Р Е Ш
Е Н И Е № 13
гр. Пловдив,14. 02.2020 г.
Пловдивски Апелативен Съд – трети граждански състав в открито заседание на двадесет и трети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав
Председател: Вера Иванова
Членове: Величка Белева
Христо Симитчиев
при секретаря Антоанета Калайджиева, като разгледа докладваното от съдията Белева в.гр.д. № 441/2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 258 и следв. от ГПК.
Обжалва се от ответниците по спора „ Н. Е. К. „ ЕАД – гр. С., ЕИК … и „ Е.С.О. „ ЕАД ***304 изцяло Решение № 673 от 23.05.2019 г., постановено по гр.д. № 2628/2015 г. на Окръжен Съд – Пловдив, с което въззивниците са осъдени да заплатят солидарно на въззиваемия – ищец Н.И.К., ЕГН – ********** в качеството му на Едноличен търговец с фирма „ Н.. – … Н.К. ***, ЕИК … на основание чл. 45 във вр. чл. 49 от ЗЗД обезщетение за имуществени вреди, съставляващи претърпени загуби в размер на 431 370, 34 лева от погиването на 3 736 867 броя риби – собственост на ищеца, подробно описани по вид, грамажна група, количество и стойност, вследствие виновни действия и бездействия на ответниците, допуснали незаконосъобразно спадане на водното ниво на язовир „ К. „ на дати 02.10., 03.10. и 4.10.2010 г., както и направените за производството деловодни разноски. Поддържаните оплаквания са за недопустимост, както и за неправилност на решението. Искането е за неговото обезсилване и прекратяване на производството по спора, евентуално за неговата отмяна и отхвърляне на иска. Претендират се разноските, направени за двете инстанции, както и присъждане на юрисконсултски възнаграждения.
Въззиваемият – ищец Н.И.К., ЕГН – ********** в качеството му на Едноличен търговец с фирма „ Н.. – … Н.К. *** е депозирал отговор за неоснователност на жалбите. Поддържа че решението е допустимо и правилно и следва да се потвърди. Претендира направените за въззивното производство разноски – възнаграждение за един адвокат.
Съдът установи следното:
Производството пред първоинстанционния съд е образувано по предявени от Н.И.К., ЕГН – ********** в качеството му на Едноличен търговец с фирма „ Н.. – … Н.К. *** искове за ангажиране на солидарната имуществена отговорност на „ Н. Е. К. „ ЕАД – гр. С. / Н.. ЕАД / и „ Е.С.О. „ ЕАД *** / Е.. ЕАД / по чл. 45 във вр. чл. 49 от ЗЗД - за обезщетяване на причинени му вследствие виновни действия и бездействия на длъжностни лица при ответниците имуществени вреди - претърпени загуби, представляващи пазарната стойност на негова продукция - 3 736 867 броя риба, подробно описана, погинала в периода 02.10. – 04.10.2010 г. поради незаконосъобразно намаляване на водното ниво – под кота 392 м., на язовир „ К. „ , в част от акваториума на който е било рибовъдното му стопанство.
По делото е безспорно установено че в периода септември – октомври 2010 г., както и още от 2004 г. ищецът в качеството му на ЕТ е регистриран по чл. 25 от Закона за рибарство и аквакултури и вписан в регистъра на ИАРА на лицата, които развъждат и отглеждат риба и други водни организми в обект „ С. р. в яз. „ К. „. За дейността си по риборазвъждане ищецът е притежавал Разрешително от 17.11.2004 г. за ползване на воден обект, валидно до 24.11.2013 г., както и разрешително от 01.12.2008 г. за ползване на воден обект - акваторията на яз.“ В. „, което ползване също за осъществяваната от него дейност – аквакултури и свързаните с тях дейности. Като част от създаденото и стопанисвано от него рибовъдно предприятие е монтирал на определеното в разрешителното място в акваториума на язовир К. садкова инсталация, в която по специално утвърдена технология в отделните садки е отглеждал и угоявал към м. октомври 2010 г. американска дъгова пъстърва от посочените грамажни групи с цел реализация на пазара.
Няма спор че язовир К. е включен в Приложение № 1 към чл. 13 т.1 от Закона за водите като един от значимите и комплексни язовири – публична държавна собственост. Водата му се използва както за питейни нужди на населението и напояване, така и за осъществяване на различни видове дейности, сред които и за производство на електроенергия и за извършваната от ищеца дейност по развъждане и отглеждане на риба.
Няма спор и е установено че язовирите К. и В. са части от каскадата „ Д. – В. „ и между двата съществува обемна зависимост, като при изпускане на вода от язовир В. се покачва нивото на язовир К. – при условие че няма източване, а нивото на язовир К. се понижава при изпускане на вода от него чрез изпусквателите му.
Безспорно установено е също така че за м. октомври 2010 г. ответното „ Н.. „ ЕАД има специални права на водоползване/водовземане върху водите на язовирите „ К. „ и „ В. „ по силата на издадено от Министерството на околната среда и водите / М. / Разрешително № 1262/29.10.2002 г. – продължено с решение № 126/07.07.2008 г.,, както и че чрез своето предприятие „ Я. и к. „ стопанисва двата язовира и осъществява дейност за производство на електрическа енергия чрез ВЕЦ. В разрешителното на Н… ЕАД е посочено че лимитите за ползвана вода са в съответствие с месечния график за използване на водите на комплексните и значими язовири, утвърждаван от М., който график е изрично посочен като неразделна част от разрешителното – в този смисъл и чл. 53 ал. 1 от Закона за водите, съгласно който начинът на използване на водите на комплексните и значимите язовири по Приложение № 1 се определя в годишен и месечни режимни графици, утвърждавани от министъра, които са неразделна част от разрешителното за водовземане. Съгласно чл. 48 от същия закон и конкретно точки 3 и 4 от разпоредбата водоползвателите – сред които и Н.. ЕАД, имат задълженията да поддържат необходимото качество на водата в съответствие с нормативните изисквания и условията на разрешителното, да не допускат нарушаване на обществени интереси и придобити права, в това число и правата по извършване на стопански риболов и други рибностопански дейности, извършвани съгласно Закона за рибарството и аквакултурите.
