№ / .04.2023 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Х
касационен състав
На втори март през две хиляди двадесет и трета
година
В публично заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА СТАНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
РАЛИЦА АНДОНОВА
ВИОЛЕТА
КОЖУХАРОВА
Секретар: Светла
Великова
Прокурор при Варненска окръжна прокуратура: СИЛВИЯН ИВАНОВ
като разгледа докладваното от съдия Ралица Андонова
кАНД № 365
по описа на съда за 2023 година,
За да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и
сл. АПК вр.чл.63в от ЗАНН и е образувано по касационна жалба от „Диаком 7“ ЕООД
– Варна, ЕИК *********, представлявано от управителя Д.К.К, заместен от последващия
управител Р.Й.Д. – и двамата чрез пълномощника им адв.И.К. ***, против Решение
№1761/23.12.2022г по АНД №3122/2022г на ВРС, 45-ти състав, с което е изменено
издаденото от директора на Дирекция „Инспекция по труда” – Варна НП №03-2200389/18.05.2022г
чрез редуциране размера на наложената им имуществена санкция на осн.чл.414 ал.1
от КТ вр.чл.6 ал.4 от Наредбата за условията и реда за командироване и
изпращане на работници в чужбина (Наредбата) вр.чл.121а ал.1 т.1 б.“а“ и ал.8
от КТ – от 2500лв. на 1500лв. Релевирано е касационното основание по чл.348
ал.1 т.1 от НПК, приложим по изричното препращане на чл.63 от ЗАНН – неправилно
приложение на материалния закон, като се оспорват изводите на ВРС за липса на допуснати
съществени процесуални нарушения поради съставяне на АУАН в присъствието само
на един вместо на двама свидетели; за неприложимост на чл.26 ал.1 – 2 от НК; за
отказ да квалифицира случая като маловажен по см.чл.28 от ЗАНН с приложение на
чл.63 ал.2 т.2 от ЗАНН; за компетентност на издателите на АУАН и НП и за
спазване на срока по чл.34 ал.1 от ЗАНН; както и за доказаност на нарушението с
аргумент, че в НП липсва информация за размера на основната заплата в сектор
Индустрия в Швеция от официален източник, сравнение на колко лева възлиза тя,
дали е за периода на нарушението, описан в НП, дали в действителност е налице
несъответствие в заплатите, което е основанието за квалификация на нарушението
по чл.6 ал.4 от Наредбата. С тези аргументи се настоява за отмяна на въззивното
съдебно решение и на НП като незаконосъобразни. В съдебно заседание дружеството
не се представлява; адв.К. с писмено становище заявява, че поддържа изцяло
жалбата по изложените в нея мотиви и основания.
Касационният
ответник се представлява от ст.ю.к. Б. Н., който пледира за неоснователност на
жалбата и настоява за оставяне в сила на първоинстанционния съдебен акт, като
претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Участващият
в производството представител на Окръжна прокуратура – Варна изразява становище
за неоснователост на жалбата.
Касационната инстанция намира, че касационната жалба е
основателна.
Анализирайки събраните на съдебното следствие пред
него релевантни гласни и писмени доказателства, районният съд приел за
установено от фактическа страна, че при извършена през м.април 2022г проверка
за спазване на трудовото законодателство на „Диаком 7“ ЕООД служители на Д „ИТ”
– Варна – свидетелите Н.З.и М.Д.установили, че дружеството в качеството си на
работодател е командировало в рамките на предоставяне на услуги на територията
на друга държава – членка на ЕС – Швеция, лицето Н.Ст. У., ЕГН **********, на
длъжност „тръбар“, с допълнително споразумение от 02.09.2021г по договор с “Tura-Mont” s.r.o.,
Чешка република. Установено било също, че работодателят не е начислил във
ведомостта за заплати и не е изплатил на работника за м.септември 2021г
уговореното с допълнителното споразумение трудово възнаграждение, но не
по-малко от установения размер на основната работна заплата и допълнителните
трудови възнаграждения за същата или сходна работа в приемащата държава Швеция,
за целия срок на командироването. От ведомостта за заплати за м. септември
2021г било установено, че на работника е начислено и изплатено трудово
възнаграждение в размер на 650лв. пропорционално на отработеното време, а
основната заплата през 2021г по КТД в сектор „Индустрии“ е в размер на 166.15
шведски крони на час според официален източник на Швеция за информация за
колективния трудов договор (www.av.se/en). Констатациите били описани в
съставения ПИП от 27.04.2022г. За така установеното нарушение, извършено на
26.10.2021г по седалището на дружеството в гр.Варна – неначисляване във ведомостта
за заплати и неизплащане на работника на уговореното с допълнителното
споразумение трудово възнаграждение за месец септември 2021г, но не по-малко от
установения размер на основната работна заплата и допълнителните трудови
възнаграждения за същата или сходна работа в приемащата държава Швеция, вместо
което за м. септември 2021г на работника е начислено и изплатено трудово
възнаграждение в размер на 650лв, а основната работна заплата през 2021г в
сектор „Индустрии“ е в размер на 166.15 шведски крони на час, квалифицирано по
чл.6 ал.4 от Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на
работници и служители в рамките на предоставяне на услуги вр.чл.121а ал.1 т.1
б.“а“ и ал.8 от КТ, гл.инспектор Зидарова съставила АУАН от 27.04.2022г против
дружеството-работодател. АУАН бил връчен лично на тогавашния управител на
дружеството без възражения – такива не последвали и в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН. Въз основа на акта било издадено и НП, с което АНО възприел изцяло както
фактическите констатации на актосъставителя, така и правната квалификация на
нарушението, за което на осн.чл.414 ал.1 от КТ наложил на дружеството
имуществена санкция в размер на 2500лв.
При така установената фактология ВРС приел от правна
страна, че АУАН и НП са издадени от компетентни длъжностни лица, като се
позовал на разпоредбите на чл.416 ал.1, ал.2 и ал.5 от КТ и цитирал приложената
по АНП заповед на Изп.директор на ИА „Главна дирекция по труда“, както и в
сроковете по чл.34 ал.2, съотв. ал.3 от ЗАНН. Приел е, че АУАН и НП съдържат
всички задължителни реквизити по чл.42 и чл.57 от ЗАНН, и липсва каквото и да
били противоречие или неяснота в съдържанието им, като по разбираем и
изчерпателен начин са описани всички съставомерни факти, и им е дадена
съответната правна квалификация. Посочил е, че актът е съставен в присъствието
на нарушителя и на свидетел, присъствал при установяване на нарушението, т.е.
че липсват допуснати съществени процесуални нарушения като самостоятелни
основания за отмяна на НП. По приложението на материалния закон въззивният съд
приел, че институтът на продължаваното престъпление по чл.26 ал.1 от НК е
неприложим в производствата по ЗАНН, поради което преценил като неоснователно
възражението на настоящите касатори, че АНО е следвало да издаде само един АУАН
за едно продължавано административно нарушение. Относно съставомерността на
нарушението въззивният съд посочил, че от безпротиворечивите доказателства по
делото е установено, че дружеството-работодател е командировало работника в
Швеция да изпълнява временна работа съгласно сключеното допълнително
споразумение към трудовия договор, като за м. септември 2021г му било заплатено
възнаграждение в размер на 650лв, въпреки че минималната часова ставка в
страната е 166.15 шведски крони. Съдът приел, че за работодателят е бил длъжен
при начисляването и заплащането на работната заплата на работника да съобрази
цитираната разпоредба на чл.6 ал.4 от Наредбата и да изплати на работника не
по-малко от минималната ставка на заплащане, установена за същата работа в
Швеция за целия срок на командироването, което той не е сторил. На следващо
място въззивният съд приел, че в случая правилно са определени както датата на
нарушението 26.10.2021г, т.е. първият работен ден след изтичане на срока за
изплащане на дължимите възнаграждения за м. септември 202г, така и санкционната
норма на чл.414 ал.1 от КТ. При това обаче съставът преценил, че размерът на
наложената санкция от 2500лв, надвишаващ минимума от 1500лв. по текста, е
завишен предвид че нарушението е първо по ред и липсата на доказателства за
отегчаващи отговорността обстоятелства, поради което с решението си изменил НП,
редуцирайки размера на наложената санкция до законния минимум. В заключение ВРС
обсъдил и искането за квалифициране на случая като маловажен по см.чл.415в ал.1
от КТ, като приел, че в случая не са налице предвидените две предпоставки на
текста – нарушението да е отстранено веднага след извършването му и да не са
настъпили други вредни последици за работника. С тези мотиви съдът постановил
проверявания си съдебен акт.
Настоящата касационна инстанция не споделя изводите на
предходната за липса на допуснати съществени процесуални нарушения в
производството по издаване на НП. Конкретно този съд счита, че съдържанието на
НП не отговаря на минимално изискуемото съдържание по чл.57 от ЗАНН, и в него
не се съдържа съставомерно описание на нарушението.
Безспорните факти по делото са, че през м.09.2021г
работникът е изпратен от своя работодател „Диаком 7“ ЕООД да осъществява
трудовите си функции в Швеция въз основа на допълнително споразумение към
трудовия му договор като корабен тръбар, и че през м.09.2021г е отработил 40
часа според ведомостта за заплати, за които са му начислени и заплатени
162.50лв при договорено основно месечно трудово възнаграждение от 650лв.
Несъмнено в случая за работодателя е приложимо изискването на чл.6 ал.4 от
Наредбата за условията и реда за командироване и изпращане на работници и
служители в рамките на предоставяне на услуги, според което той е длъжен да
начислява и да изплаща на работника уговореното трудово възнаграждение, но не
по-малко от установения размер на основната работна заплата и допълнителните
трудови възнаграждения за същата или сходна работа в приемащата държава, за
целия срок на командироването или изпращането.
За да се установи обективната съставомерност на така
вмененото на „Диаком 7“ ЕООД нарушение по чл.6 ал.4 от Наредбата, следва на
първо място да се установи размера на основната работна заплата и
допълнителните трудови възнаграждения за същата/сходна работа в приемащата държава,
което е сторено – според официалния сайт на шведския еквивалент на ИА „ГИТ“,
цитира в НП, то е в размер на 166.15 крони на час. По-нататък актосъставителят
е следвало да пресметне каква е равностойността на тази сума във български
левове, да изчисли равностойността за един час на уговореното с основния трудов
договор възнаграждение във български левове, да провери каква стойност е била
дължима и каква е била начислена във ведомостта, респективно – изплатена на
работника съобразно реално отработените от него часове за съответния месец, да
съпостави тази сума с дължимата такава в шведски крони, и само в случай, че
изплатената във български левове сума е по-малка от дължимата сума в шведски
крони, да пристъпи към ангажиране отговорността на работодателя по чл.6 ал.4 от
Наредбата. В случая освен установяване на дължимата часова ставка за същия
период за сходна длъжност в размер на 166.15 шведски крони, нищо от
последващите задължителни стъпки не е извършено нито от актосъставителя, нито
от АНО. Това бездействие е резултирало в липса на описано съставомерно
нарушение в АУАН и в НП – извод, обоснован на липсата на констатация на колко български
лева се равняват 166.15 шведски крони, респективно – каква сума се дължи на
работника за отработени 40 часа през м.септември 2021г, и дали тя е по-висока
или по-ниска от изплатените му 162.50лв. Реално единствената цифра, касаеща
начислено във ведомостта/изплатено трудово възнаграждение, е 650лв, и тя е
невярна, защото за м.септември на работника е било изплатено възнаграждение пропорционално
на изработените от него часове в горецитирания размер от 162.50лв. Така от
наличното съдържание на АУАН и на НП изобщо не следва извод за осъществено от
работодателя съставомерно нарушение по чл.6 ал.4 от Наредбата, и остава неясно как
актосъставителят и АНО са преценили, че изплатеното на работника възнаграждение
във български левове е по-малко от дължимото такова в шведски крони.
В тази насока следва да бъдат коментирани показанията
на актосъставителката Зидарова в о.с.з. на 20.10.2022г пред ВРС, че тя не е
счетоводител и не следва да прави изчисления на конкретна сума – в случая се
касае за проста математическа операция – умножение, и за сравняване на два
постигнати резултата от умножение, за което не се изискват специализирани счетоводни
умения. Извършването на тези прости математически операции обаче е задължително
необходимо в случая, защото резултатите от тях определят дали заплащането на
трудово възнаграждение на командирован в чужбина работник изпълва или не
обективния състав на нарушение по чл.6 ал.4 от Наредбата.
Не на последно място и само за пълнота на изложението
следва да бъде посочено, че към 01.09.2021г 1 шведска крона е била равна на
0.19лв, т.е. часовата ставка от 166.15 шведски крони е била равна на 31.57
български лв. Недопустимо е съставомерните елементи от обективния състав на
санкционираното с НП нарушение да бъдат извличани по логически, математически
или какъвто и да било друг начин в хода на съдебното производство и то от съда –
съобразно императивното изискване на чл.57 от ЗАНН те са задължително
съдържание на НП, а липсата им пряко рефлектира върху правото на защита на
наказаното лице, осуетявайки правото му на научи фактите, за които е ангажирана
отговорността му. Нещо повече – липсата на гореописаните изчисления в случая
означава, че както актосъставителя, така и АНО изобщо не са установили, че
издават акт, съответно – НП, за съставомерно от обективна страна нарушение.
Изложеното еднозначно квалифицира НП като незаконосъобразно и налага отмяната
му.
Като не е съобразил изложеното и е само е изменил НП,
издадено при липса на задължителни реквизити, водеща до ограничаване правото на
защита на санкционираното дружество, въззивният съд е постановил
незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон решение,
което следва да бъде отменено, съответно следва да бъде отменено и
незаконосъобразното НП.
При този изход на делото претенцията на АНО за
разноски е неоснователна, а касаторите не са поискали такива.
Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по
чл.222 ал.1 от АПК, касационният съдебен състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
решение №1761/23.12.2022г по АНД №3122/2022г на ВРС, 45 с-в, вместо което ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ издаденото от директора на Дирекция „Инспекция по труда” –
Варна НП №03-2200389/18.05.2022г и наложената на „Диаком 7” ЕООД – Варна, ЕИК *********,
Имуществена санкция в размер на 2500лв. на осн.чл.414 ал.1 от КТ.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1. 2.