Решение по дело №178/2024 на Административен съд - Монтана

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 63в от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба от С. А. С. от [населено място], чрез адвокатско дружество „Груйкин и съдружници“, с пълномощник адв.Г.И., със съдебен адрес [населено място], [улица], етаж 1, срещу решение № 283/21.01.2023 г. постановено по АНД № 269/2023 г. на Районен съд Монтана, с което е потвърдено НП № ЗОП-52/17.01.2023 г. на председателя на Сметната палата, с което на основание чл. 247, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 260, ал.2 от ЗОП, му е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 4405.48 лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр.с. чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП и чл.195 от ЗОП. С решението С. е осъден да заплати и сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение.

В жалбата пълномощникът на касатора твърди нарушение на закона, съществено нарушение на процесуалните правила и явна несправедливост, касационни основания по смисъла на чл.63 в ЗАНН, във връзка с чл.348, ал.1, предл.1, т.1, т.2 и т.3 от НПК. Излагат се твърдения, сочени и пред въззивния съд относно съществени процесуални нарушения при съставяне на АУАН и при издаване на НП. Допълнително се сочи и нарушение на материалния закон, т.к. се твърди липса на извършено нарушение, вкл. не са нарушени разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.с. чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.195 от ЗОП, т.к. в закона няма легална дефиниция на понятието“обем“ и няма забрана да се измерва същият чрез нейната пазарна стойност, т.е. налице е неправилно тълкуване и прилагане на закона. Иска се отмяна на решението на РС и на потвърденото с него НП и в условие на евентуалност да се приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, предвид маловажност на случая. Претендират се разноски в производството.

Ответникът, редовно призован, не изпраща процесуален представител и не изразява становище по жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура Монтана, изразява становище за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Предлага решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Настоящият състав след като извърши проверка, намира касационната жалба за подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.

Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, решението на РС подлежи на касационно оспорване на основанията, предвидени в чл. 348, ал. 1 от НПК, като касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, а за неговата валидност, допустимост и съответствие с материалния закон следи и служебно. В жалбата се твърди неправилно приложение на закона и съществено нарушение на процесуалните правила.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението на РС е валидно и допустимо, както и правилно. При проверката му не се установяват допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. За съдебното заседание са призовани страните и е разпитан актосъставителят З.. В съответствие с чл. 283 от НПК, въззивният съд приобщил към доказателствата по делото материалите приложени в административнонаказателната преписка, както и писмените доказателства представени в съдебната фаза. Не е имало доказателствени искания от страните и правилно РС преценил делото като изяснено от фактическа страна при събраните гласни и приетите писмени доказателства и дал ход по същество. Правилно са преценени доказателствата и съобразно доказателствената тежест на страните въззивния съд намерил за доказана фактическата обстановка описана в АУАН и в НП и за правилна квалификация на извършеното от жалбоподателя нарушение. По аргумент от чл. 348, ал. 3 от НПК, нарушението на процесуални правила е съществено, когато е довело до ограничаване на процесуалните права на нарушителя или на другите страни и то не е отстранено – т. 1, ако няма мотиви или протокол за съдебното заседание на въззивната инстанция–т. 2 или решението е постановено от незаконен състав. РС не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което да е довело до ограничаване на процесуалните права на нарушителя или на другите страни, респ. до липса на мотиви или протокол за съдебно заседание в производството по което е постановено решението, нито е постановено от незаконен състав. Поради това касационният състав намира за неоснователно оплакването за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и не е налице основание за отмяна на решението на основание чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК.

Неправилно приложение на материалния закон съгласно чл. 348, ал. 2 от НПК е налице, когато той е приложен неправилно или не е приложен закон, който е трябвало да бъде приложен. Като контролно-отменителна инстанция касационният съд проверява приложението на закона въз основа на фактите установени от РС в решението, по аргумент от забраната в чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Като взел предвид становища на страните и извършил преценка на доказателства по отделно и в съвкупност, въззивният съд установил, че „При извършения одит на община Бойчиновци безспорно е установено, че е извършено нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.63, ал.1, т.1, буква „а“от ЗОП и чл.195 от ЗОП, обуславящо ангажиране на административнонаказателна отговорност па С. А. С. С., в качеството на кмет на община Бойчиновци и възложител на обществена поръчка по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, затова че е открил възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на улична мрежа на територията на община Бойчиновци 2020“, с публикуване на обява за събиране на оферти № 1/ 27.03.2020 г., с която е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с обема на обществената поръчка. РС установил, че „ …при възлагането на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оглед разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В тази връзка критериите за подбор, които възложителят може да поставя са само тези, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно чл.63 ал.1 от ЗОП възложителят, може да определи критерии, въз основа, на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата - за строителство.

В цитираната разпоредба, законодателят е заложил изискване за дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Предметът е изяснен от възложителя „строителство по изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт и/или еквивалентна дейност на улични и/или пътни настилки“. Доколкото понятие за „обем“ на обществената поръчка не е легално дефинирано, като същото не е включено в § 2 от ДР на ЗОП, следва за неговото изясняване да се вземе предвид общовалидното и основно лексикално значение на думата „обем“ или с други думи - размер, количество, обхват. От посочената дефиниция, може да се заключи, че обемът се отнася до обхвата на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка.

Неправилно в посочените от възложителя критерии за подбор - технически и професионални способности е отнесено изискването за стойност към обема на поръчката. Същото, в конкретно поставените изисквания, се явява необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в обществената поръчка, противоречащо на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи и несъобразено с обема на поръчката. По отношение на финансово заложените критерии, законодателят е посочил правилата за тяхното прилагане в отделна разпоредба, тази на чл.61 от ЗОП. В критериите за опит, описани в чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП, е неприложимо изискването за стойност на извършени дейности идентични или сходни с обема на поръчката. Понятията „обем“ и „стойност“ не са еквивалентни или заменяеми. Видно от чл.59 ал.2, изречение 2 и 3 от ЗОП, законодателят също ги разграничава, като ги изрежда поотделно. В този смисъл, поставеното изискване за стойност в техническите и професионални възможности при критериите за подбор е противоречащо на буквата на закона. Стойността не следва да се приема като измерител за качество и опит на изпълнителя, тъй като тя е функция на пазара и нейното определяне се влияе именно от пазарните принципи. С други думи, нито по-високата стойност е гаранция за качество, нито по-ниската е индикатор за по- ниско качество. В тази връзка стойността на изпълнените дейности със сходен или идентичен предмет не може да се приеме като доказателство за придобит опит. Поставеното минимално изискване за опит на участниците, обвързано с определена стойност на предходно изпълнено строителство, не касае техническите възможности на участниците и се явява необосновано ограничително. Изискването не е обосновано, нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални участници, които въпреки че са изпълнили дейности в идентичен или по-голям обем, те са на стойност под посочената в обявата -180 000 лв. без ДДС.“

Въз основа на тези установявания РС направил извода, че така възведеното изискване за участниците в конкретната обществена поръчка, с което необосновано е ограничено участието в нея на стопански субекти.

Не се спори, че въз основа на тези констатации, разпитания по делото свидетел е съставил АУАН № ЗОП – 52/03.08.2022 г. срещу С. А. С., за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който същият ден му е връчен и в обясненията същият е заявил “…В подадено до Вас становище съм обяснил защо е допуснато нарушението.Няма умисъл при залагането на критерии в обхвата“ / л.20 от делото на РС/. Преписката е докладвана на председетеля на Сметната палата, който издал НП № ЗОП -52/17.01.2023 г. г., в което изцяло възприел фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение, както и правната квалификация на извършеното като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В НП е обсъдено направеното възражение срещу АУАН и са изложени доводи, приети за неоснователни, вкл. за приемане на случая като маловажен. С НП за нарушението на С. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 4405.48 лева на основание чл. 247, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 260, ал.2 от ЗОП.

Правилно и в съответствие с тези обосновани с приетите по делото доказателства фактически установявания, РС намерил за законосъобразно издадено НП № ЗОП-52/17.01.2023 г. от председателя на Сметната палата и отхвърлил като неоснователни оплакванията в жалбата срещу него. Законосъобразно с оглед изхода на спора и потвърждаването на НП, РС присъдил на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 100 лв. по чл. 37 от Закона за правната помощ съгласно чл. 63д, ал. 4 и ал. 5 от ЗАНН.

Касационният състав също счита, че достатъчно детайлно е описано нарушението, извършено от привлеченото към административнонаказателна отговорност лице и то е могло да разбере в какво е обвинено и да упражни в пълен обем правото си на защита. Всички съставомерни факти са посочени в АУАН и НП и С. е могъл да упражни правото си на защита като ги оспори и направи твърденията си, за които да ангажира доказателства. При отхвърлянето като неоснователни на доводите му във възражението срещу АУАН, както и във въззивната жалба срещу НП, не се установява неправилно приложение на законова разпоредба от ЗОП или от ЗАНН, нито норма, която да е трябвало, но да не е била приложена. НП е издадено от компетентен орган – председател на Сметната палата, с изискуемото съдържание и при спазване на сроковете в ЗАНН. При издаване на АУАН и НП са спазени процесуалните правила и изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН за съдържанието им, извършеното е правилно описано и квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В съответствие с приложимата административнонаказателна разпоредба на чл. 247, ал. 1 от ЗОП, която предвижда на възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се наложи глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, на С., с НП е наложена глоба в размер на 4405.48 лева, която е 2% от общата стойност от 220 273.80 лева с ДДС на сключения договор за конкретната обществена поръчка. Правилно е приложена и санкционната част на административнонаказателната разпоредба при определяне размера на наказанието, което законодателя е възвел като съответно на нарушението.

Неоснователни са оплакванията в жалбата за съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство, твърдението за два съставени АУАН има само защитна теза, но не е подкрепено с доказателства. С. лично е подписал АУАН и в същия е записал обяснение/възражение/ л.20 от делото на РС/. Дори неправилно да е посочено мястото на съставяне на АУАН, това не може да бъде прието като съществено, В АУАН ясно и точно са посочени всички изискуеми реквизити, т.е. не са налице твърдените съществени процесуални нарушения. РС е направил и правилна преценка за приложимостта в случая на чл. 28 от ЗАНН. В случая се касае за нарушение свързано с въвеждане на завишени изисквания за кандидатите за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка на стойност над 180 000 лева, с което необосновано се ограничава кръга от лица, които могат да участват в процедурата, в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация прогласен в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Налага се извод, че обществената опасност на деянието не е явно незначителна, поради което то не е маловажно и за него чл. 28 от ЗАНН е неприложим. Като е стигнал този извод и отхвърлил доводите за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, РС е постановил правилен и законосъобразен акт. Поради това неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че нарушението е маловажно и искането за квалифицирането му като маловажно и за отмяна на решението на РС и на НП.

Неоснователно е възражението, че неправилно е приложен материалния закон, т.к. С. не бил извършил нарушение, въззивният съд подробно е обосновал в мотивите си защо приема, че същият е извършил вмененото му нарушение, което настоящият състав споделя и не намира за нужно да ги преповтаря.

В обобщение на изложеното не се установи наличие на основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК за отмяна на решението на РС Монтана, поради което то следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН, съдът

РЕШИ:

ОСТАВЯ В С. решение № 283/21.10.2023г., постановено по АНД № 20231630200269 на Районен съд Монтана.

Решението е окончателно.