Безспорно
е и че към месец октомври 2010 г. ответникът
Е.. ЕАД притежава лицензия от ДЕКЕВР № Л – 221 – 17/28.12.2006 г. за
управление на електроенергийната система на своята територия чрез свои
длъжностни лица в Ц. Д. У. / ЦДУ /и в Т. д. у. /ТДУ/ – юг. Дейността на ЦДУ и съответните ТДУ е
нормативно установена в действащата за процесния период Наредба № РД – 16
-57/28.01.2008 г. за дейността на операторите на електроенергийната система и разпределителните
мрежи, както и на дежурния оперативен персонал от електроенергийните обекти и
електрическите уредби на потребителите. Съгласно чл. 15 от същата ЦДУ на този
ответник следва да координира и определя графиците за ремонт на електрическите
централи - т. 5, а съгласно т. 6 от разпоредбата - да изготвя и управлява
оперативните баланси на водните запаси на комплексните язовири. Съгласно чл. 22
съответното ТДУ - пряко или под координацията на ЦДУ трябва да управлява
електроенергийната система на своята територия, като контролира и отчита
графика за разходите за вода от комплексните язовири при производство на
ел.енергия от ВЕЦ – т.3 от разпоредбата.
В одобрения от М. месечен график за месец октомври 2010 г. е посочено че във връзка с предварително заявени от Н.. ЕАД ремонтни дейности - осъществяван по възлагане от това дружество ремонт на металната решетка на водовземната кула на ВЕЦ „ К. „, стопанисвана от Н.. ЕАД нивото на водата в язовир К. следва да е на кота 392 м. – 7 870 млн. куб.м. вода, като ВЕЦ „ К. „, „ В. 1“ и „В. 2 „ ще бъдат напълно спрени. Във връзка с горното от длъжностните лица на дружеството е изпуснато количество вода, при което обаче - според заключението на СТЕ с в.л. А. З., изготвено на база дневниците за изтакане на вода, нивото на водния стълб на язовир „ К. „ е паднало под определената кота 392 м., като на 02.10. 2010 г. то е било 390, 20 м., на 03.10.2010 г. – 389, 95 м., на 04.10.2010 г. – 390, 72 м., на 05.10.2010 г. – 391, 23 м. Тези факти и обстоятелства се признават от ответника Н.. АД в негово писмо – отговор до ищеца изх. № 91 – РД – 67/10.11.2011 г., с което се сочи че за кратко време в началото на м. октомври 2010 г. котата на яз. К. е понижена под 392 м. – така както е установено в съставения протокол на територията на П. О. от 04.10.2010 г., но незабавно след констатиране на горното и съгласно решенията по същия протокол от страна на Н.. АД са изпълнени предписаните с протокола мерки, като е започнато подаване на допълнителни количества вода в чашата на язовира чрез пускане на генератора в П. О. Протоколът от 04.10.2010 г. е също представен по делото, тъй е съставен от комисия, включваща и представители – длъжностни лица, на Н.. ЕАД, клон ВЕЦ Р. „ – П.
Вследствие понижаване на котата под 392 м. ищецът твърди че е настъпила масова смъртност на отглежданата от него риба, тъй като котата 392 м. е санитарния минимум, под който настъпва драстично нарушение на биологичните показатели на микросредата й. Смъртността била установена на 03.10.2010 г.. Възстановяването от страна на Н.. АД на водния стълб на язовира до 392 м. съгласно графика на М. чрез вливане на вода след тази дата се е оказало закъсняло. Поради пониженото още от 02.10. ниво започналите биологични процеси, довели до измирането на рибата вече са били необратими.
От ищеца са представени констативен Протокол № 1644/4.10.2010 г., съставен от комисия на ИАРА след извършен от главен инспектор на ИАРА оглед на място, от който се установява че е констатирано силно спадане на водата в садковото стопанство на ищеца, във всички садки на стопанството има висока смъртност на риба американска дъгова пъстърва, наблюдава се силно замътване на водата, взети са проби за изследване на водата от референтна лаборатория на ИАОС – П., взети са за изследване и проби от мъртвата риба и фуража. Представени са протоколите за изпитване и взетите проби от пъстървата, според които в тях не се установяват патогенни организми и вирусни агенти, а причината за смъртността е асфикция/ задушаване / на рибата поради частичното източване на водоема. Според представените протоколи за изпитване на взетите от фуража за рибите проби няма отклонения в състава му. Според протоколите за изпитване на повърхностните води на язовира в понтоните на рибарника на ищеца, взети на 04.10.2010 г. в същите е налице значително намаляване на биохимичната и химична потребност на рибата от кислород.
Според заключенията на САТОЕ – единична и разширена, причината за смъртността на рибата е намаленото количество кислород във водата поради източването на язовира, което е довело и до замътването й и затлачване хрилете на рибата, особено силно при по малките грамажни групи. Посочена е следната пазарна стойност на погиналото количество риба – обща стойност и разбито по грамажни групи. Същата е в размер на исковата сума – след увеличението й по размер в с.з. на 30.01.2019 г.
Относно количеството на погиналата риба от ищеца са представени инвентаризационен опис – 3 736 867 броя риби и Акт за бракуването й, както и потвърдителни бележки от Е. В. за предадена им на 4.10. и 7.10.2010 г. от ищеца за изгаряве мъртва риба от 8 500 кг на първата дата и 8 300 кг. на втората, общо 16 800 кг.
От заключението на ССчЕ е установено че в счетоводството на ищеца по дебита на сметка 609 „Други разходи „ и по кредита на сметка 311“ млади животни за угояване – риба / пъстърва „ е осчетоведен Акт за брак от 05.10.2010 г., като по счетоводни данни стоката е със счетоводна себестойност 216 340, 76 лв., посочена и по грамажни групи. В счетоводството на ищеца за 2010 г. са осчетоводени и фактури за доставка на зарибителски материал с посочени доставчици. Съставени са инвентаризационен опис и сравнителна ведомост по вид грамажни групи към дата 4.10.2010 г., както и Акт за брак от 5.10.2010 г. В сравнителната ведомост е извършена съпоставка между намереното при извършената инвентаризация количество пъстърва по грамажни групи/ 396 221 кг/ и заприходеното количество по счетоводни данни/ 413 021 кг /, като е установена разлика – липса, от 16 800 кг. – предаденото в Е. В. количество мъртва риба.
Разпитана са като свидетели М. К. / технолог- консултант /, А. Ч. / управител на рибното стопанство на ищеца в с. Х., в което е отглеждан зарибителния материал /, Р. Т. / ръководител техническа служба при ищеца / и Х. Х. / служител в стопанството на язовир В. /. Тези свидетели са преки очевидци на факта на смъртта на процесната риба, погинала вследствие спадане нивото на язовир К., като същите са участвали и в изваждането й от водите, описването, събирането й в чували за транспортиране в Е. В. От показанията на свидетеля Х. се установява че ищецът, узнавайки за намаляване на нивото на язовира на кота 392 м. съобразно графика на М. за м. октомври 2010 г. е положил дължимата грижа, като преди източването на водата с цел достигането на тази кота е пренаредил и преместил садките на по дълбоките места – дъното на язовира е конус, но при рязкото намаляне на нивото и под 392 м. вече не е било технологично възможно да се направи каквото и да било за да се предотврати измирането – настъпило и развило се в рамките на до две денонощия, и конкретно отново да бъде предприето преместване на садките след пренареждане - свид. К.
Приложено е към настоящото дело е гр.д. № 3538/2012 г. на ОС – П. – въззивно гр.д. № 392/2016 г. на АС – П. и касационно т.д. № 437/2017 г. на ВКС, I т.о. С влязло в сила решение е отхвърлен предявеният от същия ищец против същите ответници иск по чл. 45 във вр. чл. 49 от ЗЗД за репариране на причинени му имуществени вреди – пропуснати ползи, от действия и бездействия на длъжностни лица при ответниците в нарушение на нормативните и технологични изисквания при и по повод извършваната от тях работа вследствие което в периода 01.10.2010 г. – 03.10.2010 г. е понижено нивото на водата в язовир К. под 392 м., което е причинило смъртта на отглежданата от ищеца в язовира риба – 3 736 867 броя риби от различни грамажни групи – подробно описани, поради което производстваният цикъл е прекъснат, рибите не са могли да достигнат прирастно тегло от по 350 гр. и е осуетена пазарната им реализация. С въззивното решение е прието да е осъществен фактическия състав на чл. 45 във вр. чл. 49 от ЗЗД - доказано извършване на действия от длъжностни лица на Н.. АД в нарушение на нормативните и технически правила, както и неизпълнение на нормативно и технологично установени задължения за действия от длъжностни лица на Е.. АД - при и по повод възложена им работа, причинила на ищеца вредоносен резултат – смърт на отглежданата от него в акваторията на язовир К. риба – 3 736 867 броя американска дъгова пъстърва, като причинната връзка между неправомерното поведение и този вредоносния резултат е установена при условие на пълно и главно доказване. Искът е отхвърлен и по точно потвърдено е първоинстанционното решение за отхвърлянето му единствено с аргумент че така претендираната под формата пропуснати ползи имуществена вреда не е доказано да е настъпила - като сигурно увеличение на патримониума на пострадалия търговец съгласно даденото в този смисъл разрешение с ТР № 3/12.12.2012 г. на ВКС, ОСГТК и установената съдебна практика – напр. Решение по чл. 290 от ГПК № 67/22.4.2013 г. по т.д. № 28/2012 г. на ВКС, II т.о. Конкретно че обезщетението не се претендира като претърпяна пряка загуба, а като пропусната полза, но не като разлика между реализираната действителна печалба от търговеца спрямо икономическия резултат от осъществяване на търговска дейност пред предходния и следващия период, а като пропусната полза,съставляваща печалбата която той би реализирал през следващата 2011 г. ако погиналото количество и вид риба достигне през 2011 г. прирастно тегло от 350 гр. и в този си вид бъде реализирана на пазара, а така претендираната пропусната полза не е установена по делото доколкото данните от заключението на приетата по делото експертиза за реализиране на такава печалба са хипотетични и изградени на база редица условности.
Възведените от ответника Н.. АД възражения по иска са на първо място относно неговата допустимост, като се поддържа искът да е недопустим с оглед влязлото в сила решение по горепосоченото дело, което счита да е било между същите страни, за същото искане и на същото основание. Възраженията по основателността са да не са налице предпоставките за ангажиране на имуществената му отговорност. Поддържа че задълженията му във вр. с издаденото в негова полза разрешително са свързани с осигуряване на екологичното равновесие в речните русла, а разрешения режим на водоползване през ненапоителния сезон / октомври – март /е подчинен на енергийната система. Счита да няма задължения, свързани с развиваната в язовирите В. и К. риборазвъдна дейност и в частност с тази на ищеца. Твърди че понижаването на нивото на язовир К. под кота 392 м. не е незаконосъобразно и във връзка с понижаването не е извършено нарушение на нормативно установени правила и предписания, тъй като определения от месечния график на М. обем за м. октомври 2010 г. е максималния такъв, който не бива да се надвишава, но няма пречка да се понижава, че в графика изрично са посочени лицата, с които той следва да се съгласува – сред които ищецът не е, както и че приоритетните дейности в графика, за които водите в определените им обеми следва да бъдат ползвани са за задоволяване питейно-битовите нужди на населението и запазване на екологичното равновесие, дейността риборъзвъждане не е посочена като такъв приоритет. Твърди че е съгласувал ремонта с всички заинтересовани страни с цел недопускане на злополуки и инциденти при неговото извършване. Твърди че в издаденото на ищеца разрешително за ползване от М., както и в удостоверението от ИАРА не са посочени изисквания за определено водно ниво и обем на язовирите, в които ще извършва дейността си. Твърди че ползването на повърхностните води на язовирите не са предмет и отговорност на Н.. ЕАД, че дружеството няма задължения да знае технологията за отглеждането на риба и санитарният минимум водно ниво, който позволява нормално функциониране на рибните стопанства. Твърди че ищецът е следвало да ги предупреди за санитарния минимум и нормалното ниво, при които стопанството му няма да бъде застрашено, което той не е сторил при обявяването на графика на М. за м. октомври 2010 г. Не го е направил и на 02.10., а чак на 04.10. е сигнализирал за проблема и предизвикал среща за разрешаването му. Твърди че ако своевременно е предприел тези действия би предотвратил загубите, които е понесъл, респективно би ги намалил. В този смисъл се поддържа възражение за съпричиняване на вредоносния резултат от пострадалия поради неполагане дължимата от него грижа на добър стопанин. Във връзка с надвишаването на лимита за изпускане на вода и предвид твърдението на ищеца че Н.. ЕАД има задължението да поддържа постоянно / ежедневно / ниво на язовира от 392 м. заявява че основният изпусквател на язовир К. е технологично непригоден да работи в режим на дозиране и ежедневното поддържане на определената кота противоречи на конструктивната специфика на съоръжението и крие риск от повреда при неговата експлоатация. Оспорва се и настъпването на твърдяните от ищеца вреди, както и техния размер.
Възведените от ответника Е.. ЕАД възражения са също във връзка с допустимостта на иска, който счита да е недопустим по изложените от първия ответник доводи – спорът бил разрешен със СПН по приложеното гр.д. № 3538/2012 г. на ОС – Пловдив, както и въззивното и касационно дела. Въз връзка с неоснователността са че дейността му е нормативно установена със ЗЕ, издадените въз основа на него поздаконови нормативни актове и Наредба № РД – 16 – 57/28.01.2008 г. за дейността на операторите на електроенергийната система и разпределителните мрежи, както и на оперативния дежурен персонал …., съгласно чл. 14 и 15 от която на ЦДУ и ТДУ са вменени задължения, чиято единствена цел е свързана с управлението на електроенергийната система така щото тя да е сигурна, безопасна, качествена и икономична. Твърди че месечните графици на М. установяват в задължителен режим само максимално допустимата кота, която не следва да бъде надвишавана, но няма пречка тя да бъде намаляна. В този смисъл Е.. ЕАД е изпълнило задълженията си във връзка с утвърдения от М. месечен график за октомври 2010 г. като не е допуснало надвишаване на котата 392 м. с цел безопасното извършване на ремоннта на металната решетка на водовзмемната кула. Към този момент на Е.. ЕАД не е била известна осъществяваната от ищеца в язовира стопанска дейност въз основа на разрешението му на водоползувател на обекта, поради което за дружеството не е съществувало задължение да съобразява нивото на водата с тази риборазвъдната дейност. Графикът за октомври 2010 г. е бил публикуван на сайта на М. и ищецът е могъл да предприеме действия за опазване на рибното си стопанство или да поиска на основание чл. 53 ал.7 от ЗВ изменението му и като не е предприел никое от тези действия – в т.ч. и своевременното уведомяване на Е.. ЕАД за дейността си и минимално необходимото за нея количество вода в язовира, е допринесъл за увреждането. Оспорва се също да е претърпял твърдяните вреди, както и техния размер. Твърди че също че съгласно Приложение № 1 към .чл. 2 ал. 1 от Наредба № 37/10.11.2008 г. за ползване на язовирите – държавна собственост …. язовир К. е определен да се ползва за любителски риболов, но не и за интензивно рибовъдство – рибни ферми.
Въз основа на така събраните доказателства, преценени поотделно и в съвкупност и във връзка със становищата и възраженията на страните исковете са приети за основателни и уважени. Изложени са подробни мотиви, обосноваващи извода на съда за безспорно установено понижаване котата на язовир К. под 392 м. в периода 02.10. - 04.10.2010 г., което в пряка причинна връзка със смъртта на отглежданата от ищеца риба по вид, количество и стойност, както и че понижаването нивото на водния стълб се дължи на действия и бездействия на длъжностни лица при ответниците в нарушение на нормативно установени техни задължения – визираните такива в чл. 48 т.т. 3 и 4 от ЗВ - по отношение на Н.. ЕАД, чл. 15 т.т. 5 и 6, чл. 22 т. 3 от Наредба Д РД – 16 – 57/2008 г. – по отношение на Е.. ЕАД. Приети са за неоснователни всички възражения на ответниците по съществото на спора – за липса на виновно поведение, за липса на причинна връзка между това поведение и вредоносния резултат, за съпричиняване на този резултат от страна на ищеца, за недоказани по вид, обем и размер вреди. Прието е за неоснователно и възражението за недопустимост на иска, в която насока е посочено да липсва идентитет между настоящия спор и този по приключилото съдебно производство, тъй като искането е различно.
Във въззивната жалба на Н.. ЕАД се поддържа да е неправилен извода на съда искът да е допустим. Счита се че макар по приложеното приключило съдебно производство искането да е било за пропуснати ползи, а по настоящото дело – за претърпени вреди като пряка загуба, то искането е едно и също. Доводите в тази насока са че деликтната отговорност е само за два вида вреди – имуществени и неимуществени, като пряката вреда и пропуснатата полза не са отделен, самостоятелен вид вреди от имуществените, а максималните граници – в които обезщетението е дължимо. По вече приключилото дело ищецът сам е избрал обема и границите, в които да претендира обезщетението - за пропуснати ползи, и решението за отхвърлянето на този му иск се ползва със СПН и досежно всички останали компоненти на имуществените вреди – тоест и за преките загуби. Възвежда се и довод че по приложеното дело исковете са предявени като частични, а съгласно трайната съдебна практика при отхвърлянето на частичен иск е недопустим иск за разликата. Развиват се доводи за допуснати от съда процесуални нарушения във връзка със спирането на настоящото дело до приключването на спора на приложеното – неуведомяването на ответниците за спирането и така лишаването им от процесуалното право да го обжалват, както и осигуряване чрез спирането на двойна процесуална защита на ищеца - възползване от резултата по приложеното дело чрез повторна възможност да предяви възраженията и доказателствата си, които да бъдат отново разгледани от съда и така да поправи пропуските си по приключилото дело. По основателността на иска се поддържа да е неправилен извода на съда че Н.. ЕАД е отговорен за качеството на водата в язовира. В тази насока съдът обвързал разпоредбата на чл. 48 ал. 1 т. 3 от ЗВ с разпоредбата на § 1 т. 7 от ДР на ЗВ, която обаче определя не понятието водоползване – относимо към Н.. ЕАД като титуляр на разрешително, а понятието водовземане, което обхваща всички дейности, свързани с отнемане на води от водните обекти. Съгласно § 1 т. 25 от ДР на ЗВ ползване на воден обект е всяка дейност, която без да е свързана с отнемането на водите му притежава потенциал за въздействие върху режима на водите – воден режим, който е дефиниран в § 1 т.1 от ДР на ЗВ. Тези разпоредби са относими към хипотезата на чл. 48 ал. 1 т. 3 от ЗВ, но не и към дейността на Н.. ЕАД, който в конкретния случай е осъществявал дейности по водовземане и единственото условие, което съгласно разрешителното си е следвало да съблюдава при тази си дейност е осигуряване на екологичното равновесие в района на речните русла и разрешения режим на водоползване през ненапоителния сезон / октомври – март / е подчинен на енергийната система. Счита се че не е осъществено от Н.. ЕАД и нарушение по чл. 48 ал. 1 т. 4 от ЗВ. Ищецът нямал „ придобити права „ по смисъла на чл. 49 ал. 3 от ЗВ доколкото разрешителното му за извършване на рибностопанска дейност е по Закона за рибарството и аквакултурите. В ЗРА - към процесния период, липсват разпоредби за поддържане на определено водно ниво във връзка с осъществяване на дейността риборазвъждане, поради което изводът на съда че котата 392 м. е определена и се явява като защитно ниво за рибностопанската дейност на ищеца е неправилен. Настоява се че нивото на язовира 392 м. е установено в месечния график на М. за м. октомври 2010 г. единствено за осигуряване безопасността на извършващите ремонта на металната решетка на водовземната кула – намираща се на кота 393, 4 м., поради което нивото 392 м. се явява императивно установено само като максималното такова, но не и като минимално. Затова при източването на водата с цел намаляването на водния обем на язовира в техническото задание не е било необходимо проектантът да фиксира това водно ниво и като минимално такова и съответно то не е фиксирано. За Н.. ЕАД не е имало каквото и да било задължение да съгласува тази си дейност с ищеца. Поддържа се че месечния график определя месечния обем на язовира, но не и ежедневно негово ниво в рамките на този месец, като в заключението си в.л. З. посочило че месечния график за изтакане на яз. К. не е нарушен. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът интерпретирал само тези части от заключението, обосноваващи теза в обратен смисъл. Оспорва се и извода за наличие на причинно следствена връзка между източването на водоема и смъртността на рибата. Излагат се доводи че заключенията на САТОЕ в тази насока е некомпетентно и основано на предположения и писмени доказателства / Протокол 1644/4.10.20-10 г. и Писмо от 08.12.2010 г. на НВМС /, чието съдържание въззивникът е оспорил и които нямат обвързващо го материалноправна доказателствена сила, доколкото не носят неговия подпис. Не било доказано и че водите в язовир К. по принцип са подходящи за отглеждане на толкова чувствителна към кислорода във водата вид риба - американска дъгова пъстърва. Недостоверни били и показанията на свидетелите, като свид. К. нямал необходимата компетентност, а свидетелят Х. в грубо нарушение на съдопроизводствените правила бил разпитан няколко заседания след другите трима свидетели. Възразява се и срещу обема на признатите вреди и тяхната стойност. Оспорват се данните в съставените инветаризационни описи, поддържа се да липсват първични счетоводни документи, които да подкрепят достоверността на данните от инвентаризацията. Оспорва се като некомпетентно заключението на ССчЕ, както и заключението на САТОЕ в оценителската му част като се твърди липса на експертност. Възразява се досежно присъждане на обезщетение по пазарна стойност при установена от ССчЕ счетоводна себестойност на двойно по ниска цена. Поддържат се и възражения за допуснати от съда процесуални нарушение във връзка с допуснатото увеличение на цената на иска.
Въззивникът Е.. ЕАД поддържа решението да е недопустимо поради недопустимост на иска с доводи, идентични с тези, поддържани от въззивника Н.. ЕАД. По основателността счита да е неправилно прието да е налице противоправно поведение на негови длъжностни лица при и по повод възложена им работа. За м. октомври 2010 г. водното ниво на кота 392 м. на язовир К. е установено в графика на М. като максималното такова – което не може да се надвишава, но не и като минималното - под което да не може да се слиза. Лицата, с които това ниво следва да се съгласува са изрично посочени, сред които ищецът не е, като и дружеството не е знаело и не е било длъжно да знае за съществуването на рибното му стопанство, още по малко какво е критичното ниво на водата за отглеждането на погиналата американска дъгова пъстърва. Нямало нарушение на вменени на Е.. ЕАД правила и задължения, дружеството не отговаряло за повърхностните води на язовирите. Неправилен бил и извода за причинно следствена връзка между източването на язовира под кота 392 м. и погиването на рибата. Събраните по делото доказателства не сочели на категоричен извод в тази насока. Не било доказано че смъртта е причинена от замърсяване водата на язовира поради източването. Представените в тази насока Констативен протокол от 04.10.2010 г., съставен по сведение от охраната на язовира, според който нивото му е силно спаднало в района на стопанството на ищеца и във всички садки се наблюдава висока смъртност на риба е издаденн от упълномощени служители на ИАРА на основание чл. 54 ал. 1 т. 13 от ЗРА за констатирано нарушение по чл. 44в от същия закон. Но законодателят възвеждал задължения за лицата по чл. 44в от ЗРА във връзка с опазването на естествено размножаващи се риби, а не относно отглежданите в рибовъдните стопанства, още повече че отглежданите в стопанството на ищеца не са били в полова зрялост. С оглед което констатациите в този протокол за нарушение на чл. 44в от ЗРА не могат да се ползват за нуждите на ищеца в това производство. Отделно от това наличието на административно нарушение по чл. 44в от ЗРА не означава непременно че нарушението е рефлектирало върху правата на въззиваемия - ищец. В тази насока не е следвало да се кредитират акта за брак и инвентаризационния опис, съставляващи частни свидетелстващи документи, съставени и ползващи единствено ищеца. Бележките от Е. В. сами по себе си не установявали че предадената от ЕТ Н.К. риба е извадена от язовир К. при липса на други доказателства в тази насока. В паричен размер вредите следвало да се определят не на база пазарна стойност на погиналата риба, а на база счетоводните документи за цената, на която е закупен материала и разходите за отглеждането на рибата.
Жалбите са неоснователни.
Исковете са допустими. Съгласно разпоредбата на чл. 298 ал. 1 от ГПК влязлото в сила съдебно решение формира СПН само между същите страни, за същото искане и на същото основание. В случая – с оглед гореизложеното, искането, предмет на настоящото дело е различно от искането, разгледано по приключилото – както правилно е приел и окръжният съд. Неоснователни са доводите че след като иска по чл. 45 вр. чл. 49 от ЗЗД за имуществени вреди, представляващи казаните по – горе пропуснати ползи е отхвърлен е недопустим на основание чл. 299 ал. 1 от ГПК и иска за претърпени вреди – преките загуби, от същия деликт, тъй като се касаело за един и същ вид вреди - имуществени. Действително и пропуснатите ползи и преките загуби са все имуществените вреди, но те са различен вид такива и отхвърлянето на иск за пропуснати ползи – неосъществено увеличаване на имуществото на пострадалия, не преклудира правото на пострадалия да търси претърпените преки загуби – стойността на погиналото имущество, нито е задължително и двете претенции да са предявени в рамките на един и същ процес – както неправилно считат въззивниците. Спирането на производството на основание чл. 229 от ГПК е постановено в закрито съдебно заседание, по искане на ищеца и преди даване ход на исковата му молба. С оглед което и преписи от него не са били връчени на въззивниците - ответници и не са нарушени техни процесуални права – свързани с процесуалната възможност да го обжалват. Дори и да се приеме противното то евентуално такова нарушение от страна на съда не е съществено, тъй като не се отразява на извода за допустимост на исковете. Липсата на хипотеза на чл. 299 ал. 1 във вр. чл. 298 ал. 1 от ГПК води до неоснователност и на доводите за процесуални нарушения, осигурили на въззивника – ищец „ двойна процесуална защита“.
Исковете са основателни.
Задълженията на водоползувателите – сред които и въззивника Н.. ЕАД, са нормативно регламентирани и сред тях са и задължението по чл. 48 ал. 1 т. 3 от ЗВ - да поддържат необходимото качество на водата в съответствие с нормативните изисквания и условията на разрешителното / част от което са и годишните и месечните графици на М. – чл. 53 ал. 1 от ЗВ/, както и задължението по т. 4 на чл. 48 от ЗВ – да не допускат нарушаване на обществени интереси и придобити права, в т.ч. правилата за извършване на стопански риболов и други рибностопански дейности при условията и по реда на ЗРА. В този смисъл и извода на първостепенния съд, който е правилен. Неоснователен е довода на Н.. ЕАД да няма нормативно вменени задължения за качеството на водата в язовира, тъй като в процесния случай той действал не като ползвател на воден обект, а осъществявал дейност по водовземане. Водоползването включва и водовземане съгласно легалната му дефиниция, дадена с § 1 т. 80 от ДР на ЗВ. Неоснователен е и довода да не e извършил нарушение на чл. 48 ал. 1 т. 4 от ЗВ, тъй като въззивникът нямал придобити права по смисъла на чл. 49 ал. 3 т. 1 от ЗВ. Действително така посочената разпоредба визира като такива права на водовземане и ползване, за които са издадени разрешителни и които се упражняват по силата на ЗВ. Задълженията на въззивника по чл. 48 ал. 1 т. 4 от ЗВ са не само досежно придобити права по смисъла на чл. 49 ал. 3 т. 1 от ЗВ, а и по отношение на права за извършване на рибностопански дейности, разрешени по ЗРА – каквито ищецът е безспорно установено да притежава. Без значение за отговорността му във връзка с тези задължения е довода че ЗРА не предвиждал минимално допустима кота - защитно ниво, под което да не може да се слиза във връзка с извършваните дейности по ЗРА. Отговорността на Н.. ЕАД в случая се търси не за понижаване нивото под нормативно установена кота по ЗРА, а на нормативно установената такава по ЗВ съгласно графика на М. по чл. 53 ал. 1 от ЗВ, съставляващ неразделна част от разрешителното на дружеството и доколкото по делото е установено че тази кота от 392 м. е минимално допустимото защитно ниво за нормалното функциониране и на рибното стопанство на ищеца в язовира и тя е понижена вследствие неправомерни действия на длъжностните лица на Н.. ЕАД.
Е.. ЕАД като осъществяващ въз основа на лицензия от ДКВЕР дейността управление на електроенергийната система на територията на Р.Б. има нормативно установени задължения, сред които и тези по Наредба № РД – 16 – 57/28.01.2008 г. за дейността на операторите на електроенергийната система … - чрез свои длъжностни лица в ЦДУ и съответните ТДУ да координира и определя графиците за ремонт на електрическите централи – чл. 15 т. 5 от наредбата, да изготвя и управлява оперативните баланси на водните запаси на комплексните язовири – т. 6 на чл. 15 и да контролира и отчита графика за разходи на вода от комплексните язовири във връзка с производството на ел.енергия от ВЕЦ – чл. 22 т. 3 от Наредбата. Ремонтът на Н.. ЕАД на решетката на водовземната кула на язовир К. е съгласуван с Е.. ЕАД и в тази насока от него чрез ЦДУ са предвиждани действия относно водоподаването в язовира във връзка с координирането и контрола на водното ниво по повод ремонта и за периода на извършването му. С оглед което следва да се приеме че длъжностни лица на Е.. ЕАД са имали горепосочените нормативни задължения по координаране и контрол на водното ниво в язовир К. за процесния период макар в същия период и конкретно преди и към датата на деликта ВЕЦ да не са работили и произвеждали електроенергия, както и длъжностни лица на Е.. ЕАД да не са осъществявали дейност по изтакане на вода от язовира.
В случая е безспорно установено че месечния график на М. за октомври 2010 г. е предвиждал водния обем на язовир К. да е на кота 392 м. – във връзка с възложен от Н.. ЕАД ремонт на решетката на водовземната кула на ВЕЦ К. – стопанисвана от Н.. ЕАД, с оглед което от длъжностните лица на дружеството в края на месец септември 2010 г. е започнало изтакане на вода за понижаване нивото на язовира до установеното в графика. Няма спор също така че изпуснатото количество е било в повече, вследствие което в периода 02.10. – 04.10.2010 г. водното ниво на язовира е достигнало кота под разрешената 392 м., като на 02.10. тя е била 390 м., а на 03.10. и под 390 м. – 389, 90 м., в който смисъл и съставения протокол от 04.10.2010 г., в който е посочено че незабавно след констатиране на горното са предприети мерки за възстановяване на водното ниво до разрешените 392 м., необходимо за функционирането на рибовъдното стопанство на ищеца. Въпреки така предприетите от въззивниците и в частност на Н.. ЕАД действия за възстановяване водното ниво на язовира до разрешената кота 392 м. – чрез вливане на допълнителни количества вода в язовира, на датите 02. 10 и 03.10.2010 г., а също и на 04.10.2010 г. котата не е била достигната. Неоснователни са възраженията на въззивниците че 392 м. е била само максимално установената кота, но не и минималната, поради което нарушение се явява само нейното надвишаване, но не и понижаването й, както и че котата 392 м. не следвало да бъде поддържана постоянно/ежедневно / в рамките на месеца. Подобен извод не следва от одобрения от М. месечен график за м. октомври 2010 г.. Напротив – в същия изрично се сочи изпразването на язовир К. да е до кота 392 м. В противовес на това възражение е и отразеното от въззивника Н.. ЕАД в писмото му до въззиваемия от 11.10.2010 г., в което се заявява че за кратко време в началото на м. октомври 2010 г. нивото на язовира е било понижено под установената с графика кота и в тази връзка незабавно е създаден антикризисен щаб и организация за повишаването й до това ниво. Следователно нивото на язовир К. за процесния период е императивно установено като минимално и максимално такова с месечния график на М. за м. октомври 2010 г. - който е част от разрешителното на Н.. ЕАД, съгласуван е с него и с въззивника Е.. ЕАД и е било задължително за тях, и това водно ниво е следвало да бъде постоянно в рамките на месеца. С оглед което не се споделя казаното от в.л. З. в заключението и в с.з. на 18.10.2018 г. – на което се позовава въззивника Н.. ЕАД, че във връзка с изтакането на водата от язовира в началото на м. октомври 2010 г. дружеството не е допуснало нарушения, тъй като котата е само максимално фиксирана, не е имало фиксирана стойност за понижение и затова правилно минимална стойност не е заложена в техническото задание за извършване на ремонта. Още повече че както и вещото лице заявява в същото заседание – а и в заключението си, котата от 392 м. е санитарния минимум на язовира, т.нар. мъртъв обем.
С оглед така изложеното понижаването на котата на язовир К. под нормативно установената от 392 м. вследствие осъществени при съпричиняване действия на длъжностните лица на Н.. ЕАД в нарушение на чл. чл. 48 ал. 1 т.т. 3 и 4 от ЗВ и бездействия на длъжностни лица на Е.. ЕАД в нарушение на чл. чл. 15 т.т. 5 и 6, чл. 22 т. 3 от Наредба № РД – 16 – 57/28.01.2008 г. на МИЕ за дейността на операторите на електроенергийната система … съставлява неправомерно тяхно поведение, което е основание за ангажиране на деликтната им отговорност ако от него е произтекъл вредоносен резултат.
Вредоносен резултат в пряка причинна връзка с поведението на ответниците по делото е установен при проведено от ищеца пълно и главно доказване.
Според съставения от комисия на ИАРА Протокол № 1644/4.10.2010 г. е констатирано силно спадане нивото на водата в садковото стопанство на въззиваемия, замътяване на водата и висока смъртност на риба / американска дъгова пъстърва / във всички садки. След изследване в референтна лаборатория на ИАОС – П. на взетите от комисията проби от водата в стопанството на ищеца, от мъртвата риба в същото и от фуража, с която тя е захранвана, е установено че единствената причина за смъртта е асфикция поради замътване на водата вследствие понижаване на водното ниво на язовира - протоколите за резултатите от изследванията са представени по делото. Вследствие замътяването хрилете на рибите са затлачени с механични частични, поради което те са се задушили. В този смисъл и заключението на в.л. Н., от което се установява още – противно на възраженията на въззивниците, че садковото стопанство на ищеца притежава нужния капацитет за посочените в ИМ вид и количество риба, тя е отглеждана въз основа на разписана технология, която е спазвана, риба в малките грамажни групи / от 2 гр. до 7 гр./ може да се отглежда в мрежести садки, локализирани в язовир и конкретно в язовир К., определения за ищеца лимит за отглеждане на риба в язовир К. не е бил надвишен – напротив производството му е по малко от капацитета, броя на садките и гъстотата на рибата в тях е в технологично установената норма. Протоколът на Комисията на ИАРА е съставен от длъжностни лица в кръга на тяхната компетентност и в рамките на дадените им закона правомощия – чл. 54 ал. 1 т.13 от ЗРА за нарушение в случая по чл. 44в от ЗРА. Неоснователно е възражението че разпоредбата на чл. 44в от ЗРА визира компетентност на комисията само досежно нарушения на водното ниво във връзка с естествено размножаващите се риби. Следователно протоколът се ползва с материална доказателствена сила досежно установените с него факти и обстоятелства и са неоснователни възраженията на въззивниците в противна насока. Вещото лице Н. притежава необходимата експертност – противно на твърдяното от въззивниците, и заключението й следва да бъде кредитирано – и правилно е кредитирано от първостепенния съд. Следва да се отбележи че сам по себе си факта на несъгласие и оспорване от въззивниците на установените от тези писмени и гласни доказателства факти и обстоятелства не е основание за некредитирането им при липса на ангажирани по делото доказателства в противна насока.
Неоснователно е възражението че съгласно Наредба № 37/10.01.2008 г. за ползване на язовирите – държавна собственост … , рибното стопанство на ищеца не е следвало да съществува в язовир К., тъй като същият в рибно стопанско отношение е предназначение за ползване - любителски риболов. Действително съгласно Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата язовир К. е с така твърдяното предназначение, но съгласно чл. 2 ал. 2 от същата в язовирите – държавна собственост, определени само за любителски риболов могат да бъдат определяни зони за аквакултури, в които зони – съгласно ал. 3 на чл. 2, отглеждането на риба се допуска само в мрежести садки. Всички тези изисквания са налице за ищеца и са спазени от него.
Обемът на вредите – вид, количество и грамаж на погиналата риба, както и стойността й е също несъмнено установен по делото. В тази насока се кредитират показанията на разпитаните по делото свидетели, съставените инвентаризационни описи и акт за брак на мъртвата риба – надлежно осчетоводени при ищеца съгласно заключението на ССчЕ, представените бележки за предадена и приета от Е. – В. за изгаряне мъртва риба. От заключението на ССчЕ се установява още че така погиналата риба е в счетоводно отношение документално обоснована от записванията в счетоводството на ищеца. В тази насока са и данните от заключението на в.л. Н. От ищеца са представени по делото и фактури за закупуване на зарибителен материал и фуражи. Вещото лице Ш. притежава необходимата експертиза, възраженията на въззивниците в противна насока са неоснователни. Пазарната стойност е на база заключението на САТОЕ в оценителската му част, което също се ползва с необходимата експертност. Действително акта за брак и инвентаризационния опис са частни свидетелствуващи документи, но отразеното в тях се подкрепя от представени от Е. В. приемни бележки за предаденото им за изгаряне от ищеца към същия релевантен момент количество мъртва риба, както и от другите ангажирани в тази насока доказателства. От съвкупната преценка на всички доказателства се налага извод за проведено пълно и главно доказване на вида, количеството и грамажа на погиналата риба. В тази връзка напълно голословно се явява твърдението на въззивниците че по делото не е установено умрялата риба да е извадена от язовир К.. То не се подкрепя от доказателства по делото и изобщо по делото липсват ангажирани от въззивниците – при лежаща върху тях доказателствена тежест, доказателства вредите да са настъпили по различен от твърдяния и установен по делото начин. Както се каза по горе че сам по себе си факта на несъгласие и оспорване от въззивниците на установените от писмените и гласни доказателства факти и обстоятелства не е основание за некредитирането им при липса на доказателства в противна насока. Няма основание показанията на свидетелите да не се кредитират, те са очевидци на смъртта на рибата, нейното изваждане от садките, описването й и предаването за изгаряне. По - късния разпит на свидетеля Х. спрямо другите трима свидетели не е съществено процесуално нарушение. Абсолютна забрана някой от свидетелите да бъде разпитан след останалите няма, а и в случая неговите показания не са в противоречие с тези на вече разпитаните, както и с установеното от останалите събрани по делото гласни и писмени доказателства. Не е допуснато процесуално нарушение и във връзка с представянето и приемането на фактурите и другите първични счетоводни документи. Допуснатото от съда увеличаване на исковете по размер в съдебното заседание на 30.01.2019 г. също не е в противоречие с процесуалните правила. В това съдебно заседание ответниците са присъствали и са взели становище по увеличението, при което за съда няма процесуално задължение делото на това основание да отлага делото за следващо заседание, в което да допусне увеличението. Дължимото обезщетение е съизмеримо с пазарната стойност на погиналата продукция, а не със счетоводната себестойност - включваща само направените за производството й разходи.
Неоснователни са и възраженията за съпричиняване от страна на ищеца. Не се установяват негови действия/бездействия, допринесли за настъпване на вредоносния резултат. Не е необходимо за възникване на отговорността на въззивниците те да са знаели за осъществяваната от него дейност и след като той не ги е уведомил за необходимото за нея оптималното водно ниво е допринесъл за настъпването на вредите. Както се каза по горе отговорността им е във връзка с нормативно определени техни задължения за действия и/или бездействия във връзка с поддържането на нивото от 392 м. – без значение дали са били наясно с всички или само с част от осъществяваните от трети лица дейности в язовира. Ако не бяха нарушили тази кота то вредоносния резултат за ищеца не би настъпил, поради което и напълно неоснователно е поддържаното че той следвало да упражни правото си по чл. 53 ал. 7 от ЗВ да поиска от М. изменение на графика за м. октомври 2010 г. Вредите му не са от установеното с този график ниво, а от неговото неспазване от ответниците. В тази връзка и доколкото неспазването на котата не е наложено от необходимост за защита на обществен интерес, нито от аварийно събитие / осъществявания от Н.. ЕАД ремонт е планов / не е налице освобождаващо, нито намаляващо отговорността на въззивниците основание във връзка с възражението им че дейността на ищеца не била сред горепосочените приоритети. Неоснователни с оглед събраните по делото доказателства и конкретно заключението на в.л. Н. са и възраженията им че язовир К. не е подходящ за отглеждания от ищеца вид риба при съответната за нея технология. Неоснователни са и възраженията за неположена от ищеца дължима грижа на добър стопанин за опазването й при понижаваното на водното ниво. Безспорно е установено че то е било внезапно и рязко, биологичните процеси довели до смъртта са се развили в рамките на часове и са били необратими, като и самата смърт е била факт още на 03.10.2010 г. – в рамките на едно денонощие. Така технологично не е имало време за реакция и конкретно за пренареждане и преместване на садките в по дълбока част на язовира. В тази насока следва да се отбележи да е основателно и възражението на въззиваемия че дейността си той осъществява само в точно определена в разрешителното му част от акваторията на язовира и не е възможно да ситуира садки извън нея. Не е основание за освобождаване, нито за намаляване отговорността на ответниците и възведоното от тях в насока че технологично изпусквателите на язовир К. не били пригодни да работят на дозиращ режим.
По така изложените съображения обжалваното решение е правилно и се потвърждава.
С оглед този инстанционен резултат на въззиваемия се присъждат направените за настоящата инстанция разноски – възнаграждение за един адвокат в размер на 24 384 лева.
Водим от горното съдът
Р Е Ш И
Потвърждава Решение № 673 от 23.05.2019 г., постановено по гр.д. № 2628/2015 г. на Окръжен Съд – Пловдив.
Осъжда „ Н. Е. К. „ ЕАД – гр. С., ЕИК … и „ Е.С.О. „ ЕАД ***304 да заплатят солидарно на Н.И.К., ЕГН – ********** в качеството му на Едноличен търговец с фирма „ Н… – … Н.К. ***, ЕИК … деловодни разноски за въззивното производство в размер на 24 384 / двадесет и четири хиляди триста осемдесет и четири / лева – възнаграждение за един адвокат.
Решението може да се обжалва пред Върховен Касационен Съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: Членове: