РЕШЕНИЕ
№444
гр. Пловдив,
27.02.2019год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
ПЛОВДИВ, І отделение,
XXV състав в
публично заседание на седми декември през две хиляди и осемнадесета година в
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИЯ
ЗЛАТАНОВА
при секретаря Д.Т., като
разгледа докладваното от Председателя адм.
дело № 977 по описа за 2018год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на Глава десета от АПК във връзка с чл.77 от Закона за водите (ЗВ).
Образувано е по жалба вх.№ 6341/28.03.2018г. на „В.“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище
и адрес на управление гр.Асеновград, ул.“Хан Аспарух“ № 26, представлявано от
управителя Л.Б.против Решение № РР-3234/29.01.2018г. на Директора на Басейнова дирекция „Източнобеломорски район“ с център Пловдив, с което е отказано изменение в
частта „срок на завършване на строителството“ на разрешително № 1675/15.09.2003г.,
последно продължено и изменено с решение № РР-751/18.08.2009г., издадени от
директора на БД ИБР за водовземане от повърхностен воден обект р.Чепеларска, с
разрешена цел „производство на електроенергия посредством МВЕЦ „Тунела“ с
инсталирана мощност 1000 kW и брутен напор 11,300м“ в землището на с.Бачково, община Асеновград.
Жалбоподателят „В.“ ЕООД, ЕИК ***, моли да се
отмени решението и да се задължи административния орган да издаде искания
положителен административен акт. Твърди,че изложените в решението мотиви не
отговарят на действителните факти, тъй като инвестиционното намерение не
нарушава нормативни разпоредби,планови предвиждания или обществени интереси. Според
жалбоподателя неправилно е направена преценка с оглед съвместимост на искането
с План за управление на речните басейни в ИБР 2016-2021, тъй като искането за
изменение на разрешително е било депозирано още на 18.09.2014г.,когато ПУРБ ИБР
2016-20121 не е съществувал и не е бил одобрен. Възразява,че изричния отказ е
направен дълго време след изтичане на едномесечния срок по чл.76,ал.1,т.1 от ЗВ,което
довело до изтичане срокът на действие на акт на РИОСВ-Пловдив,действал до
26.05.2015г. Съответно, твърди се погрешно тълкуване на § 146,ал.2 от ПЗР на
ЗИДЗВ/ДВ бр.61 от 06.08.2010г./ Оспорва инвестиционното предложение да попада в
обхвата на забраната по чл.118ж,ал.1,т.4 от ЗВ. По отношение на ПУРБ ИБР
210-2015г. твърди,че в приложимата част същия е бил отменен с решение на ВАС и
забраните не са действащи. Твърди,че обстоятелството дали е издадено
разрешително за строеж е неотносимо. В подкрепа на твърденията си представя
писмени и гласни доказателствени средства. Претендира разноски.
Ответникът, Директор
на Басейнова дирекция „Източнобеломорски район“ оспорва жалбата.
Съдът, като разгледа
становищата и възраженията на страните по делото и приложената административна
преписка, намери за установено следното:
Жалбата е подадена в
преклузивния срок. Съобщението за постановеното решение е получено на
07.02.2018г.,видно от представеното известие за доставяне,а жалбата е постъпила
в администрацията на ответника на 16.02.2018г. Оспорващият е адресат на
административен акт, подлежащ на съдебен контрол. Ето защо жалбата е допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
Административното
производство е започнало по заявление вх. № РЯ-01-37/18.09.2014 г., с
което е направено искане за продължаване на срока на действие на Разрешително №
1675/15.09.2003г. ,последно продължено до 15.09.2022г. с изменение №
1675/30.11.2005г.
В срока по чл.76,ал.1,т.1
от ЗВ не е бил постановен акт по направеното заявление. Но не се твърди,нито има
данни да е оспорен мълчалив отказ,след изтичане на сроковете за произнасяне на
органа. Тъй като в производството по Закона
за водите не е предвиден институтът на "мълчаливото съгласие", до произнасянето на
административния орган за заявителя е било налице правно очакване и същият е
могъл да защити правата си по реда за оспорване на "мълчалив отказ". Това не е сторено, поради което и
възраженията за настъпване на неблагоприятни последици за жалбоподателя поради
късното произнасяне на органа и прилагане на последваща нормативна уредба,
което не би се случило, ако произнасянето е било своевременно, не се явяват
основание за незаконосъобразност на акта. Сроковете за разглеждане на
заявлението по ЗВ като цяло са инструктивни по своя характер и неспазването им няма
за последица пораждането, изменението или прекратяването на уредени в ЗВ
материални права.
А и установява се, че производството е продължило по желание на самият
заявител след изтичане на сроковете за произнасяне. С писмо изх.№ РЯ-01-37/2014/03.04.2017г.,
заявителят е бил уведомен,че е необходимо да се допълни документацията,
придружаваща заявлението с актуален акт на РИОСВ по Закона за опазване на околната среда
или по чл.31 от Закона за биологичното разнообразие. По повод на това писмо
самият заявител е поискал удължаване на срока с два месеца, с молба от
29.05.2017г., с оглед допълването на документацията. Изрично продължаване на
срока няма, но оспореното решение е издадено едва на 29.01.2018г., така че на
заявителя е даден достатъчно дълъг срок за представяне на съответната
документация.
За да постанови оспорвания отказ,
Директорът на БД ИБР се е мотивирал с План за управление на речните басейни
в ИБР 2016-2021, приет с решение на МС № 1106/29.12.2016г., в Приложение №1
към раздел 7 от който е предвидена мярка с код HY_7 „Подобряване на хидроморфологичното състояние на
реките“, с код на действие HY_7_1 и действия за изпълнение на мярката:
1.Недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичния режим /причинени
от ВЕЦ, изземване на наносни отложения от язовири, нови водовземания и др./ във
водните тела определени като или попадащи в зона за защита на водите“.
Конкретизираното действие на мярката е с въведена забрана за изграждане на ВЕЦ/МВЕЦ. Посочено е и приложение № 4 от
същия раздел 7 „Кратък преглед на програми от мерки за постигане целите за
опазване на околната среда“, в т.2.1 от което е предвидена мярка „Да не се допуска разрешаване на водовземане
от водни тела, когато това водовземане може да влоши екологичното им състояние
и/или е предпоставка за влошаване на природозащитното състояние на водозависими
природни местообитания и/или местообитания на видове, предвид натиска от
водовземане“.
Взето е предвид,че
инвестиционното намерение попада в повърхностно водно тяло BG3MA500R104-река
Чепеларска от река Юговска до гр.Асеновград и река Луковица.
От тук е мотивирано,че е
налице забрана по чл.118ж,ал.1,т.5 от ЗВ, тъй като целите по чл.156а от
ЗВ касаят предотвратяване влошаване на състоянието на всички повърхностни водни
тела.
Отделно от това е
констатирано,че е налице пречка и по чл.118ж,ал.1,т.4 от ЗВ, тъй като
инвестиционното намерение попада в защитена зона с идентификатор BG0001031 – „Родопи-Средни“ , както и в защитена зона „Добростан“,
определена по реда на Директива за птиците /Директива 79/409/ЕИО за
съхранението на дивите птици.
Мотивирано е още,че към
момента на издаване на решението не е започнало изграждането на водохващането и
сградоцентралага на МВЕЦ“Тунела“ и не е издавано разрешение за строеж, съгласно
констативен протокол № ПВ2-4/09.01.2017г. Последното не се и оспорва от
жалбоподателя,но се възразява,че е неотносимо. Тук органът не е развил мотиви в
каква връзка прави констатацията за липса на започнало строителство.
Органът се е мотивирал
още и с ПУРБ ИБР 2010-2015г. и при действието на който приема,че е налице
пречка за продължаване срока на разрешителното съгласно чл.118ж,ал.1,т.4 и т.5,
като се обосновава с Приложение 7-3 „Програма от мерки за повърхностните води в
басейна на р.Марица“,том I,раздел 7 и Приложения № № 3-1,3-2,3-3 към раздел
3,том 1 на плана.
Оспореното решение всъщност е отказ за изменение на разрешително, издадено
в хипотезата на чл.72,ал.1,т.2 от ЗВ – по молба на лицето,в полза на което е
предоставено.
В раздел глава IV, раздел
III от ЗВ са уредени хипотезите и реда, при който се допуска изменение на вече
влезлите в сила административни актове, разрешаващи водовземане по чл. 44 от ЗВ
и ползване на воден обект по чл. 46 от ЗВ. В нормата на чл. 72 от ЗВ са уредени
общо приложимите хипотези, при които законът допуска изменение на вече издадени
разрешителни или по инициатива на органа по чл. 52, ал. 1 от ЗВ и при условията
на чл. 73 от ЗВ или по инициатива на лицето, в полза на което е предоставено
разрешението.
От своя страна, в чл. 78 от
ЗВ е уреден специфичен случай на изменение на влязло в сила разрешително. Тази
разпоредба регламентира случаите на изменение на разрешителното в срока на
неговото действие. С други думи, изменението на неговото съдържание по чл. 56,
ал. 1, т. 12 от ЗВ. Във всички случаи на тълкуване, следва да се приеме, че
продължаването на срока на действие на акта е форма на негово изменение.
Съгласно разпоредбата на чл.
72, ал. 1, т. 2 от ЗВ, изменение на разрешителното може да се извършва по молба
на лицето, в полза на което е предоставено, а съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗВ, в
случаите по чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗВ, органът проверява и изпълнението на
условията на издаденото разрешително. Приложима императивно тук е и
разпоредбата на чл. 78, ал. 2, т. 3 от ЗВ,според която при заявление за
изменение на разрешително, органът по чл. 52, ал. 1 продължава срока на
действие на разрешителното, когато са изпълнени условията на издаденото
разрешително. Именно тук се явяват относими изложените,но недовършени мотиви относно
факта на незапочнало строителство и липса на издавано разрешение за строеж.
Защото от тези обстоятелства може да се обоснове извод за неизпълнение на
условията на издаденото разрешително и дали титулярът е доказал да е предприел
действия за реализиране на инвестиционното намерение и изграждане на МВЕЦ,
въпреки двукратното удължаване на сроковете по разрешителното, така че
обективно да може да се очаква, че строителството на МВЕЦ ще завърши, а
реализирането на водовземането, чрез пускане обекта в експлоатация ще започне
преди изтичане на срока на издаденото разрешително – 15.09.2022г. Към датата на
издаване на оспорваното решение тези обстоятелства не са преценени.
Отказът е мотивиран
единствено с обстоятелствата по чл. 78,
ал. 2, т. 2 от ЗВ – нарушение на нормативни
разпоредби, планови предвиждания или обществени интереси. Аргументите изведени от ПУРБ ИБР за
2010-2015г. са неотносими, тъй като към момента на издаване на решението
действащ е вече нов ПУРБ ИБР за 2016-2021г., като несъмнена е необходимостта от
съответствието на вече издаденото разрешително с действащите планови
предвиждания,независимо от последващото им приемане. Аргумент за това е не само
разпоредбата на § 146,ал.2 от ДР на ЗИДЗВ, която действително касае закона само
такъв, какъвто е приет с изменението в ДВ бр.61 от 2010г.,като именно с това
изменение е въведено ограничението на чл.118ж,ал.1,т.5 от ЗВ, но и разпоредбите
на чл.142 от АПК и чл.78,ал.2,т.2 от ЗВ. Аргумент за това е и установената от
законодателя възможност за служебна ревизия на издадените разрешителни в
разпоредбата на чл.73 от ЗВ в съответствие с целите по чл.156а от ЗВ,като
изрично е определено изменението да става от датата на приемане на съответния
план за управление. Редът по чл.73 от ЗВ в случая е неприложим,доколкото
процедирането не е служебно,а е по заявление на титуляра, но очевидно е общо
въведеното изискване за съответствие на разрешителните с действащите актуални
планове за управление и с действащите нормативни разпоредби, предвид именно на
чл.78,ал.2,т.2 от ЗВ, която разпоредба дава основание за обвързване на
предпоставките за продължаване срока и изменение на вече издадено разрешително
с изискванията на чл.118ж от ЗВ.
Тук, административният орган се
позовава на две пречки за изменение на разрешителното на жалбоподателя, а
именно т.4 и т.5 на чл.118ж. Първата е свързана с мерките по действащия ПУРБ
ИБР относно недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичния режим,
причинени от ВЕЦ и въвеждане на забрана за изграждане на ВЕЦ/МВЕЦ. Втората е
попадането на инвестиционното намерение в зони за защита – защитена зона
„Добростан“ и Зони от Натура 2000.
По отношение на първата,
абсолютна забрана за изграждане на ВЕЦ/МВЕЦ в дейсващия ПУРБ няма. Степента на
негативно отражение върху хидроморфологичния режим е въпрос на преценка. А и от
заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза се
установява,че реализацията на МВЕЦ няма да въздейства негативно на екологичното
състояние на водното тяло. Видно от Програмата от мерки от ПУРБ ИБР е,че за
повърхностно водно тяло BG3MA500R104 определената основна
мярка е Точково заустване на отпадъчни води с код PI_1,а не както е посочено в решението HY_7,а наименованието на мярката е Изменение или
прекратяване на разрешителни за заустване на отпадъчни води, което няма нищо
общо с мотивите в оспорваното решение. В този смисъл мотивираното в т.1 от
решението е в пълно несъответствие с предвижданията в действащия ПУРБ ИБР.
По отношение на пречката
свързана с попадане на инвестиционното намерение в защитени зони обаче, тук
следва да се има предвид разпоредбата на чл.119а,ал.1,т.5 от ЗВ, според която
зоните за защита на водите са защитените територии и зони, определени или
обявени за опазване на местообитания и биологични видове, в които
поддържането или подобряването на състоянието на водите е важен фактор за
тяхното опазване. Тоест, първо трябва да е установено,че инвестиционното
намерение попада в защитена зона и второ, за тази зона поддържането на
състоянието на водите трябва да е важен фактор за тяхното опазване. Несъмнено е
установено,че предвидената за изграждане МВЕЦ попада в защитена зона
„Родопи-Средни“ и в защитена зона „Добростан“. За прилагане на забраната по чл.
118ж, ал.1, т.4 от ЗВ е достатъчно територията, на която се намира реката, да е
включена в защитена зона,а в случая тези зони са две,като не е необходимо
съответния участък от реката изрично да е включен в отделен план за защита като
важен фактор за опазване на местообитания и биологични видове. Водите,
включително в реките, са важен фактор за самото съществуване на растителния и
животински свят, доколкото е общоизвестен факт, че животът без вода е
невъзможен. Водата е необходима не само на рибите и другите водни организми, но
и на птиците, сухоземните бозайници, другите сухоземни животни и на растенията.
В Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/ чл. 6 се сочи, че защитените зони се
обявяват за запазване на местообитания на видове по различни директиви на ЕС.
Доколкото местообитания са налице в самата река, същите не могат да съществуват
без реката да бъде част от защитената зона. Забраната за водовземане тук е
императивна и е самостоятелно основание за отказ да се продължи,респ. да се
измени разрешителното в хипотезата на чл.78,ал.2,т.2 във връзка с чл.78,ал.3 от
ЗВ. Без значение е процентът от общата площ на защитената зона, който ще бъде
засегнат – 0,0001% от общата площ на ЗЗ „Родопи-Средни“ и 0,0003 % от площта на
ЗЗ „Добростан“, както се установява от експертното заключение. Достатъчен е
фактът на засягане, както и обстоятелството,че инвестиционното намерение попада
на 100% в ЗЗ. Значителност или незначителност на повлияването върху
орнитофауната и върху природните местообитания, не е въведено като критерии за
преценка,а въвежда при условията на обвързана компетентност задължение за
органа да откаже правото на водовземане или на същото основание да откаже
изменение на вече издадено разрешително, както това в случая е и сторено.
С оглед на това и като намери,
че оспорваният акт е издаден от компетентен орган,предвид разпоредбата на чл.
72, ал.1 и ал.2 във вр. с чл. 52, ал.1, т.4 от ЗВ и при спазване на
административно-производствените правила, тъй като в съответствие с
разпоредбата на чл. 72, ал.1, т.2 от ЗВ производството е образувано по
заявление на титуляра на разрешителното, жалбата се явява неоснователна.
Актът е постановен в
писмена форма, като съдържа фактическите и правните основания, обосноваващи
волеизявлението, макар и съответни на закона да са само тези по т.2 от
решението.
Следва да се посочи, че
Разрешителното за водовземане от повърхностен воден обект представлява влязъл в
сила административен акт, поради което същият може да бъде изменен само при наличие
на определените в закона условия за това. Разпоредбата на чл. 78 от ЗВ
предвижда възможност за продължаване срока на действие на разрешителното.
Съгласно чл. 78, ал.2 от ЗН органът по чл. 52, ал.1 продължава срока на действие на разрешителното,
когато: 1. молбата е подадена в срока поал.1; 2. не се нарушават нормативни
разпоредби, планови предвиждания или обществени интереси, и 3. са изпълнени
условията на издаденото разрешително.
Преценката за това дали да се
продължи действието на разрешителното, като се удовлетвори искането на титуляра
на разрешителното или да се постанови отказ, принадлежи на овластения за това
орган, който преценя в случая дали са изпълнени кумулативно определените
изисквания на цитираната по-горе норма. Липсата на което и да е от тях води до
отказ за продължаване на срока. Във всички случаи волеизявлението на органа
следва да бъде мотивирано, за да може да се провери дали при постановяване на
решението си административният орган е анализирал и преценил законовите
изисквания.
Съгласно чл. 118ж, ал.1,
т.4 от ЗВ не се разрешава водовземане от повърхностни води, когато тази част от
реката попада в зони за защита по чл. 119а, ал.1, т.5 от ЗВ, определени или
обявени за опазване на местообитания и биологични видове, в които поддържането
или подобряването на състоянието на водите е важен фактор за тяхното опазване.
Несъмнено се установи частта от водния обект да попада в ЗЗ BG
0001031 и BG 0002073. Поради това с издаването на процесното решение е спазено и е налице именно основание по чл. 118ж, ал.1, т.4 от Закона за водите във връзка с чл. 119, ал.1, т.5 от
същия закон. Цитираните разпоредби
категорично забраняват извършване на водовземане от повърхностни води за
производство на електроенергия в посочените територии.
Ето защо оспорването е
неоснователно.
Разноски от ответния
административен орган не са претендирани,поради което и не се присъждат.
Водим
от горното, Съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „В.“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище
и адрес на управление гр.Асеновград, ул.“Хан Аспарух“ № 26, представлявано от
управителя Л.Б.против Решение № РР-3234/29.01.2018г. на Директора на Басейнова дирекция „Източнобеломорски район“ с център Пловдив, с което е отказано изменение в
частта „срок на завършване на строителството“ на разрешително №
1675/15.09.2003г., последно продължено и изменено с решение №
РР-751/18.08.2009г., издадени от директора на БД ИБР за водовземане от
повърхностен воден обект р.Чепеларска, с разрешена цел „производство на
електроенергия посредством МВЕЦ „Тунела“ с инсталирана мощност 1000 kW и брутен напор 11,300м“ в
землището на с.Бачково, община Асеновград.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : /П/