Р Е Ш
Е Н И Е
№
гр. Варна, 29.04.2022г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГР. ВАРНА, в открито съдебно заседание, проведено на тридесети
март две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДИМИТЪР МИХОВ
при участието на
секретаря Нина Атанасова, като разгледа докладваното от съдия Димитър Михов
административно дело № 241/2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба вх.
№ 1787/04.02.2022 г. на „В.С.В“ ЕООД, ЕИК **, със седалище и адрес на
управление: гр. **, представлявано от Н.Б., срещу Заповед № 0001/04.01.2022 г.
на Кмета на Община Варна, с която е отказано издаването на разрешение за
премахване на 67 броя иглолистни дървета от вида черен бор, находяща се в ПИ с
идентификатор **, собственост на дружеството – жалбоподател, находящ се в гр.
Варна, ж.к. „Бриз“, урегулиран съгласно Заповед № Г-119/13.12.2011 г. на Зам.
кмета на Община Варна като УПИ **, кв. * по плана на *-ви м.р.
С жалбата се релевират доводи за нищожност на
административния акт, а в условия на евентуално незаконосъобразност. Твърди се,
че съгласно чл. 27, ал. 4 от Наредба за изграждане, стопанисване, контрол и
опазване на Зелената система на територията на Община Варна е следвало
специализираната общинска служба по озеленяване да върне проекта, за да може
дружеството да отстрани нередовността, в случай, че е констатирана такава. Излагат се твърдения, че издаването на
оспорената заповед е процесуално изискване в друго производство, а именно
такова по издаване на разрешение за строеж, каквото те не са искали. Сочат, че
заповедта е издадена без да са налице условията на закона за такъв вид акт, тъй
като е извън процедурата по издаване на разрешение за строеж. Твърдят, че е
налице смесване на две различни процедури, което води до невъзможност
дружеството да защити правата си. Твърдят също, че посочените мотиви в
заповедта са неправилни и не отговарят на фактическите обстоятелства, съответно
е приложен неправилно материалният закон. С оглед на изложеното молят да се
прогласи нищожността на оспорения административен акт, а в условия на
евентуалност да бъде отменен като незаконосъобразен. В съдебно заседание се
представляват от адв. С., който поддържа жалбата и твърди, че са налице толкова
сериозни пороци на заповедта, че същата не поражда правни действия. Моли за
присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът по делото, в представено
писмено становище №4767/24.03.2022 г., депозирано от юрисконсулт П. са развити
подробни съображения за неоснователност на жалбата. Моли за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд гр.
Варна, след като прецени доводите на страните, след преценка поотделно и в
тяхната съвкупност на събраните по делото доказателства, намира за установено
следното:
Жалбата е допустима, като
подадена в срок срещу индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване
и от лице притежаващо активна легитимация да го оспори. Разгледана по същество,
жалбата се явява неоснователна.
Предмет на настоящото
съдебно производство е Заповед №0001/04.01.2022г. на кмета
на Община Варна, с която се отказва издаване на разрешение за премахване на 67 броя иглолистни
дървета от вида черен бор, находящи се в УПИ **, поземлен имот
с идентификатор **,
собственост на дружеството – жалбоподател, находящ се в гр. Варна, ж.к. „Бриз“,
уригулиран съгласно Заповед № Г-119/13.12.2011 г. на Зам. кмета на Община Варна
като УПИ **, кв. * по плана на *-ви м.р.
Дружеството -
жалбоподател като съсобственик на УПИ **, поземлен имот с идентификатор **, кв.*, *– ви м.р,
гр. Варна, ж.к. „Бриз“ е внесло заявление рег. №АУ130214ВН/16.12.2021 г. за
разглеждане и одобряване на технически инвестиционни проекти, по което се
издава разрешение за строеж, със заявлението е поискано и да се издаде
разрешение за строеж на основание чл. 148 от ЗУТ.
Със заявление рег. №АУ130214ВН_001ВН/17.12.2021г. „В.С.В“ ЕООД, чрез пълномощник
е поискал издаване на заповед за премахване на декоративна растителност и
изпълнение на компенсаторна програма, във връзка с изготвен инвестиционен
проект за УПИ ** = **, **по плана на **, гр. Варна, входиран в Община Варна със заявление
рег. № АУ13214ВН/16.12.2021 г. и приложен към него проект за озеленяване и
благоустройство с компенсаторна програма. В част "Паркоустройство и
благоустрояване" на инвестиционния проект и в изготвеното експертно
становище за растителността в обект: Жилищна сграда в **, **, по плана на **,
Варна са посочени 81 броя черен бор, от които ще се запазят 1 брой. Посочено е,
че изпълнението на проекта налага отсичане на дървета по смисъла на Наредба №1
за опазване на зелените площи и декоративната растителност. Посочено е също, че дърветата за премахване
са 67 броя, в т.ч. – в добро състояние 13 бр., в средно състояние /с изявено
съхнене, подтиснати и обрасли с бръшлян 43 бр., в средно до лошо състояние
/съхнене 80%/ - 11 броя. Определена е и необходимата компенсация, а именно: пет
кратна компенсация, т.е. 335 дървета. От тях с проекта за озеленяване са
предвидени – 34 дървета, а остават за засаждане в публични зелени площи 301
дървета.
Приложено е дендрологично
заснемане и фитосанитарна оценка на съществуващата растителност, изготвени от
ланд. арх. Г. С. . Съгласно представеното експертно становище, е констатирано,
че дърветата черен бор са засаждани през 80-те години на миналия век. Дърветата
са много гъсто разположени, като значителна част от разстоянията помежду им е
1-2 м. Теренът е наклонен и оцедлив, масива е склопен без достатъчно светлина.
Посочено е, че поради тази причина екземплярите не са с развит нормален хабитус
– недостига на светлина и намаленото хранене са довели до изтъняване на
стъблата ненормално за възрастта им, силно обезлистване и масово суховършие. В
по – добро състояние са екземплярите по периферията на масива поради частично
осветляване. Посочено е, че дърветата са на около 40 години и преместването им
със специализирана техника не е препоръчително.
Посочено е, че дърветата в масива са с вплетени корени и тяхното изваждане
и прихващане може да бъде компрометирано.
По преписката е
представена молба рег. № АУ130214ВН_003ВН/24.01.2022 г. от жалбоподателя, с
която молят главния архитект на Община Варна да посочи причините, поради които
частта от инвестиционния проект, касаеща „Паркоустройство и благоустройство“ не е била одобрена.
С писмо рег. №
АУ130214ВН_004ВН/16.01.2022 г. главният архитект на Община Варна уведомява „В.С.В“
ЕООД, че проектът в частта „Паркоустройство и благоустройство“ не отговаря на
изискванията на чл. 28, ал. 1, т. 3 и чл. 47, ал. 2, т. 3 от НИСКОЗСТОВ, във връзка с което Кмета
на Община Варна е издал Заповед №001/04.01.2022 г., с която отказва
премахването на масива от иглолистни дървета и проектът по част
„Паркоустройство и благоустройство“ не се одобрява.
С оглед установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбоподателят
твърди, че оспореният акт е нищожен, в условия на евентуалност
незаконосъобразен.
Нищожността е
положение на абсолютна недействителност на определен акт. Тя е състояние на
пълна липса на правно действие на един акт, който привидно е издаден като
административен акт, като нищожният акт не е породил и никога не може да породи
очакваните правни последици. Основания за обявяване на нищожност на
административен акт от съда е налице, когато е налице толкова тежко, основно
нарушение на изискванията за законност, поради което акта, независимо, че
притежава външни белези на административен акт, не поражда правни последици.
В АПК не са
уредени изрично основания за нищожност на административните актове. Съдебната
практика и теория са възприели критерия, че такива са петте основания за
незаконосъобразност по чл. 146 от
АПК, но тогава, когато нарушенията им
са особено съществени. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова
съществен порок, че актът изначално от момента на издаването му не поражда
правните последици, към които е насочен. Теорията е изградила следните критерии
кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост: всяка
некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта. Порокът във формата е
основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се
приравнява на липса на форма, съответно на липса на волеизявление. Съществените
нарушения на административнопроизводствените правила са основания за нищожност,
само ако са толкова съществени, че нарушението е довело до липса на
волеизявление /например - поради липса на кворум/. По правило, нарушенията на
материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата
валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт,
който изцяло е лишен от законова опора - т. е. не е издаден на основание нито
една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само
пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата
материалноправна норма, и липсата на каквото и да е основание и изобщо на
възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание би довело до
нищожност на посоченото основание.
След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган и в предписаната писмена форма. Със Заповед
№4926/25.11.2019г. на осн. чл. 39, ал.1, вр. чл. 44, ал.1, т.1 и ал. 2 от ЗМСМА, чл. 48, ал. 1 от Наредбата за изграждане, стопанисване, контрол и
опазване на зелената система на Община Варна, кметът на Община Варна е
упълномощил Зам. кмета на общината да издава разрешения или отказ за
преместване и премахване на дървесна и храстова растителност на територията на
Община Варна, въз основа на експертно становище, придружено с картен материал
на картотекираната растителност /л. 43 от делото/. Делегирането на правомощия е направено от
компетентен орган и на основание изрично овластяване от закона - § 1, ал. 3 от
ДР на ЗУТ.
Редът и условията за премахване или преместване на дълготрайна
декоративна дървесна и храстова растителност на територията на Община Варна, са
регламентирани в приетата от Общински съвет - Варна на основание чл.62, ал.10
от ЗУТ, НИСКОЗСТОВ - глава пета, раздел III, чл.47 и сл. Съгласно чл.47, ал.2
от НИСКОЗСТОВ по изключение, декоративните дървета и храсти на територията на
Община Варна, независимо от собствеността им, се премахва в следните случаи: 1.
При наличие на изсъхнали и болни дървета, издънкова и самонастанена
растителност, особено в основи на сгради и съоръжения, както и дървета,
застрашаващи сигурността на гражданите, безопасността на движението, сградите,
съоръженията и инженерната инфраструктура; 2. При реконструкция на
съществуващата растителност и зелени площи, по утвърдени проекти, съгласно чл.
63, ал. 2 от ЗУТ; 3. При строителството на сгради, съоръжения, пътища и обекти
на инженерната инфраструктура при доказана невъзможност за запазването им, след
одобряване на инвестиционния проект; 4. При премахване на последици от природни
бедствия, производствени аварии, в т.ч. аварийни ремонти на подземни
комуникации и инженерни съоръжения. В чл. 48, ал. 1 от НИСКОЗСТОВ е
регламентирано, че писмено разрешение за преместване и премахване на дървесна и
храстова растителност се издава от Кмета на Община Варна или оправомощено от
него длъжностно лице, въз основа на експертно становище, придружено с картен
материал на картотекираната растителност. Съответно в чл. 53 от НИСКОЗСТОВ е
предвидено, че при констатиране на липса на основание или нарушена процедура за
издаване на разрешение за премахване или преместване на растителност,
съответния орган отказва издаването на разрешението. Аналогично изключенията са
уредени и в чл. 19 от Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на озеленените
площи и декоративната растителност – приложима хипотеза на ал.1, т.1 на
правната норма.
От фактическа страна не е спорно по делото, че заявените за премахване
дървета, разположени в имота на жалбоподателя, представляват дълготрайна
декоративна растителност по см. на §1 от
НИСКОЗСТОВ, който определя, че "декоративна растителност"
(вегетативни елементи) е цялото декоративно растително разнообразие - дървета,
храсти, цветя и треви, включени в зелените площи в насажденията по алеи, улици
и площади и в недвижимите имоти на държавата, общината, юридически и физически
лица. Дълготрайна декоративна растителност са всички местни и чуждоземни
декоративни видове, широколистни и иглолистни дървета и храсти. Съгласно чл.43,
ал.1 от НИСКОЗСТОВ декоративната дървесна и храстова растителност на
територията на Община Варна се опазва по реда на тази наредба.
Правното основание на
разрешение за отсичане и изкореняване на дълготрайни декоративни дървета е
както в чл. 63, ал. 2 от ЗУТ, така и в чл. 148, ал.
12 от ЗУТ, което не
изключва необходимостта от спазване на законовите предпоставки по чл. 63, ал. 2 ЗУТ (решение № 8657 от 11.07.2016 г. на
ВАС по адм. д. № 93/2015 г.).
Съгласно чл. 63, ал. 2 от ЗУТ-дълготрайни декоративни дървета и
дървета с историческо значение могат да се отсичат и изкореняват само по
изключение след писмено разрешение от кмета на общината, издадено въз основа на
санитарна експертиза за състоянието на дървото. Въпреки, че разпоредбата на чл. 63 от ЗУТ е част от раздел IX "Устройство на озеленени и
залесени площи", същата намира приложение и за имоти частна собственост,
тъй като на основание чл. 201 от ЗТСУ (отм.); е издадена Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на
озеленените площи и декоративната растителност. Тази наредба е приложима на
основание § 20, ал. 2 от Заключителните разпоредби (ЗР) на ЗУТ, съгласно която
разпоредба подзаконовите нормативни актове, издадени въз основа на ЗТСУ, се
прилагат до издаването на съответните нови подзаконови нормативни актове, но
доколкото не противоречат на този закон, на ЗУТ. По силата на чл. 15, чл. 19 от Наредба № 1, и пар.
1 от ДР на Наредба № 1 декоративна растителност-дървета са всички видове
широколистни и иглолистни и храсти в частни имоти могат да се преместват,
отсичат и изкореняват въз основа на писмено разрешение на кмета на общината в изрично
изброени случаи: 1. при строителство на сгради, съоръжения, пътища и други
обекти на техническата инфраструктура; 2. при реконструкция на съществуващата
растителност по утвърдени паркоустройствени проекти; 3. за изсъхнали дървета и
храсти, както и за тези, чието състояние застрашава безопасността на движението
или сигурността на гражданите, сградите и благоустройствените фондове; 4. във
връзка с премахване последиците от производствени аварии и природни бедствия.
Със
Закон за изменение и допълнение на ЗУТ (ЗИДЗУТ), (обн. ДВ, бр. 61, 2007 г.) чл.
148 е допълнен. Създадена е нова ал. 12, съгласно която разпоредба общинските
органи по озеленяване изготвят констативни актове за дървесната растителност
преди започване и след завършване на строителството, а разрешението за строеж
се издава след издаване на разрешение за премахване на засегнатата от
строителството дървесна растителност при условия и по ред, определени с
наредбата по чл. 62, ал. 10 от ЗУТ (наредба на общинския съвет). С
оглед това последвало предвиждане на ЗУТ, хипотезата на чл. 19, ал. 1, т. 1 от Наредба № 1 от
10.03.1993 г.
отнасяща се до издаване на разрешение за отсичане при извършване на
строителство, се явява неприложима–налице е изричен нормативен регламент в ЗУТ,
който предвижда в случаите на строителство, обвързано с издаване на разрешение
за строеж (арг. от § 20, ал. 2 от ЗР на ЗУТ), разрешение за премахване на
дървесна растителност да се издава преди издаването на разрешение за строеж,
като съответно приложим е редът по наредбата по чл. 62, ал. 10 от ЗУТ.
Въз основа на изложеното се
установява, че в ЗУТ са регламентирани две отделни производства, що се отнася
до издаване на разрешение за отсичане, като различни са съответно
предпоставките за допустимост и материалноправните предпоставки за издаване на
разрешение – производство по реда на чл. 63, ал. 2 от ЗУТ, в което производство разрешение за
отсичане се издава в хипотезите на чл. 19, ал. 1, т. 2, 3 и 4 от Наредба № 1 и
производство по чл. 148, ал.
12 от ЗУТ, което се
провежда в случай на извършване на строителство, в който случай издаването на
разрешение за премахване на дървесна растителност задължително предшества
издаването на разрешение за строеж. Това изискване е свързано с опазване на
зелената система и е в съответствие на закона, изискващ минимална задължително
озеленена площ или компенсаторно залесяване в случай, че не могат да се запазят
показателите за озеленяване, изхождайки от разпоредбата на чл. 63, ал. 5 от ЗУТ.
Видно
от представените доказателства по административната преписка Заявление рег. №
АУ130214ВН_001ВН/17.12.2021 г., с което се иска издаване на заповед за
премахване на процесните дървета, е подадено след Заявление рег. №
АУ130214ВН/16.12.2021 г. за разглеждане на технически инвестиционни проекти, по
което се издава разрешение за строеж. Съдът намира, че правилно
административният орган е приел, че производството в настоящия случай се
провежда при условията на чл. 148, ал. 12 от ЗУТ. В заявлението подадено от
дружеството – жалбоподател е посочено, че процесната заповед се иска във връзка
с изготвен инвестиционен проект за УПИ **=**, **по плана на **., гр. Варна,
като е посочен и входящия регистрационен номер от 16.12.2021г. С оглед на
изложеното настоящият съдебен състав намира, че възраженията, направени с
жалбата, че в случая заповедта е издадена извън процедурата по издаване на
разрешение за строеж са ирелевантни, тъй като разрешението за премахване на
дървесна растителност предхожда разрешението за строеж. Още повече, че в подаденото
заявление рег. № АУ130214ВН/16.12.2021 г. за разглеждане и одобряване на
технически инвестиционни проекти, по които се издава разрешение за строеж
дружеството - жалбоподател е поискало освен да му бъде разгледан и одобрен
работния инвестиционен проект за строеж на жилищна сграда, находяща се в УПИ **,
кв. 30, по плана на **, гр. Варна и да се издаде разрешение на строеж на
основание чл. 148 от ЗУТ. С оглед на изложеното съдът намира, че възраженията
за смесване на две различни процедури са неоснователни.
От доказателствата по
делото се установява, че с оглед заявените инвестиционни намерения на „В.С.В“
ЕООД за реализиране строителството на обект "жилищна сграда" в **, кв.
30, по плана на **, гр. Варна не е съгласуван и одобрен проект по част
„Паркоустройство и благоустройство", т.е. не е налице хипотезата на чл.47,
ал.2, т.3 от НИСКОЗСТОВ и регламентираната в посочената норма възможност, по
изключение да бъде разрешено премахване на дълготрайната декоративна
растителност при строителството на сгради, съоръжения, пътища и обекти на
инженерната инфраструктура при доказана невъзможност за запазването им, след
одобряване на инвестиционния проект. От писмо рег. №
АУ130214ВН_004ВН/26.01.2022 г. на гл. архитект В.Б. , се установява, че
проектът по част „Паркоустройство и благоустройство“ за обект „жилищна сграда“
в УПИ **, кв. *, по плана на ** не отговаря на изискванията на чл. 28, ал. 1, т.
3 и чл. 47, ал. 2, т. 3 от НИСКОЗСТОВ. Следователно
при издаването на оспорената заповед не е допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, изразяващо се в неспазване на
основни принципи на административния
процес. При условие, че Главния архитект на Община Варна не е одобрил и съгласувал проектът по
част „Паркоустройство и благоустройство" с предвидено премахване на
дълготрайната декоративна растителност, правилно и законосъобразно
административният орган е отказал издаването на разрешение за премахване на 67
броя иглолистни дървета от вида черен бор, находящи се в УПИ **, кв. *, по плана на **, гр. Варна.
Съдът намира за
неоснователни наведените в жалбата доводи за нарушение на разпоредбата на чл.
27, ал. 4 от НИСКОЗСТОВ, предвиждаща, в случай, че проектът в частта
„Паркоустройство и благоустройство“ не се съгласува от специализираната
общинска служба по озеленяване, проектът не се одобрява, а се връща на
възложителят за преработка, тъй като посоченото изискване е относимо към друг
административен акт, който не е предмет на настоящото производството.
По отношение на възраженията за приложението на чл. 21 от Наредба
№1/1993 г. за опазване на зелените площи, съдът намира, че същите са неоснователни. Разпоредбата предвижда
проектът задължително да се подлага на оценка на въздействието върху околната
среда, когато за един строеж, включително и за подобектите към него, се налага
премахването на повече от 20 дървета, тъй като посоченото изискване е относимо
към друг административен акт, който не е предмет на настоящото производството.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал.4 от АПК, направеното
от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява
основателно. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника
сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение,
определено на основание чл.143, ал.4 от АПК, във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК,
във връзка с чл.37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал.1 и 2 от АПК,
Административен съд гр. Варна, пети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „В.С.В“ ЕООД, ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр. **,
представлявано от Н.Б., срещу Заповед № 0001/04.01.2022 г. на Кмета на Община
Варна, с която е отказано издаването на разрешение за премахване на 67 броя
иглолистни дървета от вида черен бор, находяща се в ПИ с идентификатор **,
собственост на дружеството – жалбоподател, находящ се в гр. Варна, ж.к. „Бриз“,
урегулиран съгласно Заповед №
Г-119/13.12.2011 г. на Зам. кмета на Община Варна като УПИ **, **по плана на **
ОСЪЖДА на „В.С.В“ ЕООД, ЕИК **,
със седалище и адрес на управление: гр. **, представлявано от Н.Б. ***
сторените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 /сто/ лева
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: