Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1426
Година 25.07.2019 Град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и пети юни две
хиляди и деветнадесета година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Й. Б.
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер
953 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
Созопол с ЕИК *********, с адрес гр.Созопол, ул.„Хан Крум“ № 2, представлявана
от зам.кмета К.П.С.против решение за налагане на финансова корекция обективирано
в писмо изх.№ 12-00-207/01.04.2019г. на министъра на културата и програмен
оператор по Програма BG 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“
финансирано от финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
2009-2014г.. С решението е приключен сигнал за нередност с установяване на
нередност по договор № 24-10-М1-10/11.05.2015г., допълнително споразумение №
1/29.01.2016г. за удължаване на срока за изпълнение до 30.06.2016г., проект
„Созопол – съхраненото културно наследство и културна идентичност през вековете“
и е определена финансова корекция в размер на 21 288,79 евро или 41 637,25 лева
без ДДС, представляваща 5 % от стойността на разходите по договор №
8-646/01.12.2015г. с предмет „Консервация и реставрация на къща „Тракийски хан“
за създаване на Етнографски музей“ в УПИ ХVІІ-227, кв.18 по плана на гр.Созопол,
сключен с изпълнител „Софийски строител“ ООД. Счита решението за
незаконосъобразно, неправилно и представляващо нарушение на сключения договор,
като прави искане да бъде отменено. В съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител поддържа жалбата на сочените в нея основания и претендира да му се
присъдят направените по делото разноски. Представя писмени бележки.
Ответникът – Министъра на
културата – ръководител на Програмния оператор по Програма BG 08 „Културно
наследство и съвременни изкуства“ финансирано от финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство 2009-2014г., редовно уведомен, чрез
процесуалния си представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена,
като неоснователна и недоказана и да му се присъди юрисконсултско
възнаграждение.
По допустимостта на
производството:
Оспореният административен акт
не попада в рамките на приложното поле на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.1, ал.1, т.1 от
ЗУСЕСИФ предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране. Между включените в чл.1,
ал.2 ЗУСЕСИФ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, Лихтенщайн и
Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП.
Република България е член на
Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на
Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство,
ратифицирано със закон, обнародван в ДВ, бр.13/2008г., като самото споразумение
е обнародвано в ДВ, бр. 19/06.03.2012г., в сила за Република България от
09.11.2011г.
В чл.5 от Протокол 38б от
Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Лихтенщайн и Норвегия,
Република България е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на
ЕС. В изпълнение на чл.8, §2 от Протокола между Република България, Исландия,
Лихтенщайн и Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно
изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014г., ратифициран със закон,
обнародван в ДВ бр.95/02.12.2011г. Правната рамка на Финансовия механизъм на
ЕИП 2009-2014г. е определена в чл.2 от Меморандума и обхваща Протокол 38б към
Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009-2014г., Регламента
за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014г. (Регламента), одобрен
от Държавите донори в съответствие с чл. 8.8 от Протокол 38б, Програмните
споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоки за изпълнение,
приети от Комитета на финансовия механизъм (в този смисъл е и практиката на ВАС
обективирана в решение № 4554 от 10.04.2018г. по адм. д. № 14585/2017г. и
решение № 10658/22.08.2018г. по адм. д. № 3468/2018г.).
В актовете, включени в правната
рамка на ФМ на ЕИП, не се съдържа забрана за съдебно оспорване на актовете, с
които се налагат финансови корекции по програмите, финансирани от ФМ на ЕИП.
Съгласно чл.11.8 „Жалби“ на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на
ЕИП 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8 от Протокол 38б
на Споразумението за ЕИП, изрично е посочено, че държавата бенефициер установява
механизъм за оплаквания, който ще може ефективно да обработва и решава
оплаквания за подозирано неспазване на принципите за добро управление по
отношение на изпълнението на ФМ на ЕИП. Освен това чл.120, ал.2 от Конституцията на Република България гарантира на всички правни субекти правото
да оспорват всички административни актове, които ги засягат, освен изрично
посочените със закон. Видно от анекс А на Меморандума за разбирателство относно
изпълнението на ФМ на ЕИП органите, компетентни и отговорни за неговото
изпълнение от българска страна, са от системата на изпълнителната власт и по
силата на международния акт са натоварени с административни правомощия. С оглед
на това техните актове са актове на административен орган по смисъла на § 1, т.
1 от ДР на АПК. Когато акт, издаден от орган, натоварен с изпълнението на ФМ на
ЕИП, засяга права или законни интереси на съответния правен субект, правото му
на съдебна защита е гарантирано от Конституцията. В този смисъл оспореният в
настоящото производство административен акт подлежи на проверка за
законосъобразност на основанията, предвидени в чл.146 от АПК.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между Министерство на културата, в качеството му на
Програмен оператор по Програма BG 08 „Културно наследство и съвременни
изкуства“, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство 2009-2014г. и Община Созопол като бенефициент е сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма BG 08 „Културно
наследство и съвременни изкуства“, Мярка 1 „Реставриране, обновяване и опазване
на културното наследство“ с рег.№ 24-10М1-10/11.05.2015г. (л.29-37 от делото).
Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект „Созопол – съхраненото културно наследство и културна
идентичност през вековете“, със срок на реализация на проекта 12 месеца, но не
по-късно от 12.04.2016г.. Предоставената безвъзмездна финансова помощ е в
максимален размер до 552 029,00 евро, (1 079 674,88 лева), като е
посочено, че общата стойност на допустимите разходи по проекта е 552 029,00
евро, като 4 720,00 евро (9 231,52 лева) съставляват собствен принос
на бенефициента. На 29.01.2016г. между Министерство на културата и Община
Созопол е сключено Допълнително споразумение № 1 към ДБФП, като срокът за
изпълнение е променен на 14 месеца, но не по-късно от 30.06.2016г., както и се
изменя Член 2, точка 2.3 от Договора (л.38-39 от делото).
Въз връзка със сключеният договор, Община Созопол е провела
процедура за възлагане на обществена поръчка „ускорена на договаряне с
обявление“ по реда на Закона за обществените поръчки (отм.) с предмет „Избор на
изпълнител за строителство на обект: „Консервация и реставрация на къща
„Тракийски хан“ за създаване на Етнографски музей в УПИ XVII -227, кв.18
по плана на гр.Созопол“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Созопол и изпълнителя „Софийски строител“ ООД е сключен договор
№ 8-646/01.12.2015г. (л.565-573 от делото), на стойност 832 745,00 лева
без ДДС с предмет „Избор на изпълнител за строителство на обект: „Консервация и
реставрация на къща „Тракийски хан“ за създаване на Етнографски музей в УПИ XVII -227, кв.18 по плана на
гр.Созопол“.
Във връзка с извършен одит на операциите по Програма
BG 08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, при програмния оператор е
внесен окончателен доклад № 14 BG 08, изготвен от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“, в който е посочено, че са налице данни за отклонения
при възлагане и изпълнение на обществена поръчка с предмет „Консервация и
реставрация на къща „Тракийски хан“ за създаване на Етнографски музей в УПИ XVII -227, кв.18 по плана на
гр.Созопол.“, за която е сключен договор № 8-646/01.12.2015г. с изпълнител
„Софийски строител“ ООД, изразяващи се в ограничителни изисквания и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В доклада е посочено, че при възлагане
на обществената поръчка възложителят е изискал участниците
да разполагат с технически
ръководител – строителен инженер с образователна степен „магистър“ със стаж по
специалността 5г., като е прието, че това изискване противоречи на чл.163а от ЗУТ и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата в нарушение на
чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). На второ място е посочено, че утвърдената методика за избиране на оферта
е незаконосъобразна по отношение на два подпоказателя, тъй като не съдържа ясни
инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати предложения,
като присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, респ. същото е
предоставено на субективната оценка на комисията, с оглед на което не е спазена
разпоредбата на чл.28, ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.). На следващо място е
посочено, че методиката за оценка предвижда оценяване на предложения, които не
отговарят на изискванията на възложителя, вместо отстраняване на участниците, в
нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.).
С писмо изх.№ 04-06-70/18.09.2018г.(л.69-76 от
делото), ръководителят на програмния оператор уведомил кмета на Община Созопол
за резултата от извършения одит и за стартирането на процедура по чл.13 от
Методологията за определяне на финансови корекции, както и подробно са изложени
констатациите от извършения одит.
С решение за налагане на финансова корекция,
обективирано в писмо изх.№ 12-00-207/01.04.2019г. (л.77-85 от делото) на министъра
на културата и ръководител на програмния оператор по Програма BG 08 „Културно
наследство и съвременни изкуства“ финансирано от финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство 2009-2014г. е приключен сигнал за
нередност с установяване на нередност по договор № 24-10-М1-10/11.05.2015г.,
допълнително споразумение № 1/29.01.2016г. за удължаване на срока за изпълнение
до 30.06.2016г., проект „Созопол – съхраненото културно наследство и културна
идентичност през вековете“ и на Община Созопол е определена финансова корекция
в размер на 21 288,79 евро или 41 637,25 лева без ДДС, представляваща 5 % от
стойността на разходите по договор № 8-646/01.12.2015г. с предмет „Консервация
и реставрация на къща „Тракийски хан“ за създаване на Етнографски музей“ в УПИ
ХVІІ-227, кв.18 по плана на гр.Созопол, сключен с изпълнител „Софийски
строител“ ООД. В мотивите на акта е посочено, че в обществената поръчка са
формулирани ограничителни изисквания, които противоречат на законовата регламентация в ЗУТ, с оглед на което е прието, че поставените
условия са ограничаващи по отношение на икономически оператори, имащи право да
участват в поръчката и да реализират обекта, предмет на поръчката, което е
прието за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Определено е, че нарушението се класифицира по т.9 съгласно Насоките
за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите,
финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската
комисия на 19.12.2013г. (Насоките) и чл.7.16 от Регламента за изпълнение на
Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014г.
(Регламента). На следващо място ръководителят на програмния оператор е приел, че
обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като същата не
съдържа ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати
до оценка предложения, като присъждането на оценките не е обвързано с
настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии, респ. същото е предоставено на субективната оценка на комисията,
което е прието за нарушение на чл.28 във връзка с чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.). Определено
е, че нарушението се класифицира по т.9 съгласно Насоките за определяне на
финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия на 19.12.2013г.
(Насоките). На следващо място е посочено, че методиката за оценка предвижда
оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя,
вместо отстраняване на участниците, в нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП
(отм.). Определено е, че нарушението се класифицира по т.9 съгласно Насоките за определяне на
финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети с Решение на Европейската комисия на 19.12.2013г. (Насоките).
Решение за налагане на финансова корекция,
обективирано в писмо изх.№ 12-00-207/01.04.2019г. е обжалвано с жалба вх.№ 12-00-207/17.04.2019г.
(л.6-12 от делото) по описа на Министерство на културата. Доколкото по делото
от ответника не са представени доказателства, от които да се установи датата на
връчване на
процесния административен акт, то следва да се приеме, че жалбата е подадена в
срока по чл.149, ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
дефиницията на чл. 1.5, § 1 (с) от Регламента за изпълнението на Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014г., Програмен
оператор е публичен или частен орган, търговски или нетърговски, както и
неправителствени организации, отговарящи за подготовката и изпълнението на
програмата. В чл. 4.7 от Регламента са разписани правомощията на Програмния
оператор, като в параграф 1 (ж) изрично е посочено, че ПО отговаря за
изпълнението на програмата и гарантира, че финансирането се използва
изключително за целите на програмата и според споразумението по програмата, и
че всички активи, част от програмата, се използват само за подобни цели, както
е уточнено в споразумението по програмата.
Видно
от Споразумението за изпълнение на Програма BG 08 „Културно наследство и
съвременни изкуства“ (ПО 16 и ПО 17), същото е
сключено между ръководителя на Националното координационно звено по Финансовия
механизъм на ЕИП 2009-2014г. и Министерство на културата в качеството му на
програмен оператор по Програма BG 08 „Културно наследство и съвременни
изкуства“.
В
чл.5, т. 1.16 от Споразумението изрично е посочено, че в случаи на установени
нередности програмният оператор следва да изготви обосновани предложения за
налагане на финансови корекции след извършване на подробно проучване и оценка.
Ръководителят
на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на
изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен
орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната
власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, с оглед на
което обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Процедурата за налагане на
финансови корекции при управление на средствата от ФМ на ЕИМ 2009-2014 г. е
разписана в чл.16 от Споразумението за изпълнение на Програма BG 08 „Културно
наследство и съвременни изкуства“, където е предвидено, че в случаи на
установени нередности програмният оператор следва да изготви обосновани
предложения за налагане на финансови корекции след извършване на подробно
проучване и оценка. Предвидено е също, че при определяне на конкретния размер
на финансовата корекция програмният оператор може да използва като референция Постановление
на Министерския съвет № 134 от 05.07.2012г. за приемане на Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на
миграционните потоци, като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение
на ФМ на ЕИП. В чл. 16, т. 3 от Споразумението е предвидено, че финансовите
корекции се налагат след постигане на консолидация между програмния оператор,
Националното координационно звено и Сертифициращия орган и след като бъде дадена
възможност на получателя на помощта по съответния проект да представи становище
във връзка с предложената корекция.
Посочената процедура е спазена,
като видно от представените по делото доказателства с писмо изх.№ 04-06-70 от
18.09.2018г. ръководителят на програмния оператор на Програма BG 08 „Културно
наследство и съвременни изкуства“ е уведомил кмета на община Созопол за
постъпил сигнал за нередност и му е определил срок от 10 работни дни за
предоставяне на бележки, коментари и документи, с които да мотивира
възражението си срещу финансовата корекция и нейния размер. Становище по
писмото не е изразено.
Обжалваното решение е издадено
в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания.
Съгласно чл.11.1 от Регламента
за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство 2009-2014 г., страната бенефициент и Операторът по програмата ще
положат всички възможни усилия да избегнат, идентифицират и премахнат ефекта на
всякакви нередности. Подобно, всякакви подозирани или действителни случаи на
нередности ще бъдат разследвани бързо и ефективно и ще се премахнат,
включително чрез правене на финансови корекции. От друга страна, съгласно Член
5, т.1.16 от
Споразумението за изпълнение на програма BG 08 „Културно наследство и
съвременни изкуства“ (ПО 16 и ПО 17) изрично е разписано правомощието на Програмния
оператор да предприема необходимите мерки и да въведе надеждни контролни
механизми за предотвратяване, установяване, докладване на нередности и
коригиране на въздействието на нередностите при изпълнението на програмата и
при изпълнение на конкретни проекти от страна на бенефициентите, вкл. мерки за
финансови корекции и възстановяване на неправомерно изразходвани средства.
Разпоредбата на чл.11.2 от Регламента
за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
2009-2014г. дава определение
на понятието „нередност“ в контекста на правната рамка на ФМ на ЕИП, а именно -
всяко нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, всяка
разпоредба на законодателството на Европейския съюз или всяка разпоредба на
националното законодателството на страната бенефициент, което засяга или
възпрепятства всеки етап на изпълнението на ФМ на ЕИП 2009-2014г в страната
бенефициент и особено, но не ограничено до изпълнението и/или бюджета на всяка
програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП
2009-2014г., например необосновани или непропорционални разходи, или
намаляването или загубата на печалба в рамките на програмата и/или проекта.
Административният орган е
приел, че в случая са налице три нарушения, всяко от които представлява
нередност по смисъла на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство 2009-2014г.., тъй като се установява тяхната
съставомерност. Нарушени са разпоредбите на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), на
чл.28, ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.) и чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП
(отм.) и нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда върху
изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИМ програма – при неспазване на принципите
на чл.25, чл.28 и чл.69 от ЗОП, възложителят е формулирал ограничително
изискване и приложил незаконосъобразна методика, които представляват
обстоятелства, създаващи предпоставки за необосновано допускане на едни и
ограничаване на други лица в процедурата, като ограничената конкуренция е
довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти, което довежда
до увреда върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИМ програма.
Първото прието за извършено нарушение от ръководителя на УО
е въвеждане на ограничително условие, тъй като в обявлението, в раздел ІІІ.2.3
„Технически възможности“, възложителят е заложил изискване участниците в
обществената поръчка да разполагат с технически ръководител – строителен
инженер с образователна степен „магистър“ със стаж по специалността 5г.. Така
въведеното условие не съответства на нормата на чл.163а ЗУТ, а именно на
нейната ал.2, съгласно която „Технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника".“. Видно от
текста на тази норма, тя допуска по-широк кръг от лица, включително и с друга
квалификация, които да осъществяват функциите на „технически ръководител“ при
извършването на строителните работи, например - специалист с професионална
квалификация „архитект“, която обаче, не е еквивалентна на професионалните
квалификации на специалистите, описани в обявлението. В този смисъл, правилно
контролният орган е преценил, че така поставеното условие ограничава
възможността за участие на търговци, които не разполагат с назначени лица с
професионална квалификация „строителен инженер“, но разполагат напр. с
„архитект“ в списъчния си състав. В настоящия случай предметът на обществената
поръчка и договорите за нейното изпълнение предвиждат изпълнение на различни по
вид СМР, за осъществяването на които изпълнителят трябва да разполага с
определени специалисти, но това не обосновава необходимостта лицето, което е
„ръководител на обект“ да бъде непременно с квалификация „строителен инженер“,
както и да отговаря на изискването за стаж по специалността, с оглед на което
така поставените изисквания в обявлението за обществена поръчка са довели до
неоснователно ограничаване на достъпа на други кандидати, неотговарящи на
незаконосъобразно поставеното условие.
В този смисъл, така въведеното
условие не съответства на нормите на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), съгласно която възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие
условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки. Доколкото поставените минимални
изисквания не са съобразени и не съответстват на законовите разпоредби,
предвидени в чл.163а от ЗУТ, същите са довели до неоснователно ограничаване на
достъпа на други кандидати, неотговарящи на незаконосъобразно поставеното
условие.
Второто
прието нарушение от ръководителя на УО е
незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите. Посочено е, че
възложителят е заложил обществената поръчка да се възложи въз основа на
„икономически най-изгодната оферта“ с показатели: „Срок за изпълнение“ с тежест
20 точки, „Управление на риска“, с тежест 10 точки, „Методология и технология
на строителните процеси и линеен график“ с тежест 40 точки и „Ценово предложение“
с тежест 30 точки.
Ръководителят на ПО е приел, че присъждането на по-голям или по-малък брой
точки по показатели „Управление на риска“ и „Методология и технология на
строителните процеси и линеен график“ се извършва чрез прилагането на оценъчни
понятия, като „адекватни“, „конкретно“, „детайлно“, „в оптимална комбинация“,
„в пълна степен“ и др.. По отношение на посочените качествени характеристики обаче методиката за оценка не
съдържа точни указания за присъждане на точките, тъй като липсва информация при
какви обективни качества на предложенията ще бъде определено, че същите са
по-адекватни, детайлни и др.. Не става ясно на
каква база следва да се преценя оптималността на конкретна комбинация.
Така
определените изисквания не предвиждат обективни критерии, спрямо които да бъде
съпоставено всяко едно постъпило предложение. Липсват обективни критерии,
въз основа на които да се извърши тази преценка, като всеки от участниците и
помощният орган следва да приемат за себе си, кои според тях са в пълна степен, кои са
адекватни и коя комбинация е оптимална, като тези преценки биха били субективни. Също така,
не става ясно как следва да бъде доказано, че с конкретно предложение се постига
оптимална комбинация,
доколкото отново сме поставени пред субективна преценка. В случая, не са
посочени обективни критерии, въз основата на които да се определи, че се
покриват цитираните особености на предложенията. Възложителят не е дефинирал по
какви критерии ще се оценяват същите, което да позволи на участниците да
подготвят офертите си, за да могат да получат съответния максимален брой точки.
В този смисъл, сравнението между офертите и оценката на предложенията се
извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата без да са налице точни указания за това.
С
оглед на изложеното, правилно е прието в обжалваното решение, че е допуснато
нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта и́
спрямо оценката на предложението на участник, свързано с формиращите я два
подпоказателя „Управление на риска“ и „Методология и технология на строителните
процеси и линеен график“, защото то би позволило да се даде предимство, каквото
не се следва или необосновано да се ограничи кръга на потенциалните участници в
процедурата, като е налице нарушение на чл.28, ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3
от ЗОП (отм.).
Третото
прието
за извършено нарушение от ръководителя на ПО е незаконосъобразна методика за
оценка на офертите, тъй като същата допуска оценяване на предложения, които не
отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на
техническото предложение вместо такива оферти да подлежат на отстраняване на нарушение
на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.).
Съгласно
Методиката за оценка на офертите, по отношение на показателя „Методология и
технология на строителните процеси и линеен график“ точки се присъждат при
следното ниво на офертите:
- без видно съответствие между
посочената технологична последователност на строителния процес с предвидените
за използване технически и човешки ресурси;
- предлаганите методи за
организация, контрол, използвани технологии, съществено се отклоняват от
технологичните изисквания към предложените видове материали;
- налице е констатирано
несъответствие между описаната технологична последователност на изпълнение
на предвидените видове СМР и/или
представения линеен график и/или
приложеният график на работната ръка.
Съгласно
чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) „Комисията
предлага за отстраняване от процедурата участник:…т.3 който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на възложителя;“
В
разпоредбата на чл.28, ал.1, т.7 от ЗОП (отм.) законодателят е въвел
императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за
определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е
икономически най-изгодната оферта, като съгласно ал.2 на същата разпоредба
методиката съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна
тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В
методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и
минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В
случаите по чл.25, ал.3, т.3 с методиката в съответствие с техническите
спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени
за част от номенклатурите по обособените позиции. В този смисъл, методиката по
чл.28, ал.1, т.7 от ЗОП (отм.) следва да съдържа точни указания за определяне
на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на
офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки
от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да
се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците
да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат
офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са
точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са
определени точни указания за тяхното оценяване.
Определянето
на показателите за оценка на офертите действително е част от оперативната
самостоятелност на възложителите, като те сами формулират такива показатели,
които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като посочват
самостоятелно и тяхната относителна тежест. За да бъде обаче методиката
законосъобразна, безспорно тя трябва да бъде създадена така, че при нейното
прилагане да се стигне до обективно класиране на офертите, което да определи спечелилия
участник. Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са
наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при
представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да
предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. В този
смисъл, нормативната уредба по обществените поръчки предоставя на възложителя
свобода да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за
изпълнение на поръчката, но тази свобода не е неограничена. Също така ЗОП не
забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически
или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой
точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като следва да са уредени
ясно последици при липсата на един или повече от тях, как това се отразява на
точкуването. В тази връзка, съдът приема, че в представената методика към
документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по спорния
показател, доколкото е предвидено точки да се присъждат и на предложения, които
са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя, относно
задължителното съдържание на техническото предложение, т.е. ще се оценяват
предложения на участници, които не отговарят на изискванията на възложителя и
по силата на чл.69 от ЗОП (отм.), подлежат на отстраняване.
Видно от изложеното,
в случая правилно от ръководителят на ПО е прието, че са налице три нарушения.
За да бъдат те обаче приети за „нередност“
съгласно чл.11.2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на ЕИП
2009-2014 г., е необходимо да се установи негативен ефект по отношение на
средствата, предоставяни от ФМ на ЕИП. В този смисъл в тежест на органа е да
докаже не само, че възложителят община Созопол е допуснал нарушения на чл.25, ал.5, чл. 28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3 и чл.69, ал.1, т.3 от
ЗОП (отм.), но и че тези
нарушения имат негативен ефект върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИП
програма. В конкретния случай финансовото влияние на нарушенията се изразява в
поставените ограничителни, незаконосъобразни критерии за подбор и методика за
оценка, които имат разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите и не дават
обективна и законосъобразна възможност да се избере изпълнител, който
най-качествено и в съответствие с изискванията на програмата би изразходил
средствата за изпълнение на проекта. Точният размер на финансовото отражение не следва
да бъде предмет на отделно доказване, като в този дух са и Решения на
Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г.,
където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. и се
стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се
финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на
Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
С оглед на изложеното, правилно
от ответника е прието в обжалваното писмо, че в случая са налице нередности по т. 9 от категория 1 и по т.15 от
категория 2 към Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с
ПМС 134/2010г., съответно на т.9 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се прилагат спрямо разходите финансирани от ЕС в рамките на
споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени
поръчки.
Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат характерът и тежестта на
нарушението и финансовото му отражение. Съгласно чл.9, ал.1 от Методологията, размерът
на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите,
когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора. Посочените нарушения на ЗОП в случая са именно от естество, че не позволяват реално определяне на
финансовото отражение на нередността, предвид възможността да се предвиди в
точност ограничителното влияние на незаконосъобразните критерии за подбор и
методика за оценка върху участниците. В тези случаи, при прилагане на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в приложението към чл.6, ал.1, се отнася към сумата на засегнатите от
нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл.2, ал.1, т.1 или 2, които са поискани от бенефициента за възстановяване,
като се прилага формулата по чл.9, ал.3 от Методологията.
Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на
нарушения, извършени от бенефициер при възлагането на една обществена поръчка
или на един договор по реда на чл.2, ал.1, т.2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на
финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се
определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното
установено нарушение. В случая правилно е приложен състава на т.9 и т.15 от Приложението към чл.6
от Методологията за всяко
от нарушенията, като е наложен най-малкия възможен процентен показател, а
именно 5 % и е определена финансова корекция в размер на 21 288,79 евро
или 41 637,25 лева без ДДС.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Созопол против решение за налагане на финансова
корекция, обективирано в писмо изх.№ 12-00-207/01.04.2019г. на министъра на
културата и програмен оператор по Програма BG 08 „Културно наследство и
съвременни изкуства“ финансирано от финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство 2009-2014г., е неоснователна и на основание чл.172,
ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде отхвърлена.
При този изход на процеса в
полза на ответната страна следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в размер от 100лв., определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Созопол с ЕИК *********, с адрес гр.Созопол, ул.„Хан Крум“ № 2, представлявана
от зам.кмета К.П.С.против решение за налагане на финансова корекция,
обективирано в писмо изх.№ 12-00-207/01.04.2019г. на министъра на културата и
програмен оператор по Програма BG 08 „Културно наследство и съвременни
изкуства“ финансирано от финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство 2009-2014г..
ОСЪЖДА Община Созопол
с ЕИК *********, с адрес гр.Созопол, ул.„Хан Крум“ № 2, представлявана от
зам.кмета К.П.С.да заплати в полза на Министерството на културата разноски по
делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 100 лева (сто лева).
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: