№ 347
гр. Варна, 12.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА в публично заседание на единадесети юли
през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Даниела Ил. Писарова
при участието на секретаря Албена Ив. Янакиева
като разгледа докладваното от Даниела Ил. Писарова Търговско дело №
20213100900883 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на глава XXXII от ГПК – чл.365, т.1 от ГПК.
Производството е образувано по искова молба от „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ”
АД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, срещу „ХРАБРОВО УИНД 1” ЕООД, ЕИК
*********, със седалище гр.Варна, с която е предявен иск с правно основание чл.55, ал.1
от ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати сумата от 613 363,72лева, представляваща
платена без основание цена за ел.енергия, съставляваща разлика между преференциалната
цена за количествата електрическа енергия, произведени през месеците октомври, ноември,
декември на /10, 11 и 12/ 2015г., ноември и декември /11 и 12/ 2016г., съответно септември и
октомври на /09 и 10/ 2017г. след достигане на нетното специфично производство за
съответната година, и приложимата цена за излишък на балансиращия пазар, определена от
„Електроенергиен Системен Оператор”ЕАД, ведно със законната лихва върху тази сума,
считано от датата на предявяване на иска в съда до окончателното й плащане. Претендират
се и извършените съдебно - деловодни разноски, на основание чл.78, ал.1 ГПК.
По първоначално образувано т.дело №426/2020г. на ВОС е постановено решение на
първ.съд от 19.02.2021г., с което ответното дружество „ХРАБРОВО УИНД 1”ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Приморски, местност Траката
№4 -112 е осъдено да заплати на ищеца „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ”АД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА
ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик № 258, СУМАТА от 613 363,72лева /шестстотин и
тринадесет хиляди триста шестдесет и три лева и 72ст/, представляваща платена на
1
отпаднало основание цена за ел.енергия, съставляваща разлика между преференциална цена
за количествата електрическа енергия, произведени през месеците октомври, ноември,
декември на 2015г., ноември и декември на 2016г., съответно септември и октомври на
2017г. след достигане на нетното специфично производство за съответната година, и
приложимата цена за излишък на балансиращия пазар, определена от „Електроенергиен
Системен Оператор” ЕАД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата
на предявяване на иска в съда 23.03.20г. до окончателното й плащане, на осн. чл.55, ал.1 от
ЗЗД.
С решение на ВнАС рег.№106/13.10.2021г. по в.т.дело №360/2021г. е постановено
решение, с което е обезсилен актът на първата инстанция и делото е върнато за ново
разглеждане от друг състав на ВОС.
След връщане на делото производството е образувано като ТД №883/2021г. на ВОС,
ТО.
Съобразно задължителните указания на въззивния съд, предявените искове
намират основание в разпоредбата на чл.55, предложение първо от ЗЗД, в отличие от
приетата при първоначалното разглеждане на спора квалификация по предложение
трето на чл.55 ЗЗД.
Настоящият състав препраща съответно към доклада по т.дело №426/2020г.,
обективиран в определение от 19.08.2020г.
По предварителните въпроси:
С оглед предмета на предявения иск, попадащ в приложното поле на чл.365 ГПК,
спорът подлежи на разглеждане по реда на Глава тридесет и втора от ГПК– „Производство
по търговски спорове”.
Производството се е развило при участие на трето лице помагач на ищеца
НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ ЕАД.
С определение №111/20.01.2022г. съдът е препратил към доклада, изготвен по т.дело
№426/2020г. на ВОС. Независимо от обезсилване на първ.съд.акт, настоящият състав
намира, че съдът се е произнесъл по заявените от ищеца обстоятелства и искания, макар да е
дал неправилна правна квалификация на спорното право. Поради това съдът приел, че в
настоящото производство не са налице други различни юр.факти и подлежащи на
установяване обстоятелства, които да обусловят ново разпределение на доказателствена
тежест. Ответникът по иска е този, който с оглед правната квалификация на предявените
искове, следва да установи основание за задържане на платеното от ищеца.
В исковата молба се твърди, че ищецът е титуляр на лицензия за дейността крайно
снабдяване с електрическа енергия № Л-139-11/13.08.2004 год., допълнена с Решение № И1-
Л-139/09.12.2013 год. на ДКЕВР, а ответникът е производител на електрическа енергия от
възобновяем източник чрез енергиен обект - ВяЕЦ „Храброво 5“ с обща инсталирана
мощност от 3,075 кW, въведена в експлоатация. Излага, че между страните е сключен
договор за изкупуване на ел.енергия от 20.11.14г., по силата на който ищецът изкупувал
2
цялото количество произведена и доставена от ответника чрез ВЕИ ел.енергия по
определена от КЕВР преференциална цена. Твърди, че приложимата по договора
преференциална цена е определена с Решение Ц-19/28.06.2013 год. на ДКЕВР, като по
силата на т.11 от същото преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия,
произведена от вятърни електрически централи с инсталирана мощност над 1 МW,
възлизала на 122,50 лв. без ДДС. Сочи, че за периода октомври, ноември, декември 2015г.,
ноември и декември на 2016г., съответно септември и октомври на 2017г. закупил от
ответника ел.енергия общо в размер на 6 177 098 КW на стойност 908 033,43лв с ДДС, която
енергия била продадена на НЕК ЕАД като обществен доставчик за същата сума. Излага, че с
Решение №15664/22.11.14г. по адм.д.№10218/13г. на ВАС, потвърдено с Решение по адм.д.
№2624/15г. на ВАС е отменено Решение Ц-19/28.06.2013 год. на ДКЕВР в раздел 1, т.11 и
преписката е върната на ДКЕВР. В изпълнение КЕВР приела Решение № Ц-30 от
29.11.2017г., с което определила преференциална цена на електрическа енергия,
произведена от вятърни електрически централи с инсталирана мощност над 1 мW, в размер
на 122,50лв. без ДДС, при нетно специфично производство в размер на 2325 kWh, считано
от 01.07.2013год. Твърди, че с писмо от 17.01.18г. уведомил ответника за надхвърляне на
НСП към 01.11.17г., както и го поканил да издаде кредитно известие към фактура
№48/30.11.17г. за остойностяване на ел.енергията за м.11.17г. по цена за излишък на
балансиращия пазар. Тъй като НЕК ЕАД отказвало да изплати произведената ел.енергия за
м.11.17г. на преференциална цена, ответникът бил повторно поканен да издаде кредитно
известие. По жалба на НЕК ЕАД КЕВР издал Решение №Ж-536/03.10.19г., с което задължил
ищеца да възстанови на НЕК ЕАД надвзетите суми, в резултат на неприлагане разпоредбата
на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ при изкупуване на ел.енергия от ВяЕЦ Храброво 5, за периода
24.07.15г. – 31.10.17г. В резултат на това било сключено споразумение между „Енерго -
Про Продажби“АД и НЕК ЕАД, по силата на което на последния била заплатена сумата от 1
268 265,88 лв., съставляваща разлика между преференциалната цена по Решение №Ц-30 и
цената за излишък на балансиращия пазар, заплатена съответно от ищеца на Храброво Уинд
1 ЕООД /613363,72лв. с ДДС/ и на Храброво Уинд 2 ЕООД / 654902,16лв. с ДДС/. Твърди,
че е заплатил на ответника за месеците октомври, ноември, декември на 2015г., ноември и
декември на 2016г., съответно септември и октомври на 2017г, произведената ел.енергия
над НСП по преференциална цена вместо по цена на излишък, като разликата възлиза на: за
м.10.15г. – 42617,04лв с ДДС; м.11.15г. – 112825,18лв с ДДС; м.12.15г.-102103,67лв с ДДС;
м.11.16г.- 86566,39лв с ДДС; м.12.16г.-154263,19лв с ДДС; м.09.17г. – 525,17лв с ДДС и
м.10.17г.-114463,08лв с ДДС. Тъй като сумата била недължимо платена счита, че е налице
правен интерес от предявения иск от общо 613 363.72 лева.
С допълнителната искова молба ищецът оспорва възраженията на ответника. Счита
предявения иск за допустим като поддържа наведените с исковата молба твърдения. Счита,
че Решение Ц-30 не е различен акт от отменения като има същите характеристики, урежда
същите правоотношения; промяната на императивната норма на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ е
наложила изричното посочване на законовия праг на НСП. Намира, че отмяната на Решение
Ц-30 няма да доведе до отпадане с обр.сила на ограничението за прилагане на НСП.
3
Оспорва твърденията за недобросъвестно поведение на ищеца във връзка с необжалване на
Решение Ж-536 и сключването на споразумение с НЕК ЕАД. Счита за неоснователно
искането за съдебен контрол по чл.17, ал.2 ГПК и намира за неясно предявеното
„възражение за прихващане“.
В срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК ответникът „ХРАБРОВО УИНД 1” ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр.Варна,
р-н Приморски, местност Траката №4-112 , е представил отговор, с който излага, че
предявеният иск е недопустим и неоснователен. Не оспорва факта, че е производител на
ел.енергия от възобновяем източник чрез вятърна електрическа централа ВяЕЦ Храброво 5 с
обща мощност 3,075МW, както и че централата е въведена в експоатация. Не оспорва и
факта на сключен договор с ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ АД за изкупуване на произведената
от ВЕИ ел.енергия. Твърди, че НСП е определено за първи път с Решение № Ц-30 от
29.11.2017г. и то може да се прилага само занапред. Тъй като законодателят не бил разписал
разпоредба, която да дава възможност на КЕВР да определя НСП с обратно действие, то
последният нямал такова право.
Оспорва съществуването на Решение №Ж-536/03.10.19г. и издаването му от КЕВР,
като твърди, че актът е нищожен, евентуално незаконосъобразен, тъй като е основан на
неправилно приложение на Решение Ц-30 и чл.31, ал.5 от ЗЕВИ. Счита, че не е изпълнен
факт.състав на чл.55, ал.1 ЗЗД, като причината за намаляване на имущественото състояние
на ищеца е бездействието му, изразяващо се в необжалване на Решение Ж-536, и
сключването на споразумение с НЕК ЕАД. Прави по реда на чл.17, ал.2 ГПК възражение за
нищожност, а в условие на евентуалност за унищожаемост на Решение Ж-536, доколкото
КЕВР е придала обратно действие на НСП, определено с Решение Ц-30, както и поради
неправилно приложение на чл.31 от ЗЕВИ, тъй като не е съобразена възможността за
продажба на надвишаващата НСП ел.енергия по цени на свободен пазар. Оспорва
извършените от ищеца изчисления, като сочи, че не било ясно как е достигнал до
претендирания размер на исковата сума. Прави възражение касателно размера на иска, като
счита, че в случай на приложимост на НСП разликата за възстановяване на ищеца следва да
се изчисли по цена на свободния пазар, а не по цена за излишък. В допълнителен отговор
поддържа наведените с отговора възражения. Счита, че за централата на ответника е
приложим друг критерий при определяне на НСП, а не разделяне на централите на
работещи до и над 2250ч. Оспорва твърдението, че цените били нормирани и подлежали на
поправяне. Излага, че придаване обратно действие на НСП противоречи на правото на ЕС.
В съдебно заседание при новото разглеждане на спора страните поддържат
изложените по-горе позиции.
Ищецът, чрез адв.Л.М. поддържа исковете.
Ответникът, чрез адв.Л., оспорва исковете.
С протоколно определение от 11.03.2022г. съдът е приел изготвения от него доклад
на спора за окончателен.
4
Съществено за настоящото производство е да се отбележи, че за разлика от
първоинстанционното производство по т.дело №426/2020г. на ВОС, където съдът е
разгледал исковете на основание чл.55, предложение трето от ЗЗД, въззивното решение
указва преповтаряне на процесуалните действия при приложимата правна квалификация по
предложение първо на чл.55 ЗЗД. В този случай съгласно изготвения по настоящото дело
доклад, ищецът следва да установи, че в изпълнение на съществуващото договорно
правоотношение е заплатил на ответното дружество сумата, предмет на иска; да установи по
размер иска си съобразно твърденията, че сумата представлява разлика между
преференциалната цена за съответния период, дължима за количеството ел.енергия над НСП
и цената за излишък на балансиращия пазар. Ответникът следва да установи, че в негова
полза съществува основание за задържане на сумата, предмет на иска, явяваща се
преференциална цена за произведеното в съответния период над НСП количество ел.енергия
от възобновяем източник. Ответникът носи доказателствената тежест да установи
правоизключващи и правопогасяващи спорното право факти, на които основава своите
възражения, а именно – че престацията е получена на годно основание, съгл. чл.154, ал.1
ГПК.
С доклада на спора съдът е приел за безспорни и ненуждаещи се от доказване
следните факти – че ищецът е краен снабдител на електрическа енергия; че ответникът е
производител на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ; че между страните
е налице договорно правоотношение за изкупуване на ел.енергия; че третото лице помагач
на ищеца НЕК ЕАД е обществен доставчик, изкупуващ от ищеца закупената от последния
ел.енергия.
Съдът, въз основа на твърденията, възраженията и доводите на страните, събраните
доказателства, ценени в съвкупност, по вътрешно убеждение, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Производството е образувано по искова молба, подадена от „ЕНЕРГО-ПРО
ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, срещу „ХРАБРОВО УИНД 1”
ЕООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, с която е предявен иск с правно основание
чл.55, ал.1 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сума, представляваща недължимо
платена цена за ел.енергия, явяваща се разлика между преференциална цена за количествата
електрическа енергия, произведени през месеците октомври, ноември, декември на 2015г.,
ноември и декември на 2016г., съответно септември и октомври на 2017г. след достигане на нетно
специфично производство за съответната година, и приложимата цена за излишък на
балансиращия пазар, определена от „Електроенергиен Системен Оператор” ЕАД, ведно със
законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска в съда до
окончателното й плащане.
По делото не е спорно, че ответникът е производител на ел.енергия от възобновяем
източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 3075 kW, която е
въведена в експлоатация. Не се спори, че по силата на Договор за изкупуване на ел.енергия,
сключен между страните на 20.11.14г., ищецът се е задължил да изкупува произведената от
5
ответника електрическа енергия за срок от 12г. В чл.16, ал.1 и 3 от договора страните са
договорили ел.енергията да се изкупува по определена от ДКЕВР преференциална цена в
съответствие с разпоредбите на ЗЕВИ, а именно цената, определена с Решение №Ц-
19/28.06.13г. – 122,50лв/ мWh.
Няма спор, че Решение №Ц-19/28.06.13г. на КЕВР е отменено в частта му по раздел
1, т.11 /определяща, считано от 01.07.13г. преференц.цени за изкупуване на ел.енергия,
произведена от ВяЕЦ с инст.мощност над 1 Мвт - 122,50лв/мWh/ с решение
№15664/22.12.14г. по адм.д.№10218/2013г. на ВАС, потвърдено с решение №4798/28.04.15г.
по адм.д.№2624/15г. на ВАС, като преписката е върната на ДКЕВР за ново произнасяне.
Съобразно дадените с решението указания КЕВР е приела Решение №Ц-30/29.11.17г., с
което е определена, считано от 01.07.13г. преференциална цена без ДДС за изкупуване на
ел.енергия, произведена от вятърни ел.централи с инсталирана мощност над 1 Мвт в размер
на 122,50лв/ мWh, при нетно специфично производство в размер на 2325 kWh/kW.
Видно от приложено по делото Решение №Ж-536/03.10.19г. на КЕВР, оспорването на
истинността на което не е доказано от ответната страна, предвид носената от нея
доказателствена тежест съгл. чл.193 ГПК, на ищеца са дадени указания да възстанови на
НЕК ЕАД надвзети суми в резултат от неприлагане разпоредбата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ при
изкупуване на ел.енергия от ВяЕЦ Храброво-5 и ВяЕЦ Храброво-6, за периода 24.07.15г. -
31.10.17г.
По делото е приложено и Споразумение от 13.12.19г., сключено между НЕК ЕАД и
„ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ”АД, по силата на което последното е предоставило на НЕК
ЕАД сума в общ размер 1 268 265,88лв с ДДС, представляваща фактурирано на осн.чл.94 от
ЗЕ за периода 24.07.15г. - 31.10.17г. количество ел.енергия над НСП от 2325 kWh/kW нетно
специфично производство, произведено от ВяЕЦ Храброво-5 и ВяЕЦ Храброво-6.
С Решение №12663/14.10.2020г. по адм.д.№3610/19г. на ВАС е оставено в сила
решение №7498/11.12.18г. по адм.д.№13914/17г. на АССГ, с което е отменено решение №Ц-
30 от 29.11.17г. на КЕВР, който факт следва да бъде съобразен по силата на чл.235, ал.3
ГПК.
При първоначалното разглеждане на делото е приета ССЕ, от заключението по която
се установява, че количеството ел.енергия, което съответства на НСП на ВяЕЦ Храброво-5,
определена съгласно Решение Ц-30/29.11.17г., според инсталираната мощност на
централата, е 7149375 kWh/kW равно на 7149,375 Мвт. Установява се, че продадената на
ЕНЕРГО -ПРО ПРОДАЖБИ АД след достигане на това количество ел.енергия възлиза на
4648,097 Мвт за м.10 -12.2015г., м.11-12.2016г. и м.09-10.2017г., като заплатената сума е в
размер на 683 270,27лв с ДДС. Експертизата дава заключение, че стойността на ел.енергията
над НСП по цена на излишък възлиза на 69 906,52лв с ДДС, като разликата между нея и
заплатената цена е в размер на 613 363,75лв. Вещото лице е дало и стойности на ел.енергия
по цена на свободния пазар.
От изслушаната при повторното разглеждане на спора експертиза /на л.63 и л.119 и
сл./, се установява, че за процесния период са издадени 7 бр. фактури от страна на
6
производителя на ел.енергия, посочени в табл.на л.64 по делото, на обща стойност
908 033.41 лева с ДДС за произведени 6 177.908 МВ ел.енергия. Всички фактури са били
заплатени от ищеца Енерго про Продажби изцяло като за три от процесните фактури е било
извършено прихващане с насрещни задължения. Процесните фактури са отразени в
регистрите по ЗДДС както при ищеца, така и при ответника. Съгласно становище на ТД на
НАП Големи данъкоплатци и осигурители, цитираните от вещото лице Б.П. фактури /л.121/
са били включени в дневник на покупките и СД по ЗДДС за съответните периоди от ищеца.
С горното заключение, което съдът възприема изцяло и което не се оспорва от страните се
установява, че произведените през исковите периоди количества ел.енергия от ВЕИ от
ответното дружество, са били заплатени от ищеца по преференциална цена от 122.50
лева/МВ ел.енергия. Ищецът е ползвал целият данъчен кредит във връзка с процесните
фактури. Вещото лице е установило категорично, че спрямо заплатената от ищеца на
ответното дружество преференциална цена за произведените количества ел.енергия за
процесния период, е налице парична разлика, която варира според това дали ще се приложи
за количествата над НСП за съответната централа цена за свободен пазар или за излишък на
балансиращия пазар.
На л.122 от делото вещото лице е посочило количествата ел.енергия, произведена от
ответното дружество над НСП за съответните периоди в общ размер от 4.648.10 МВ от
общо произведените 6.177.10 МВ. Вещото лице е посочило изчисление на цената на тези
количества /над НСПЕ/ по цена за свободен пазар за 2015 и 2016г. съгласно решения №№Ц-
27/2015г. и Ц-19/2015г., съответно 73 лева/МВч и 70 лева/МВч. По отношение цената на
количествата за 2017г. са посочени две хипотези: по цена за излишък на балансиращия пазар
и по цена на свободен пазар. /вж.л.123/ Вещото лице е посочило, че при прилагане цена на
излишък на балансиращия пазар към произведеното от ответника количество ел.енергия над
НСП, надплатената сума възлиза на 344 261.97 лева. При прилагане на цена на свободен
пазар към същото количество ел.енергия /над НСП/, надплатената сума възлиза на
286 572.56 лева.
По делото е представено Решение №12663/14.10.2020г. по АД №3610/2019г. на ВАС,
Трето отделение, с което е оставена без разглеждане жалба на Храброво Уинд 1 ЕООД,
срещу решение №7498/11.12.2018г. по АД №13914/2017г. на АССГ в частта, в която съдът е
отменил, а не е прогласил за нищожен обжалвания адм.акт по отношение на придадено
обратно действие относно определеното НСП и производството по жалбата в тази част е
прекратено. Оставено е в сила решението на АССГ по АД №13914/2017г.
Въз основа на горната фактуческа установеност съдът достига до следните правни
изводи: Предявен е иск с правно основание чл.55, предложение първо от ЗЗД. Предявен е
иск за връщане на суми, платени без основание на ответното дружество. По този иск ищецът
следва да установи единствено плащането на процесната сума, а ответникът – основанието
за получаването . В този смисъл са дадените задължителни указания на въззивната
инстанция, а това следва и от изложените от ищеца обстоятелства в исковата молба, сочещи
на недължимо плащане на преференциална цена за количества ел.енергия над определеното
7
за централата НСПЕ.
Процесният договор за изкупуване на ел.енергия е сключен при действието на ЗЕВИ /
Обн. ДВ бр.35 от 3.05.2011г., в сила от 3.05.2011г./, съгласно чл.31 от който ищецът в
качеството си на краен снабдител е дължен да изкупува произведената от ответника
ел.енергия. Въпреки възникването на правоотношението въз основа на договор, същото се
развива на пазар, където договорната свобода е ограничена с административен режим,
въведен с норми от императивен характер. С измененията на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от
01.01.14г., е променена регламентацията на пазара като е предвидено на преференциални
цени да се изкупува количеството ел.енергия до размера на определената средногодишна
продължителност на работа съгласно решението на ДКЕВР за определяне цена на
конкретния производител, а за горницата – по утвърдената от ДКЕВР цена, по която
общ.доставчик продава ел.енергия на крайните снабдители и електроразпределителните
дружества. С последващо изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.15г., е
предвидено, че по преференциални цени ще се изкупува само количеството ел.енергия до
размера на нетното специфично производство на ел.енергия /съгл. §1, т.29 от ДР на
ЗЕВИ/, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на
КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на
балансиращия пазар. Посочената разпоредба на общо основание намира приложение както
към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни
договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му спрямо
заварените правоотношения.
В изпълнение на задължението по чл.32 от ЗЕВИ секторният регулатор е приел
Решение №Ц-19/28.06.13г., с което в раздел I, т.11 е определил, считано от 01.07.13г.
преференц.цени за изкупуване на ел.енергия, произведена от ВяЕЦ с инст.мощност над
1Мвт - 122,50лв/ мWh, която цена именно е приета за приложима в отношенията между
страните съгласно чл.16, ал.3 вр. с ал.1 от договора. Същата цена е изрично посочена в
клаузата на чл.16, ал.3 от договора ведно с цитиране на приложимото решение на ДКЕВР –
Ц-19/28.06.2013г.
Определената от регулаторния орган преференциална цена за изкупуване на
ел.енергия е част от същественото съдържание на договора и нейното заплащане е дължимо.
Този елемент от договора не е предмет на свободно договаряне, а подлежи на
административно регулиране от държавния енергиен регулатор КЕВР. /аргумент за това са и
клаузите на чл.1 и чл.16 от договора както и цялостната нормативна рамка, очертана в ЗЕ и
ЗЕВИ, съотв.подзаконовите актове по прилагане на закона/
Не се спори, че решение №Ц-19/28.06.13г. на КЕВР е отменено в частта му по раздел
първи, т.11 като преписката е върната на ДКЕВР за ново произнасяне съобразно тълкуването
на закона, с влязло в сила решение №15664/22.12.14г. по адм.д.№10218/2013г. на ВАС /на
л.79 по делото/. С решение на петчленен състав на ВАС по АД №2624/2015г., Първа
колегия, решението, цитирано по-горе, е потвърдено. Въз основа и в изпълнение на
административното решение КЕВР е приел последващо решение №Ц-30/29.11.2017г., с
8
което е определена, считано от 01.07.2013г. преференциална цена за изкупуване на
ел.енергия от ВяЕЦ с инсталирана мощност над 1 МВ в размер на 122.50 лева/МВч, при
НСПЕ в размер на 2325 кВч/КВ. Цитираното решение също е отменено от ВАС с влязъл в
сила акт по адм.дело №3610/2019г. на ВАС /л.29 по т.дело №883/22г./. Съобразно дадените
от ВнАС указания при връщане на делото за ново разглеждане на спора, основание на
предявения иск не е отпадането с обратна сила действието на административния акт по
определяне на преференциални цени на изкупуваната ел.енергия. Изрично е указанието на
въззивната инстанция, следващо пряко от релевираните от ищеца при предявяване на иска
обстоятелства, че искът намира основание в разпоредбата на чл.55, предложение първо от
ЗЗД. В този случай ищецът е установил заплатената преференциална цена както за
произведената от ответното дружество ел.енергия до НСПЕ, така и за количествата над него.
В тежест на ответника е да установи, че в негова полза е налице основание за задържане на
престираното в повече, явяващо се разлика над дължимото /цена за излишък на
балансиращия пазар/ до платената преференциална цена, в рамките на посочените периоди.
В хода на настоящото производство, след отмяната на решение №Ц -30/29.11.2017г.,
е прието решение №Ц-18/18.06.2021г. на КЕВР, с което са определени, считано от
01.07.2013г. преференциални цени на ел.енергия, произведена от вятърни ел.централи,
каквато е експлоатираната от ответника, с инсталирана мощност над 1 МВ, в размер на
122.50 лева/МВч, без ДДС. Установено е НСПЕ, считано от 31.07.2015г., въз основа на което
е определена префер.цена по т.1 в размер на 2325 кВч/кВ, приложимо от датата на влизане в
сила на изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56/2015г./, т.е. изцяло обхваща процесния
период.
При това положение, съдът достига до извод за уставено от ищеца заплащане в
повече от дължимото на ответното дружество за процесния период, в отклонение от
изричната разпоредба на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, съответно чл.16, ал.3 вр.чл.1, ал.2 от договора.
Ответникът не е доказал, че е налице основание за задържане на платеното над НСПЕ по
преференциална цена, а така и по цена на свободен пазар, тъй като изрично разпоредбата на
чл.31, ал.5 ЗЕВИ предвижда, че остатъкът над НСПЕ се изкупува по цена за излишък на
балансиращия пазар. Ограничението в цената на изкупуване следва пряко от законовата
уредба. След изменението на цитираната разпоредба, считано от края на юли 2015г. не е
налице основание за задържане на платеното в повече като преференциална цена.
/първоначално цялото количество се е изкупувало на тези цена/ Характерно за цитираното
правно основание /начална липса на основание/ е не само липса на основание към момента
на получаването на имуществената облага, но и когато първоначалното основание е
отпаднало преди да се извърши претирането, съотв. получаването на облагата. В настоящия
казус ищецът не твърди, че е престирал на основание отменено решение на КЕВР, а че е
платил нещо, което според действащата редакция на приложимата материална норма, не се
дължи и не е било дължимо. Отмяната на адм.актове не влече пряко отпадане на
основанието на извършеното плащане, тъй като то е недължимо изначално за количествата
над НСПЕ поради законово въведеното ограничение с чл.31, ал.5 ЗЕВИ. Платено е въпреки
9
разпоредбата и в отклонение от същата. Поради това, платеното в повече подлежи на
връщане на ищеца на основание чл.55, предложение първо ЗЗД.
Поради изложеното, за разрешаването на спора е без значение приложеното решение
на КЕВР №Ж-536/03.10.2019г., с което на Енерго про продажби АД са дадени задължителни
указания за съобразяване разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ при изкупуване на ел.енергия от
възобновяеми източници за периода юли 2015г. – 31.10.2017г. Поради това съдът намира за
безпредметно обсъждане направените от ответника възражения срещу валидността на
цитираното решение на КЕВР и оспорване на действителността му. Обратно действие на
адм.акт е придадено със закон, тъй като адм.орган е задължен по силата на пар.17 от ПЗР на
ЗИДЗЕ да приеме решение, с което да установи НСПЕ, въз основа на което са определени
преференциални цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на
този закон. Поради това, отчитането на определеното впоследствие НСПЕ в отношенията
между ищеца като краен снабдител и НЕК ЕАД като обществен доставчик е в съответствие
с постановките на закона. Именно поради това, осъществяването на инцидентен контрол за
законосъобразност на решенията на КЕВР, вкл. и на цитираното решение Ж-
536/2019г./л.114/, а така и преценка на споразумението между НЕК ЕАД и Енерго про
Продажби АД /на л.115/, е безпредметно. Отмяната на решенията на КЕВР също няма
съществено за спора значение доколкото и към момента е налице подлежащо на
предварително изпълнение валидно решение на компетентния орган съгл.пар.17 от ПЗР на
ЗИДЗЕ.
Процесният договор е сключен на 20.11.2014г., след измененията в разпоредбата на
чл.31, ал.5 ЗЕВИ /ДВ, бр.109/2013г./, с които е променена уредбата за изкупуване на цялото
количество произведена ел.енергия по преференциални цени. Още с това първо изменение
на закона е предвидено ограничено изкупуване на привилегированата цена само до размера
на средногодишната продължителност на работа на ветровите генератори съгласно решения
на КЕВР. Впоследствие, изменението в сила от 24.07.2015г., преди процесния период,
обвързва ограничаване в изкупуването на ел.енергия от ВИ на преференциални цени с друг
критерий – до размера на НСПЕ, въз основа на което са определени преференциални цени в
съответните решения на КЕВР. Следователно, по преференциална цена се изкупуват само
количествата до достигане размера на НСП, според вида на съответната централа.
Съгласно трайната практика на ВКС, влязлото в сила решение, с което е бил отменен
индивидуален административен акт /какъвто е характерът на горепосочените решения на
КЕВР/ съгласно чл.13, ал.3 ЗЕ, има обратно действие. Констатираната от съда
незаконосъобразност на решенията на КЕВР, довела до отмяната им с влезлите в сила
решения, води до отпадане с обратна сила на разпоредените с индивидуалния
административен акт правни последици / в този смисъл Решение №28/28.04.16г. по т.д.
№353/15г. на ВКС, Решение №77/09.05.17г. по т.д.№894/16г. на ВКС, Решение
№137/27.06.17г. по т.д.№968/16г. на ВКС, Решение № 238/20.01.2017год. по т.д. №
3050/2015год. на ВКС и др. /. Отпадането с обратна сила на правните последици,
разпоредени с отменените решения на КЕВР, означава липса на предвидения в ЗЕВИ
10
административноправен елемент за дължимата от ищцовото дружество преференц.цена за
изкупуване на ел.енергия, както и на установени конкретни стойности на съответното нетно
специфично производство, спрямо което да се прилагат преференциални цени. Тези изводи,
направени и при предходното разглеждане на спора не са релевантни по същество, тъй като
ограничението за изкупуване на ел.енергия от крайния снабдител на преференциална цена
до размера на нетното специфично производство не произтича от отменения адм.акт, а от
закона – чл.31, ал.5 ЗЕВИ.
От друга страна, преференциалната цена, по която е изкупувал ищеца, не подлежи на
свободно договаряне, а е предмет на административна регулация от КЕВР, поради което и тя
не може да бъде определена от съда по заместване или по тълкувателен път досежно
размера й като цена по търговска сделка под общ режим. По същата причина не е налице
основание и за уважаване на направеното от ответната страна възражение за приложение
цената на свободния пазар.
Що се касае до искането на ответника съдът да се произнесе по реда на инцидентния
съдебен контрол относно валидността на Решение №Ж-536/03.10.19г. на КЕВР, на осн. чл.17
ал.2 ГПК, доколкото този въпрос с оглед заявения предмет на спора не се явява релевантен,
не се дължи произнасяне по него.
Предвид така изложеното, съдът намира, че доколкото ответникът не е установил в
настоящия процес основание за задържане на платената над НСПЕ преференциална цена за
произведеното количество ел.енергия, то същата подлежи на връщане. Съобразно този
извод, съдът следва да прецени подлежащата на връщане сума и като размер, доколкото са
налице и възражения относно начина на пресмятането . Макар да не е прието за
разглеждане в процеса с изричен отказ на съда, съдът намира, че възражението за
прихващане на ответника не е редовно въведено в предмета на спора и не представлява по
естеството си искане за съдебно прихващане. Същото представлява възражение срещу
начина на формиране на претендираната разлика между платената реално /преференциална/
цена и дължимата съобразно разпоредбите на закона.
Съдът кредитира заключенията на изслушаните по делото Съдебно-техническа
експертиза при първоначалното разглеждане на спора /л.392/, така и изслушаната и приета
по настоящото дело експертиза. Съгласно заключението /на л.386/, средногодишната
продължителност на работа на централата с инсталирана мощност над 1 МВ е 2500 часа или
годишна ангажираност от 28.5%, което се равнява на 2 325 кВч/кВ. Считано от 01.07.2013г.
е определена преференциална цена без ДДС за изкупуване на произведеното количество
ел.енергия в размер на 122.50 лева/МВч при НСПЕ от 2325 кВч/кВ. Основното /първо/
заключение посочва за произведени над НСПЕ- 4 648.097 МВч ел.енергия. Инсталираната
мощност на конкретната централа е 3.075 ВМч. Количеството ел.енергия, което съответства
на НСП на ВяЕц Храброво 5, определено съгласно решение Ц-30/2017г. според
инсталираната мощност на централата е 7 149 375 кВч/кВ е равно на 7149.37 МВч.
Съгласно същото /на л.387/, за това количество е била заплатена преф.цена от
569 391.89 лева без ДДС, а с ДДС – 683 270.27 лева. /общо за целия период/ Според
11
изслушаното пред настоящата инстанция заключение, което съдът кредитира като
обективно и неоспорено от страните, заплатената общо сума възлиза на 908 033.41 лева с
ДДС. Срещу това е била дължима цена за излишък в размер на 59 543.45 лева или с ДДС –
71 452.14 лева, а съобразно допълнителното заключение, прието и неоспорено от страните –
стойността на ел.енергията над НСП по цена за излишък възлиза на 69 906.52 лева с ДДС
като разликата между нея и заплатеното от ищеца възлиза на 613 363.75 лева. Вещото лице е
посочило и стойността на ел.енергия над НСП, изчислена като разлика между цената на
свободен пазар и цената на излишък за всеки от месеците по исковия период и общо –
стойността на 59 543.45 лева за излишък, 345 556.46 лева – стойност на ел.енергията по цена
на свободен пазар. При изготвяне на заключението вещото лице е посочило единствено
разликата между двете стойности, т.е. разликата между цена на свободен пазар и цена за
излишък на балансиращия пазар – т.1 от допълнителните въпроси, в размер на 286 013.01
лева без ДДС. /л.389/
Определената от регулаторния орган преференциална цена за изкупуване на
ел.енергия е съществен реквизит на възникналото договорно правоотношение по изкупуване
на произведената от ВИ енергия. Както бе посочено по-горе, тези отношения, макар
изградени на договорно основание, са ограничени по отношение формирането на цените за
изкупуване. Договорната свобода е ограничена от наличие та административен елемент, тъй
като цените, на които производителите продават ел.енергия на обществения доставчик и/или
обществен снабдител, не подлежат на договаряне, а са предмет на регулиране от
компетентния държавен орган КЕВР. Като се вземе предвид, че за съответните месеци
централата на ответника е достигнала размера на нетното си специфично производство от
2325 кВч/кВ, то за произведената след това ел.-енергия следва да се прилага цена за излишък
на балансиращия пазар. Произведената над НСПЕ ел.енергия според заключението е в
размер на 4648.097 МВч. /л.387/ и т.2 от изслушаната по настоящото дело експертиза на л.63
и сл. по настоящото дело и л.116 и сл. Вещото лице Б.П., работило по последната
икономическа експертиза, възприема изцяло неоспорените от страните стойности на
произведена над НСПЕ ел.енергия, посочени в първоначалното заключение на в.л.П.П.. В
отличие от първоначалното заключение, по настоящата експертиза е посочена като
заплатена по издадените от ответника фактури сумата от 908 033.41 лева с ДДС. /вж.л.120 и
сл. От делото/ Съгласно т.5 от това заключение, количеството ел.енергия, произведено от
централата на ответника след достигане на НСПЕ, възлиза на 4.648.10 МВ. Посочената от
вещото лице разлика възлиза на сумата от 344 261.97 лева, при отчитане стойността на
произведеното количество енергия над НСП и цената за излишък на балансиращия пазар.
/вж. т.123-124 по делото, СИЕ/ Съдът възприема като установена по делото разлика именно
посочената по-горе, а не сумата от 286 572.56 лева, изчислена като разлика между платената
преференциална с цената по свободен пазар, тъй като такава цена не е съобразена с
императивната норма на чл.31 ЗЕВИ и договореното между страните.
Искът се явява основателен до посочения размер от 344 261.97 лева. Стойността на
това количество ел.енергия е обхванато от исковата претенция за периода октомври –
12
декември 2015г., ноември и декември 2016г., септември и октомври 2017г., изчислени по
цена за излишък на балансиращия пазар, определена от Електроенергиен системен оператор
ЕАД, обявена на официалната му страница. До този размер предявения осъдителен иск по
чл.55 ЗЗД следва да бъде уважен и отхвърлен за разликата до предявената сума от 613 363.75
лева с ДДС, или за сумата от 269 101.78 лева.
Съгласно трайната практика на ВКС влязлото в сила решение, с което е бил отменен
индивидуален административен акт /какъвто е характерът на горепосочените решения на
КЕВР/ съгласно чл.13, ал.3 ЗЕ, има обратно действие. Констатираната от съда
незаконосъобразност на решенията на КЕВР, довела до отмяната им с влезлите в сила
решения, води до отпадането с обратна сила на разпоредените с индивидуалния
административен акт правни последици / в този смисъл Решение №28/28.04.16г. по т.д.
№353/15г. на ВКС, Решение №77/09.05.17г. по т.д.№894/16г. на ВКС, Решение
№137/27.06.17г. по т.д.№968/16г. на ВКС, Решение № 238/20.01.2017год. по т.д. №
3050/2015год. на ВКС и др. /. Отпадането с обратна сила на правните последици,
разпоредени с отменените решения на КЕВР, означава липса на предвидения в ЗЕВИ
административноправен елемент за дължимата от ищцовото дружество преференц.цена за
изкупуване на ел.енергия, както и на установени конкретни стойности на съответното нетно
специфично производство, спрямо което да се прилагат преференциални цени.
Действително ограничението за изкупуване на ел.енергия от крайния снабдител по
преференциална цена до размера на нетното специфично производство не произтича от
отменения адм.акт, а от закона – чл.31, ал.5 ЗЕВИ. Доколкото обаче в правомощие именно
на КЕВР е нормативно вменено задължение да установи НСПЕ, въз основа на което са
определени префенц.цени, то не е налице възможност за съда да замести в рамките на
производството липсващия акт на КЕВР. С пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР
да приеме решение, с което да установи нетно специфично производство на ел.енергия
/НСПЕ/, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на
КЕВР, приети до влизане на изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ. С разпоредбата на чл.13, ал.9
ЗЕ е дерогиран суспензивния ефект на обжалването на ИАА, предвиден в чл.166 АПК като е
допуснато предварително изпълнение на невлезли в сила решения, издавани от КЕВР,
предвид значимостта на регулираните с тях обществени отношения. Такова е и издаденото
на основание пар.17 от ЗЕ, решение №Ц-18/18.06.2021г. на КЕВР, представено във
въззивното производство, и предходните отменени решения. С тях се установява вече
съобразено, но непосочено изрично като размер НСПЕ като ценообразуващ елемент за
определяне на преференциални цени за изкупуване на ел.енергия от възобноваеми
източници. Поради предварителното му изпълнение, независимо от обжалването му
междувременно, съдът следва да зачете неговите правни последици.
Що се касае до искането на ответника съдът да се произнесе по реда на инцидентния
съдебен контрол относно валидността на Решение №Ж-536/03.10.19г. на КЕВР, на осн. чл.17
ал.2 ГПК, доколкото този въпрос с оглед заявения предмет на спора не се явява релевантен,
не се дължи произнасяне по него. Не са налице основания съдът да приложи чл.17, ал.2
13
ГПК поради липсата на относимост на това произнасяне към поставените правни въпроси.
Налице е нормативно установено ограничение за изкупуване на произведената ел.енергия,
поради което дори да бъдат обявени за нищожни или отменени процесните решения на
КЕВР /или другите обусловени от тях адм.актове/ законът не допуска получаване на
плащания над заложената в цените обща норма на печалба, респ. няма основание за
изкупуване на по-големи от вече признатите обеми или на различна от заложената в чл.31,
ал.5 ЗЕВИ, цена. Поради изложеното, съдът намира за неотносимо прилагането на цената на
свободен пазар относно количествата енергия над НСПЕ. Преференциалната цена, по която
е изкупувал ищеца, не подлежи на свободно договаряне, а е предмет на административна
регулация от КЕВР, поради което и тя не може да бъде определена от съда по тълкувателен
път досежно размера й като цена по търговска сделка под общ режим.
Предвид така изложеното, съдът намира, че доколкото ответникът не е установил в
настоящия процес основание за задържане на платената му над НСПЕ преференциална цена,
то същата подлежи на връщане. За отхвърляне на иска ответникът следва да установи, че за
изкупените количества над НСП се следва преференциална цена и/или по евентуалното
възражение – цена за продажба на свободен пазар. Този краен фактологичен извод сочи на
основателност на предявения иск по чл.55, предложение първо от ЗЗД. При установено
плащане на преференциална цена за количеството ел.енергия над НСПЕ, основателността на
иска следва пряко от разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, съгласно която общественият
доставчик, съотв.крайните снабдители изкупуват произведената ел.енергия отн ВИ при
следните условия: по т.1 – по преференциална цена за количествата до размера на НСПЕ, по
т.2 – по цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи
производството по т.1. Съдът намира за неприложима в случая разпоредбата на следваща
ал.12 на чл.31, ЗЕВИ, според която, количествата ел.енергия над тези по ал.5, т.1 /до НСПЕ/,
производителите могат да ползват за снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти или
да продават по свободно договорени цени по реда на гл.IX, раздел VII от ЗЕ и/или на
балансиращия пазар. Горното следва от субекта, задължен да изкупи съгласно чл.1 от
договора в качеството му на краен снабдител на ел.енергия, съотв. да продаде на
обществения доставчик изкупеното по този ред количество по чл.94 ЗЕ. Цената на свободен
пазар, която ответникът възразява в евентуалност като релевантна, че се дължи за
доставените над НСПЕ количества ел.енергия, е неприложима, тъй като процесната сделка
не е продажба на ел.енергия на свободен пазар. /арг. и от сочената чл.31, ал.12 ЗЕВИ и
гл.IX, раздел VI и раздел VII от Закона за енергетиката/
Върху уважения размер за сумата от 344 261.97 лева се дължи и законната лихва от
предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата.
Съобразно уважената част от иска, на страните се следва съразмерна част от
сторените разноски за производството на основание чл.78, ал.1 и ал.3 ГПК. Искания са
направени и от двете страни като са представени изискуемите от разпоредбата предвидени в
ТР 6/2012г. на ОСГТК на ВКС, доказателства за реалното извършване на разхода. Сторените
при предходното разглеждане на спора разноски следва да бъдат съобразени и присъдени на
14
страните според съдебно установеното, вкл. тези направени във връзка и по повод
обезпечаването на исковете. В полза на ищеца се дължи съразмерно на уважената част от
исковете сумата от 52 429.16 лева разноски за производствата съобразно уважената част от
исковете. В полза на ответника се дължат разноски съразмерно на отхвърлената част от
исковете, в размер на 31 352.41 лева. Направените от ответника възражения по чл.78, ал.5
ГПК касаят единствено разноските в обезпечителното производство, съдът намира за
неоснователни.
С оглед на изложеното, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА „ХРАБРОВО УИНД 1” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Варна, р-н Приморски, м.Траката №4-112 , ДА ЗАПЛАТИ на „ЕНЕРГО-ПРО
ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н
Владислав Варненчик, Варна Тауърс - Г, бул.Владислав Варненчик № 258, СУМАТА от 344
261.97 лева, представляваща платена без основание цена за произведена от ответното
дружество ел.енергия от ВЕИ, съставляваща разлика между преференциалната цена за
количествата електрическа енергия, произведени през месеците октомври, ноември и декември
2015г., ноември и декември 2016г., септември и октомври на 2017г., след достигане на нетното
специфично производство /НСПЕ/ за съответната централа и приложимата цена за излишък на
балансиращия пазар, определена от „Електроенергиен Системен Оператор” ЕАД, ведно със
законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска 23.03.20г. до
окончателното плащане, на осн.чл.55, предложение първо от ЗЗД, като ОТХВЪРЛЯ иска за
разликата над увежаната част в размер на 344 261.97 лева до претендираните общо
613 363.72 лева, ведно със законните лихви върху нея от завеждане на иска до
окончателното изплащане.
ОСЪЖДА ХРАБРОВО УИНД 1 ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Варна, р-н Приморски, местност Траката №4-112 , ДА ЗАПЛАТИ на
„ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик № 258,
сумата от 52 429.16 лева, представляваща направените в производството разноски, на
основание чл.78, ал.1 ГПК.
ОСЪЖДА „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав
Варненчик № 258 ДА ЗАПЛАТИ на ХРАБРОВО УИНД 1 ЕООД, ЕИК *********, гр.Варна,
р-н Приморски, местност Траката №4-112, сторените в производството разноски в размер
общо на 31 352.41 лева, на основание чл.78, ал.3 ГПК.
Решението е постановено при участие на трето лице помагач на страната на ищеца
НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ ЕАД, ЕИК *********, София, район
Оборище, ул.Триадица №8.
15
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 2 седмичен срок от връчване преписи от
същото на страните с въззивна жалба пред АПЕЛАТИВЕН СЪД-Варна.
Съдия при Окръжен съд – Варна: _______________________
16