминиращи настоящия спор, са свързани не толкова с фактите, колкото с тяхната юридическа трактовка, в който ракурс се поддържа, че извършеното тълкуване от ответника на относимите правни разпоредби, включително от специалните закони, било неправилно, в противоречие с регулацията от Закона за нормативните актове.

Процесният по делото индивидуален административен акт съдържа 19 страници съображения и разпоредителна част, в които има позоваване на документи, издадени от ИА“ГИТ“, както и на „Указания за участие в обществената поръчка“ и изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, каквито няма представени по делото. Това налага да бъдат дадени указания на ответния орган да представи:

- Одобрените с цитираното (също непредставено) Решение от 25.11. 2022г. на Възложителя за обявяване на състезателна процедура по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП, с предмет: “Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОДБХ, ПИ с идентификатор:73496.501.2983 по КККР на , на [улица]“, Указания за участие в обществената поръчка, включващи изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“;

- Административният договор (основният) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП“Региони в растеж“ 2014-2020г., сключен с община ;

- Наказателно постановление №08-2200271/278 от 15.12.2022г., с отбелязване - кога е връчено на „РОТО Инженеринг“ЕООД, обжалвано ли е и кога е влязло в законна сила;

- Удостоверение, издадено от ИА“Главна инспекция по труда“ с изх. №ИЗХУ2362231/21.04.2023г.

Предвид твърденията в жалбата и депозираните до момента писмени доказателства може да се определят спорните моменти в процеса и с оглед изпълнение на процесуалните си задължения от чл.168 ал.1, във връзка с чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно общите правила в административното правосъдие, по арг. от чл.170 ал.1 АПК, съдът УКАЗВА:

На ответния орган е възложена тежестта за установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения акт, вкл. спазването на процесуалните правила (чл.69-чл.75 ЗУСЕФСУ) и всички други законови изисквания за издаването на акт от процесния вид.

Жалбоподателят носи доказателствената тежест за твърдените от него факти, които свързва с благоприятни за себе си правни последици, съгласно чл.154 ГПК във връзка с чл.144 АПК.

 

На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ, съдът

конституира страните по делото:

Жалбоподател: Община Тутракан, с административен адрес:, [улица],представлявана от кмета д-р ;

Ответник по жалбата: Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, с административен адрес:,, представляван от - гл.юрисконсулт в дирекция „Правна“ при МРРБ.

 

На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №181/2024г. по описа на АС  на 12.02.2025г. от 15.00 часа, за която дата да се призоват конституираните страни по делото.

 

Преписи от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл.137 АПК.Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в 14-дневен срок от съобщението (чл.163 ал.2 АПК).