Р Е
Ш Е Н
И Е №260104
гр.
Пазарджик, 06.07.2021 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Пазарджишкият
окръжен съд, търговско отделение, в
открито заседание на седми юни през
двехиляди двадесет и първа година в състав:
Окръжен съдия: Борислав Илиев
при секретаря Г.Младенова, разгледа докладваното от съдия Б.Илиев т. д. N266 по описа за 2019 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава 32-ра от ГПК
„Производство по търговски спорове“.
Предявени са искове от „ЕКО - ТИТАН"
ЕООД, вписано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление - гр. Видин, „П. К. Яворов"
№ 1, ет. 2, представлявано по пълномощие
от адв. П. А., САК, с адрес: ***- ВЕЛИНГРАД, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр.
Велинград, бул. „Хан Аспарух" № 35, представлявана от кмета – К. К.
Обстоятелствата, на които се основават исковете, са следните: На 16.02.2009 г. ищецът сключил с
ответника в писмена форма с нотариална заверка на подписите, договор за възлагане
на обществена поръчка, по силата който, се задължил ежемесечно да извършва:
сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Община
В., поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване,
включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и
озеленяване; почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна
пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране срещу
задължението на възложителя да заплаща възнаграждение, определено в чл. 9 и в
ценова оферта - неразделна част от договора - също с нотариална заверка на
подписите. Срокът на договора бил определен до 01.03.2019 г. В приложението към
договора било предвидено, че ориентировъчната обща стойност на услугите в
договора „на месечна база“ е
117 492,57 лева, с ДДС/,от които
107 657,75лева за дейностите
по част „Чистота“ и
33 333,33лева по дейностите в част
„Озеленяване“ .В т. 5 от заключителните разпоредби на договора, изрично било
посочено, че ценовата оферта, с която кандидатът е спечелил процедурата по
възлагане на обществената поръчка е неразделена част от същия.. В чл. 10 от
договори е предвидено, че действително извьршеппш видове и количества paбота подлежат на заплащане въз основа на двустранно подписани протоколи между
ответника и ищеца, като действително извършени се считат само тези видове и
количества, отразени в протоколите. Предвидено било, че срокът за плащане е 30
дневен от представяне на акта за действително извършени работи за съответния
месец и на фактура.
Ищецът твърди, че от началото на месец ноември 2016 г. е
извършил услугите, предмет на договора, като изброява услугите в част
„Чистота": събиране,сметоизвозване и депониране на битови отпадъци;
поддържане чистотата на териториите за обществено ползване в Община – В.; ИЗвършените
услуги в част „озеленяване“ са- засаждане и оборка на зелени плаощи ,ръчно метене на алеи ,събиране
на шума от тревни площи ,извозване на растителни и битови отпадъци ,отсичане на
дърветабез автовишка ,извозване на отсечени дървесна маса , резитба на корони
на дървета с автовишка ,кастрене и събиране на клони ,товарене на клони. . Твърди, че ответникът отказал да подпише
протоколи за действително извършените видове и количества работи за посочения
месец ноември 2016г., поради което му била изпратена нотариална покана и даден
14 - дневен срок да направи възражения по изпълнението. Такива не били
направени, като това било удостоверено с констативен протокол на нотариус. В
срока по чл.303а ,ал.4 от ТЗ ответникът не е възразил срещу изпълнението в
качествено или количествено отношение ,поради което и работа са считала за
приета..За извършената работа по
изълнение на договора в част „Чистота“ доверителят му издал
фактура №022/04.01.2017г.на стойност от 107 657,75лв.,която
била изпратена с нот.покана ,съответно получена от ответника.
Изискуемостта на вземанията по договора за изработка
,какъвто е и настоящия настъпвал от момента на извършване на съответната работа
за месеца и изтичане на 30 дневния срок по чл.10 от договора.,т.е изискуемостта
на земането за възнаграждение по дотовора за м.ноември е изтекъл на 31.12.2016г. , а длъжникът е изпаднал в забава от
27.01.2017г. ,когано е изтекъл срока по
връчената му втора нот.покана и съставен констативен протокол на нотариус .
Предвид отсъствието на плащане, за ищеца бил налице
правен интерес да предяви иск за реално изпълнение, поради което заявява
следния петитум:
Да се осъди
ответника да му заплати сумата от 71 771,83 лева, представляващо
възнаграждение по договор за възлагане
на обществена поръчка от 16.02.2009 г. , за извършване на услугите описани в
обстоятелствената част на исковата молба за м.ноември 2016г., , обезщетение
в р-р на законната лихва,върху
неплатеното възнаграждение за м.ноември 2016г. за периода от 28.01.2017г. до
датата на предявяване на иска 29.11.2019г. в р-р на 31,011,41лв. както и обезщетение в размер на законната
лихва от подаване на исковата молба до окончателното плащане на главницата,
Прави се и искане за присъждане на разноските по делото.
На основание
чл. 127, ал. 4 от ГПК ищецът посочва банкова сметка *** „Уникредит Булбанк" АД: BIC ***, IBAN ***.
При
условията на евентуалност в случай,че по някаква причина се приеме отсъствието
на договор между страните,моли да се приеме,че ищеца е извършил описаната по горе работа-без
натоварване при условията на чл.60 и сл. от ЗЗД .Работата е предприета в
интерес на ответника и водена добре,независимо че ищецът не е натоварен за извършването и ,била е в интерес на
ответника,защото ищецът е изпълнил негово задължение свързано с дейности по
сметосъбиране,сметоизвозване,поддържане чистотата на територията за обществено
ползване.По тази причина на него му се дължат разноските по водене на чужда
работа ,които са на стойност 85 193,74лева.,подробно описани в исковата
молба. ,както и обезщетение в р-р на законната лихва,върху неплатеното
възнаграждение за м.ноември 2016г. за периода от 28.01.2017г. до датата на
предявяване на иска 29.11.2019г. в р-р на 24 540,53лв.
Формулира искане при условията на евентуалност да се осъди ответника да
заплати сумата от 85 193,74лв. представляваща стойността на извършените от него разходи при условията
на чл.60 и сл. от ЗЗД по водене на чужда работа от 01.12.2016г. до 20.12.2016г.
сметосъбиране,сметоизвозване на твърди
битови отпадъци на територията на Община гр.В. ,поддържане чистотата на всички територията за обществено
ползване,включително нерегламентирани сметища , обезщетение в р-р на законната
лихва,върху неплатеното възнаграждение за м.ноември 2016г. за периода от
28.01.2017г. до датата на предявяване на иска 29.11.2019г. в р-р на
24 540,53лв Претендира се законната лихва върху сумата от предявяване на исковата молба до
окончателното и изплащане. Сочи доказателства и прави доказателствени искания.
Ответникът е депозирал писмен отговор в законния срок, в който прави
следните възражения:
1.За нищожност на договор за възлагане на
обществена поръчка поради което
ответникът нямал и не можел да има парични задължения към ищеца на база
на този договор, което възражение се основава на следните обстоятелства: На 16.02.2009 г. е подписан договор за възлагане на обществена поръчка №
31 със страни община В., представлявана от И. Г. Л. - Кмет, като възложител и
„ЕКО - ТИТАН" ЕООД - клон София, представлявано от К. Г. Д., като
изпълнител.1. Договорът за възлагане на обществена поръчка е нищожен, защото е
сключен с „ЕКО-ТИТАН" ЕООД - клон София, който няма правосубектност.
2.С влязло в сила Решение №
2779/03.02.2010 г., постановено по адм. дело № 8216/2009 г. по описа на
Върховен административен съд на Република България са отхвърлени жалбите на
община Велинград и „ЕКО ТИТАН" ЕООД срещу Решение № 452/12.05.2009 г. на
КЗК, постановено по преписка № КЗК-209/210/212/2009 г., с което са обявени за
нищожни Решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на общ. Велинград за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка и Решение № 159/16.02.2009 г. на
Кмета на община Велинград за класиране на участниците и обявяване на изпълнител
на същата обществена поръчка, открита с Решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета
на общ. Велинград. Решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената
поръчка и заповедта за избор на изпълнител, въз основа на които са сключени
договорът за възлагането й, представляват нищожен административен акт.
Административният акт е необходим елемент, предпоставка за настъпване на
гражданско правните последици на договора за обществена поръчка, поради което
договорът също е нищожен. Нищожността следва от липсата на съществени елементи
на сложния фактически състав на процедурата по възлагане, завършващ с договора
за възлагане на обществена поръчка. Нищожността на договора за възлагане на
обществена поръчка не може да бъде санирана. Обобщено
по главния иск възраженията се свеждат до нищожност на договора, поради което
не се дължи възнаграждение по нищожен договор, недължимост на възнагражденията,
заради неизпълнение на дейностите през месец декември на 2016 г. и заради
превишаване на годишните стойности по видовете работи, посочени в раздел втори
от ценовото предложение на изпълнителя, липсват конкретни по видове и
количество работи, за които се иска плащане.
Във връзка с поддържаното от ищеца твърдение,че ответникът
е ограничил достъпа да ищеца след 20.12.2016г. до депото , като се
твърди по този начин ответника да е попречил на изпълнението на договора.
Счита,че това обстоятелство не отговаря на обективната действителност и
представлява отново едностранно изявление и не се сочи точно по какъв начин и
от кого е извършено това препятстване. Сочи се пропорционалност на дължимата
сума спрямо отработеното, която вероятно е получена на база проста аритметична
сметка, без да се съобразяват клаузите на договора за представяне на протоколи
за реално извършената работа и , съобразявайки месечните коефициенти. След като
претенцията се основава на валидно договорно правоотношение, то следва да се
изпълнят задълженията по договора, за да се дължи плащане.
Претенцията за вреда в размер на 8 635лева представляваща разликата от
направените от ищеца разходи в размер на 80 406.82 лева и дължимото му се
възнаграждение по договора е неоснователна. Не е налице претърпяна загуба, нито
пък противоправно поведение на ответника, изразяващо се в осуетяване на
изпълнението на договора.
От страна на ищеца е налице неизпълнение на задълженията по договора, не
е издал, нито пък е предявил за плащане фактура, не е представил и подписан от
двете страни приемо- предавателен протокол за реално извършени работи.
Поддържа,че е неоснователна и
претенцията от 27 250.92 лева за пропуснатите ползи, представляваща разликата
до пълният размер на дължимото месечно възнаграждение в размер на 107 657.75
лева. Ищецът не е извършвал претендираните от него дейности и в този смисъл
няма как ответникът да му е попречил, нито пък е поемал такова договорно
задължение. Не се дължи от ответника претендиралата сума на това
основание. След като не е издадена
фактура и не са представени двустранни протоколи за реално извършена работа, то
и не са възникнали основанията за
нейното плащане, съгласно чл. 10,ал.2 и ал.З от сключения договор. Като не се дължи възнаграждение по договора,
не се дължи и законна лихва за забава, която е акцесорна претенция на главния
иск.
Възражение по евентуалния иск:
Ищецът претендира заплащане на сумата 80 406.82 лева за извършени работи
през месец декември 2016 г., като иска се разглежда при отхвърляне на главния
иск. Считаме, че този иск е недопустим, тъй като община Велинград е организация
на бюджетна издръжка, разходва средства на основание сключени договори за
обществена поръчка и няма пасивна процесуална отговорност по иск за водене на
чужда работа без пълномощие/ В този смисъл е и установената съдебна практика/ .
Невъзможно е да се претендират суми за водене на чужда работа без пълномощно,
тъй като това би довело до заобикаляне на Закона за обществени поръчки.
Дейността следва да се извършва след проведена процедура по ЗОП и избор на
изпълнител, в противен случай се нарушават императивни разпоредби на ЗОП и
възприемайки подобен подход, то би се приело, че всеки един изпълнител може да
върши някаква работа без конкурентен подбор и после, по съдебен ред да се
домогва да се разходват публични средства чрез заобикаляне на ЗОП.
По съществото на евентуалния иск важат възраженията изложени по-горе.
Изпълнителят не е извършвал дейностите, предмет на исковата претенция, нито пък
е извършил претендираните от него разходи като необходими и в интерес на Община
Велинград.
От началото на месец Февруари 2016 г. изпълнителят не е почиствал
битовите отпадъци, не е извършвал сметосъбиране, нито сметоизвозване, битовите
отпадъци са били натрупани, поради неизвършването на работата.
Ако в хода на делото, при събиране на доказателствата се установи, че
ищеца е извършил част от сочените разходи повдига следните възражения: 1.He е необходимо дейността по сметоизвозване,
сметосъбиране и озеленяване да се изпълни с 75 работника, поради което разхода
в размер на 29 727.17 лв. /ако въобще е извършен/ не е бил необходим в този
размер. 2.Разходи за амортизации на машини и съоръжения не се дължи при водене на
чужда работа без пълномощие, съобразно утвърдената съдебна практика. 3.За изпълнение на работата не е необходим
разход за телефони и ел. енергия в размер на 1 993.41 лева. 4.Не е необходим
разход за гориво-смазочни материали за използваните транспортни средства в
размер на 18 519.08 лв. за изпълнение на работата, нито пък е конкретизирано
как точно е използван за претендираната работа, не е посочен разхода като
количество и вид. 5.Не е необходим
разход за ремонтни и резервни части за използваните транспортни средства в
размер на 8 639 лева . 6.Не е необходим
разход за транспортни услуги в размер на 1 884 лева. 7.Не е необходим разход за закупуване на
пясък в размер на 2 990.68 лева
Прави възражение за всички посочени от ищеца разноски , а именно:
платеният ДДС не е разход по доставката, а са разходи към фиска. По силата на
т. 8 на § 1 от Допълнителните разпоредби на ДОПК. при определяне на
пазарната цена, ДДС не се включва в цената на доставените материали и
извършените СМР. В този смисъл прибавянето на ДДС към цената на претендираните
разходи е неоснователно.
Ищецът се е възползвал от
правото си на допълнителна искова молба, в която допълва и уточнява
обстоятелствата, на които основава претенциите си, сочейки, че :1. Във връзка с възражението за нередовност на исковата
молба уточнява следното:
Твърди,че е невъзможно
да се посочи стойносттта на отделните дейности въз основа на количествен
критерии, свързани с почистването през месеца. Същото е извършвано ежедневно,
но не е остойностявано/фактурирано по отделно за всеки ден. Преди 2016 г. са
подписвани моментни протоколи и двустранни протоколи на месечна база, с които в
съответствние с чл. 10 от договора се е отчитала степента на изпълнение на
договора посредством предвидените в него коефициенти. След 31.12.2015 г.
ответникът е отказвал да участва в съставянето на каквито и до било протоколи.
Видовете работи, свързани с почистването са: събиране и извозване на ТБО от
кофи и контейнери, измиване и дезинфекциране на кофи и контейнери, ръчно и
машинно метене на улици и площади, чистене на улични и паркови кошчета, машинно
миене на улици и площади, извозване на битови отпадъци от микросметища и
площадки около съдовете, събиране и товарене с фадрома от микросметища и
площадки около съдове. Еденичните цени на всяка дейност са посочени в офертата
- неразделна част от договора.
2.
Възражението за нищожност на договора, поради това, че
бил сключен от клона на „Еко Титан" ЕООД не може да бъде споделено. Няма
съмнение в съдебната практика по въпроса, че правните действия извършени от
името на клона пораждат действие за принципала. Обстоятелството, че клонът не е
правен субект, не означава, че управителят на същия не притежава представителна
власт, тъй като упражняването й задължава персонифицирания субект - търговското
дружество в отношенията му с третите лица. Възможността принципала да влиза в
правоотношения с трети лица, чрез клона следва и пряко от разпоредбата на чл.
20 от ТЗ, която имплицитно допуска наличие на преки отношения с клона.
Обстоятелството, че клонът не може да бъде страна в процеса, не изключва
възможността сделки да се сключват чрез него, ако и доколкото това влиза в
представителната власт на управителя на клона. В конкретния случай управителят
на клона е и управител на дружеството, т.е. той е действал в двойно качество.
Това се установява лесно след справка в търговския регистър, включително и по
сканираното фирмено дело на дружеството и клона. В представеното към настоящата
решение на КЗК, изрично като страна в производството по обжалване е посочено
„Еко Титан" ЕООД -Видин. От същото се установява, че с решение № 159/16.02.2009
г. комисията е класирала на първо място ЕКО - ТИТАН" ЕООД. С други думи
ясно е кой е бил участник в процедурата по възлагане на общестевена поръчка,
съответно за кого договорът е породил действие.
3.
Останалитге възражения за нищожност на договора за
обществена поръчка са недопустими и неоснователни. Основанията за нищожност на
договор за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат релевирани само по
исков ред - не и чрез възражение, само от определени от закона лица и само в
определен от закона кратък преклузивен срок.
Основанията за нищожност по ЗОП могат да бъдат релевирани
само по исков ред, не и чрез възражение, както в настоящия случай и само от
лице с правен интерес. Свидетелство за това е, че нормата на чл. 120а, ал. 1 от
ЗОП, освен че предвижда възможност за предявяване на иск по реда на ГПК,
въвежда като основание за неговата допустимост наличие на правен интерес като
процесуална предпоставка за неговата допустимост. Тя е въведена с оглед
въвеждане на правна стабилност при в отношенията между публично - правни и
частно - правни субекти, особено както са дългосрочни, както в настоящия
случай. Нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП /отм./ е процесуална. Тя установява
кръга от лицата имащи правен интерес и легитимирани да предяват иск за установяване
нищожността на договор за обществена поръчка. Действително законът в редакцията
му към датата на сключване на договора не сочи кое е това заинтересовано лице,
което може да предяви иска за установяване на нищожността, но това към онзи
момент са само лицата които са имали интерес от възлагането на обществената
поръчка и са участвали в процедурата по възлагането и. Подобен извод може да
бъде обоснован при изследване на въпроса кои са лицата имащи право на жалба по
чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Законът използва същото понятие „всяко заинтересовано
лице". В случая това са участниците в процедурата по възлагане на
обществена поръчка, които са имали интерес от получаването на обществената
поръчка и на което е нанесена и може да бъде нанесена вреда от съответното нарушение.
От друга страна тълкуването на нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП сочи, че
заинтересованото лице може да предяви освен иск за установяване нищожност на
договор и такъв за обезщетяване на вредите от претърпени в резултат на
нарушения на закона в процедурата по обществена поръчка. Очевидно, е че само
участниците в процедурата биха могли да претърпят вреди и имат правен интерес
от предявяване на такъв иск. Очевидно, е че правен интерес от предяваването и
на двата иска имат едни и същи лица. Нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП е
въведена с оглед установяване на правна стабилност при в отношенията между
публично - правни и частно - правни субекти, особено както са дългосрочни,
както в настоящия случай. В разглежданата редакция ЗОП не определя кои са
заинтересовани лица от предявяване на иск, но извод за това, както и за това,
че са ограничени случаите на релевиране на нищожността на договорите за
обществена поръчка чрез иск в определен преклузивен срок, може да бъде направен
въз основа на развитието на правната уредба. В отменения ЗОП в действащата към
момента на отмяната му редакция, легалното определение за заинтересовано лице
се съдържа в §. 1, т.бг от ДР на ЗОП - всяко лице, което има или е имало
интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена
или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. От легалното
определение се установява, че възложителят и изпълнителят по договора за
обществена поръчка нямат право на иск за установяване на нищожността му.
Нормата на §1, т. 6г от ДР на ЗОП има тълкувателен характер и е приета през
2010 г. Тълкувателните норми имат обратно действие - към момента на влизане в
сила на тълкувания акт. В допълнителните разпоредби на нормативните актове се
установяват легални определения. Не може да има никакво съмнение, че те
установяват съдържанието на използваните от закопа термини. Разпоредбата на чл.
50 от ЗНА, изрично предвижда, че тълкуването има действие от момента на влизане
в сила на акта който се тълкува. Дори и допълнителната разпоредба да нямаше
обратно действие, то същата тълкувана във връзка с чл. 120а, ал. 1 от ЗОП
установява процесулно правило кой има правен интерес от предявване на иск за
установяване нищожността на довора за възлагане на обществена поръчка. В този
смисъл заинтересовано лице легитимирано да предяви иска за установване
нищожност на договор за възлагане на обществена поръчка е това лице, което е
отговаря на критериите на посочената допълнителна разпоредба. Приетото
изменение на закона от 2010 г. е в изпълнение на Директива 2007/66/ЕО на
Европейския парламент и Съвета от 11.12.2007 г. за изменение на директиви
89/665/ЕИО и 91/13/ЕИО на Съвета с цел повишаване ефективността на процедурите
за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки. От анализа на преамбюла
към директивата /мотиви 13, 14, 17, 18/ и чл. 1, т. 3 от същата е видно, че
правен интерес от преразглеждане на договор за възлагане на обществена поръчка
/в смисъл да бъде обявена неговата унищожаемост/ имат само само лицата, които
са имали интерес от спечелването на дадена обществена поръчка. Този принцип е
намерил изражение и в сега действащия закон за обществените поръчки - § 2, т.
12, 13 и 14 от ДР.
С изменението на чл. 122и от ЗОП /отм./ ДВ, бр. 93 от
2011 г., нищожността вече е преквалифицирана на недействителност без да се
посочва вида и. От анализа на посочения текст във връзка с разпоредбата на §1,
т. 6 г от ДР, може да се направи извод, че е уредена относителна
недействителност. Би могла да бъде поддържана и тезата че договорите за
възлагане на обществени поръчки, които са били нищожни при действието на
предходната уредба, са станали относително недействителни, а на относителната
недействителност страните не могат да се позовават. Едва ли законодателят е
искал договорите, сключени в нарушение на преди действащата правна уредба да
бъдат санкционирани с по - тежки правни последици от тези сключени след
измененето от 2011 г. При действието на новия ЗОП тази недействителност е
преквалифицирана на унищожаемост - чл. 225, което поставя въпроса не е ли
преквалифициран нищожния, съответно относително недействителния договор за
възлагане на общестевена поръчка по отменения закон като унищожаем при
действието на новия закон. Впрочем договорите сключени в нарушение на правилата
за обществените поръчки посочената Директива третира именно като унищожаеми /т.
13 и т. 21 от преамбюла и чл. 2 г., т. 1 и т. 21.
От изложеното е видно, че след като ответникът не
разполага с правно на иск като по - интензивното средства за защита - иска, той
не разполага и с възражение за това. Нищожността уредена от ЗОП е специална по
отношение на тази уредена в ЗЗД - чл. 45 от ЗОП. Специалният характер на
разпоредбите касаещи недействителността и в частност нищожността
/унищожаемосттта по действащия ЗОП/, се потвърждава и от разпоредбата на чл.
122и, ал. 2 и ал. 3, във връзка с ал. 1 от ЗОП, които предвиждат изрично само
исков път на защита в определен преклузивен срок. Нормата на чл. 122и, ал.З от
ЗОП е процесуална по характера си - защото установява преклузивен срок. След
като правото на иск не е упражнено в преклузивния срок, то и защитата чрез
възражение в процесуално правен смисъл е преклудирана от него. Уредбата на
унищожаемостта и по сега действащия ЗОП е сходна. Установен е преклузивен срок
за предявяване на унищожаемостта само по исков ред не и чрез възражение.
Нормите определящи реда за защита и сроковете за това са процесуално- правни и
имат незабавно действие, т.е. същите следва да бъдат прилагани и по отношение
на възникнали преди тяхното приемане права /Проф. Ж. С., Българско гражданско
процесуално право, изд. „Сиела", 2012 г., стр. 52/. Възражението за
нищожност се прави след изтичане на всякакви преклузивни срокове и то от страна
на лице без правен интерес. В действащия закон - § 2, т. 12, т. 13 и т. 14 от
ДР на ЗОП, са посочени лицата, които разполагат с правото на иск. Ответникът не
е сред тях. Възражението е облегчен способ за защита на материалното право, но
само в случаите, в които правната норма е предоставила на страната по
правоотношението право на иск. Очевидно разглежданият случай не е такъв.
Горните изводи, се подкрепят и от практиката на САС /решение № 2113 по в.т.д. №
3204/2015 г., недопуснато до касационно обжалване/. Между страните са налице и
четири влезли в сила съдебни решения, в които се приема, че договорът за
обществена поръчка не е нищожен.
Ответникът е заявил възражение за нищожност на договора
за обществена поръчка, поради това ,че липсвали елементи от фактическия му
състав - решение за откриване на процедура за обществена поръчка и решение за
избор на изпълнител. По същество това е възражение за нищожност по чл. 26, ал.
1 във връзка с чл. 120а, ал. 1 от ЗОП /отм./ доколкото се твърди отсъствие на
актовете поставящи началото и края на административно - правната част от
смесения фактически състав по възлагане на обкществена поръчка. С други думи
ищецът твърди сключване на договора в противоречие със закона. В нормата на чл.
120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП в действащата към този момент редакция към /бр. 98 но
ДВ/ е посочено основание за нищожност на договора отсъствие на проведена
процедура по възлагане на общестнена поръчка» въпреки наличие на основания за
провеждането и. Именно от представените Решение на КЗК и съдебно решение на ВАС
се установява, че процедура по обществена поръчка е проведена. Това изрично е
било констатирано от ВАС - стр. 6 от решението „Всичко това води до безспорен
извод за съществуването на две процедури, открити от един възложител с един и
същ предмет". Нормата на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП съобразно чл. 46 от
ЗНА следва да бъде тълкувана според действителния и смисъл и целта на закона.
Използваното „въпреки на личие на основание за това" както и целта на
закона /чл. 1 от ЗОП/ - осигуряване на ефективност при разходването на
бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни
програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с
извършването на определени в закона дейности с обществено значение, налагат
извод, че обсъжданата норма цели ограничаване на случаите на заобикаляне на
ЗОП, чрез сключване на договори без да са проведени предвидените в него
процедури. Законът има предвид фактическо непровеждане на процедура по
обществена поръчка, а не провеждане на опорочена процедура. Има предвид
неосъществяване на факти, а не неосъществяване на правни последици от такива
каквито именно установяват представените към отговора доказателства.
4. Доверителят му е извършвал работата предмет на
исковата претенция. Извършвано е сметосъбиране, сметоизвозване и почистване на
териториите за обществено ползване. За това свидетелстват върнатите с писма на
ответника моментни протоколи, приложени към исковата молба. Както е посочено в
нея, ответникът е отказал да съставя протоколи за действително извършени работи
и актове за оценка на качеството. Същевременно не е възразил по изпълнението в
количествено или качествено изпълнение, въпреки получената от него, нотариална
покана. Месечното възнаграждение е станало изискуемо от момента в който изтече
30 дневния срок по чл. 10, ал. 1 от договора за възлагане на обществена поръчка,
започващ да тече от края на месеца, през който са предоставени услугите. Това е
така, защото характерът на работата изключва фактическото и получаване от
ответника ежеднено, а същата следва да се счита за приета при условията на 264,
ал. 3 от ЗЗД, при отсъствие на възражения по качеството и количеството след
връчване на първите нотариални покани. Да се приеме нещо различно би
означавало, да се толерира забава или неизпълние на задължението на ответника
по чл. 264, ал. 1 от ЗЗД. Неоснователно е възражението, че работата не била
приета, съобразно договора чл. 10, ал. 2 от договора. Същият текст касае, не
приемането на работата, а нейното получаване. Доколкото ответника е бил в
забава за получаване и удостоверяване на извършената работа, то по тази причина
се е наложило ищеца да му изпраща доклади и нотариални покани, с които да го
кани да участва в съставянето на протоколи, съответно прави възражения по
качеството на извършената работа. Ответникът не може да се позовава на
собственото си недобросъвестно поведение и забава за получаване. Нещо повече от
характера на предмета на договора е видно, че е невъзможно работата да бъде
предавана, съответно получавана ежемесечно, доколкото се е извършвала всеки ден
в рамките на месец. По тази причина по силата на чл. 8 и чл. 12.1. от договора,
страните са предвидили възложителят да осъществява цялостен контрол върху
дейностите, извършвани въз основа на договора. Съобразно чл. 112 от ЗУО, кметът
на общината осъществува контрол върху дейностите, свързани с образуване, събиране,
включително разделното, съхраняване, транспортиране, третиране на битови и
строителни отпадъци. Съобразно чл. 113 от ЗУО, директорът на РИОСВ упражнява
контрол върху кмета относно изпълнение на задълженията му по чл. 19 и сл. от
ЗУО. Твърдя, че на доверителя ми не са му налагани принудителни административни
мерки или санкции във връзка с изпълнение на задълженията му по управление на
отпадъците в това число събиране и извозване за процесния период нито по реда
на ЗУО, нито по реда на Наредбата за управление на отпадъците, поддържане и
опазване на чистотата на територията на Община Велинград. Твърдя, че кмета на
общината не са били налагани санкции заради неизпълнение на задълженията му чл.
19 и сл. от ЗУО. Това от своя страна означава, че доверителят ми е предоставял
услугите на общината за процесния период.
Неоснователно е възражението, че доверителят им бил
надхвърлил годишната цена по договора за обществена поръчка. Отвеникът
манипулативно включва при оценката си предишната календарна година, а в договора
е посочена цена за календарна година. Обстоятелството, че някои от клаузите на
договора са обявени за нищожни, не може да рефлектира върху неговата
дейстгвителност, след като по право са заместени от императивни правни норми.
Представените към исковата молба писма с върнати
протоколи свидетелстват за това, че;-
Общината е отказвала да участва в съставянето им;не е възразявала
своевременно по реда на чл. 264 от ЗЗД.Общият израз, съдържащ се в писмото на
кмета, че няма основание за премането на каквито и да е действия извършвани от
ищеца по договора, не може да се цени като възражение по изпълнението в
количествено или качествено отношение. Още по - малко като такова може да се
цени писмата, с което се връщат протоколите.
Издаването на фактура не е предпоставка за плащане и в
тази насока практиката на ВКС е еднозначна.
Твърдението, че общината не била пасивно легитимирана да
отговаря по иск основан на гестията е неоснователно. /Решение № 60 от
25.03.2013 г. на ВКС по т. д. № 475/2012 г., II т. о., ТК, Решение № 356 от
7.10.2011 г. на ВКС по гр. д. № 853/2010 г., IV г. о., ГК/. Подобно приемане би
елиминирало прилагането на принципа за недопускане на неоснователно
обогатяване.
Излага съображения досежно възражението за прихващане
,като счита същото за неоснователно.Сочи
доказателства и прави доказателствени искания.
На основание чл. 373
от ГПК ответникът е подавал отговор на допълнителната искова молба.Не сочи
доказателства.
От фактическа страна по делото е
установено следното:
На 16.02.2009 г. ищецът-търговско
дружество и ответникът-Община-Велинград са сключили договор за възлагане на обществена поръчка за срок от
10 години, по силата на който изпълинителят се е задължил ежемесечно да
извършва: сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията
на Община Велинград, поддържане чистотата на всички територии за обществено
ползване, включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи
и озеленяване; почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна
пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране, срещу
задължението на възложителя да заплаща ежемесечно възнаграждение за
осъществяването на тези дейности.
Не се
спори по делото, че договорът е сключен след формалното провеждане на
процедура от страна възложителя /общината/ по реда на
действащия към онзи момент Закон за обществените поръчки. Процедурата е била
открита с Решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на Община В., а след преминаване през предвидените в закона
етапи, кметът е издал Решение №
159/16.02.2009 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на
същата обществена поръчка.
Самото решение по чл.38, ал.1,т-1 от ЗОП
/отм./ не е представено, но не се спори относно факта, че с този
административен акт, финализиращ процедурата, за изпълнител е бил избран именно
ищеца. Данни за датата на постановяването
му от кмета на Община – Велинград се съдържат в приложеното решение на ВАС №
2779/02.03.2010 г., с което е потвърдено това на Комисията за защита на
конкуренцията относно обявяване нищожността, както на решението за откриване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка, така и на Решение №
159/16.02.2009 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на
същата обществена поръчка /л.56-60 от делото/
На същата дата -16.02.2009 г. кметът на
Община-Велинград е сключил от името на общината и самият договор за възлагане
на обществена поръчка с клона на ищцовото дружество със седалище на клона в гр.
София. Останалите кандидати, участвали в процедурата обаче, са упражнили своето
право да обжалват решението за избор на изпълнител, Производството по
обжалването му е приключило с окончателното решение на ВАС, посочено по-горе, с
което този акт, както и решението за самото откриване на административната
процедура са обявени за нищожни административни актове, поради констатирани
тежки, непреодолими пороци. Накратко, както става ясно от мотивите на КЗК и
ВАС, процедурата по възлагане на обществена поръчка е била открита и проведена
при неприключила друга, по-рано стартирала такава със същия предмет.
Поддържайки тези фактически основания
– обявяването за нищожни както на решението за откриване на процедурата, така и
на това за избор на изпълнител, ответникът по делото прави възражение за
нищожност на договора, сключения между него и субекта, избран за изпълнител.
Съдът квалифицира като такова за нищожност на договора на осн. чл. 26, ал.1,
предл.1 от ЗЗД и следва да го разгледа, като първото и основно правоизключващо
възражение, с което ответника се брани срещу предявените осъдителни искове за
парични вземания.Таково възражение е допустимо като средство за защита на
ответника във всеки един процес при предявени претенции за реално изпълнение на
договор. Не би могло да бъде споделено виждането на ищеца, че нищожността на
договор за възлгане на обществена поръчка може да бъде установявана единствено
с предявяването на иск, но не и да се релевирана с възражение в процес по иск
за реално изпълнение на този договор.
Не е вярно, че по отношение на този
вид договори не се прилагат общите правила на ЗЗД относно недействителността.В
противен смисъл, тези правила и в частност – общото правило на чл. 26,ал.1,
предл.1-во от ЗЗД за нищожност на договора поради противоречие със закона,
безспорно се прилага по отношение на договорите, сключени по реда на ЗОП, в
каквато насока е и установената съдебна практика на ВКС намерила израз решение на ВКС № 92/2013 г. по т. д. №
1107/2011 г. по описа на ВКС гр.София
Противоречието със закона е по
естественото си такова основание за нищожност, което се отнася до всички
сделки, независимо от страните по тях и вида им. Това, че договорите за
възлагане на обществена поръчка са уредени в специален закон не може да дерогира
действието на посоченото общо правило за нищожност, което за да се приложи,
следва да се съчетае с конкретна императивна правна норма, която е нарушена. Тя
би могла да бъде от своя страна също обща гражданско правна норма или –
императивна разпоребда от специален закон.
В конкретния случай ответникът от
фактическа страна ясно очертава предмета
на своето възражение за нищожност на договора, като го свързва с обявените за
нищожни решение за откриване на процедурата и финализиращия процедурата акт –
това за обявяване на изпълнител. Счита, че щом са обявени за нищожни, то тези
административни актове не пораждат целеното и предписано от специалния закон
правно действие, което според него е равносилно на сключване на договора без
проведена процедура по реда на ЗОП.
И наистина, обявяването на един
административен акт за нищожен има обратно действие, неговата недействителност,
прогласена по съответния ред, е абсолютна и изначална. Т.е, не пораждат
действие нито решението за откриване на процедурата, нито това за обявяване
клона на „Еко-титан“ за изпълнител. Липсата на тези два конститутивни елемента
от сложния фактически състав на възлагането на обществена поръчка има за
последица нищожност и на самия договор за възлагане на поръчката. Това е така,
защото без тях съществено са нарушение принципите на самия специален закон
/ЗОП/. Неприемливо е, договор сключен като последица от актове, обявени за
нищожни и по своето естество - основополагащи и имащи съществено значение за
законособразното провеждане на процедурата, да се възприема за действителен.
Дали ще се прибегне до разширително
тълкуване на чл. 120а ЗОП, на която се позовава ответникът и чиято буква сочи
за нищожен договор, сключен при „непроведена процедура“ или ще се приеме, че
противорчието със закона произтича от нарушението на чл. 41 и чл.38, ал.1,т.1
ЗОП /отм./ , които повеляват, че може да се сключи договор само след
приключване на процедурата с обявяване на изпълнител и единствено с обявения за
такъв със съответното решение, резултатът в конкретния случай е все един и същ.
1. Относно
възраженията на Община Велинград за
нищожност на Договора за възлагане на обществена поръчка №31 от 16.02.2009 г.
Няма спор между
страните, че след сключването на договора на датата 16.02.2009 г., с Решение №
452 от 12.05.2009 г. по преписка № КЗК-209/2010/212/2009 г. , влязло в сила на
02.03.2010 г., вж. Решение № 2779/02.03.2010 г. на ВАС, постановено по адм. д.
№ 8216/2009 г. , Комисията за защита на конкуренцията е обявила за нищожни
както Решение № 1929 от 17.12.2008 г. на кмета на Община Велинград за откриване
на процедурата за възлагане на обществена поръчка, която е завършила с
подписването на процесния договор от 16.02.2009 г., така и Решение № 159 от
16.02.2009 г. на кмета на Община
Велинград за класиране на участниците и обявяване на дружеството
"Еко Титан " ЕООД за изпълнител на тази обществена поръчка.
Следователно,
процесният Договор за възлагане на обществена поръчка №31 от 16.02.2009 г.
наистина е бил сключен без редовно провеждане на процедурата за провеждане на
обществената поръчка, а сключването му е било преждевременно – въпреки жалбите,
подадени от други участници срещу избора на изпълнител и преди КЗК да се
произнесе по тези жалби с влязло в сила решение.
Към момента на
сключването на договора (16.02.2009 г.) действа Законът за
обществените поръчки, в редакцията му след измененията, обнародвани в ДВ, бр.
102 от 28.11.2008 г. и според действащите към тази дата разпоредби по чл. 120а,
ал. 2, т. 1 и т. 2, нищожен е договор за обществена поръчка, който е бил
сключен: или без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки
наличието на основания за провеждането й (т. 1-ва), или преди изтичане на срока
за обжалване на решението за определяне на изпълнител (т. 2-ра). Няма съмнение,
че след влизането в сила на посоченото по-горе Решение на КЗК № 452 от
12.05.2009 г. по преписка № КЗК-209/2010/212/2009 г., процесният договор – към
момента на сключването му – е бил нищожен, точно на основанията по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., действащи към датата 16.02.2009 г.
Няма съмнение, че щом
законът, единствено чрез посочените в чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., правни белези (характеристики) на определени договори за
обществена поръчка, изрично ги квалифицира като "нищожни", тогава
конкретните основанията на тази нищожност – по отношение на общото основание
по чл.
26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД – са специални. Ако договор за обществена поръчка е
бил сключен или без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки
наличието на основания за провеждането и, или преди изтичане на срока за
обжалване на решението за определяне на изпълнител, но преди влизане в сила на
разпоредбите по чл.
120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., този договор също би бил нищожен, но на общото основание
по чл.
26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД. Затова новосъздадените основания за нищожност на
договор по чл.
120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г. са други, специални, затова и редът за тяхното установяване е
съвършено различен.
Нищожността по чл. 26, ал. 1, предл.
1-во ЗЗД, настъпва по право, затова създаден в закона ред за нейното
предявяване, няма. Ако сделката е нищожна на общото основание по чл. 26, ал. 1, предл.
1-во ЗЗД, тя няма правно действие и всеки, при това винаги, може да се позове на
нищожността. Обратно, нищожността на договор за обществена поръчка, за която се
твърди, че е настъпила на специалните основания по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, може да бъде
установявана само по реда, установен в същия закон, в същия чл. 120а.
Според разпоредбата
по ал.
1-ва
на чл.
120а ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., действаща към момента на сключване
на процесния договор от 16.02.2009 г., "Всяко заинтересовано лице може да
предяви иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка, както и
да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на
закона при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда
на Гражданския
процесуален кодекс". Което означава, че за разлика от общата нищожност
по чл.
26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД, на нищожността по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., е можел – по време на действието на тази разпоредба – да се
позове не всеки, а само лице, което е било "заинтересовано" от
установяване на нищожността. А това на свой ред означава, че специалната
нищожност на договор за обществена поръчка, на основанията по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., по правната си същност е относителна недействителност, на която
може да се позове не всеки, а само лице, което е "заинтересовано".
В действащия – към
датата на сключване на процесния договор – Закон за обществените
поръчки, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., легално определение на понятието "заинтересовано
лице" няма. Тоест, до момента на действието на тази редакция на закона,
всеки, включително и възложителите, в частност и Община Велинград е можел поне
да твърди, че е "заинтересовано лице" и има право не само на иска
по чл.
120а, ал. 1 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., но и правото на жалба пред
Комисията за защита на конкуренцията, съобразно разпоредбата по чл. 120 ЗОП, в действащата ред.
ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.
Това положение е
продължило до изменението на ЗОП със ЗИДЗОП, ДВ, бр. 52 от 09.07.2010 г.,
когато, при продължаващото действие на специално уредената нищожност по чл. 120а ЗОП, но вече в новата
редакция на чл.
122и,
във вр. с чл.
41б, ал. 1 ЗОП, са обнародвани новите разпоредби по т. 6а, т. 6б и т. 6в на § 1 от
Допълнителните разпоредби на закона. И според нормата по § 1, т. 6в от ДР
"заинтересовано лице" е "всяко лице, което има или е имало
интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена
или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение".
Никакво съмнение не
може да има, че тази допълнителна разпоредба – чрез тълкуване съдържанието на
новия чл.
122и,
във вр. с чл.
41б, ал. 1 ЗОП – обяснява (тълкува) и субективния обхват на предходната норма с
идентичен адресат "заинтересовано лице", тази по чл. 120а, ал. 1 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г. Допълнителните разпоредби на закона по определение са
тълкувателни, а тълкуването има действие от деня, когато е влязъл в сила актът,
който се тълкува (чл.
50 ЗНА).
Следователно,
съдържанието на понятието "всяко заинтересовано лице", употребено в
хипотезата на действащата към момента на сключването на договора (16.02.2009
г.) разпоредба по чл.
120а, ал. 1 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., е законово определено с
разпоредбата по § 1, т. 6в от ДР на
ЗОП,
ред. ДВ, бр. 52 от 09.07.2010 г., и е следното: "заинтересовано лице"
е "всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена
обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от
твърдяното нарушение", понастоящем положението е същото, вж. разпоредбите
по чл. 224 – чл. 226 във вр. с § 2, т. 14 от ДР на новия ЗОП, ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., последна редакция ДВ, бр.
107 от 18.12.2020 г., в сила от 1.01.2021 г.
Заключението е, че
нито по времето на сключване на договора (16.02.2009 г.), нито при последващото
действие на отменения ЗОП, нито понастоящем, възложителят не е отговарял и не
отговаря на специалните законови критерии, определящи дадената от закона правна
идентификация на понятието "заинтересовано лице". Което означава, че
ответникът Община Велинград като възложител на работата по процесния Договор за
възлагане на обществена поръчка №... от 16.02.2009 г., не разполага с активна
процесуална легитимация за възражения относно нищожността на този договор –
нито косвено, на общото основание по чл. 26, ал. 1, предл.
1-во ЗЗД, във вр. с чл.
120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., нито пряко, на специалните основания по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г.
Последицата е, че
направените в процеса и поддържани от Община
Велинград възражения за нищожност на сключения с дружеството "Еко
Титан " ЕООД Договор за възлагане на обществена поръчка №31 от 16.02.2009
г. и съответно обоснованото с тази твърдяна нищожност материално възражение за
недължимост на претендираното от ищеца договорно възнаграждение за м.ноември
2016 г. – като неоснователни – не трябва
да бъдат уважавани.
2. Относно
възражението на Община Велинград за
неизвършване и неприемане на твърдяната от "Еко Титан " ЕООД работа
през м.ноември 2016 г. и от тук – за недължимост на възнаграждението за същия
м.ноември 2016 г.
Както се отбеляза
по-горе възложителят Община Велинград
нито е приел, нито е одобрил отчетената за м.ноември 2016г. работа на
изпълнителя, както е било предвидено в разпоредбата по чл. 10, ал. 1 от договора.
Възложителят не е отговорил на изпратената му нотариална покана за плащане , не
е направил и възражения относно отчетената за м.ноември 2016 г. работа, вж.
Констативния протокол от 27.01.2016 г. на нотариус Л. Ц. върнал е и издадените от "Еко Титан
" ЕООД данъчна фактура № 22 от 04.01.2017 г. за сумата 107 657. 75 лева
(л. 28).
Назначената в процеса
икономическа експертиза, вж. приетото заключение на вещото лице – Т., е установило,
че общо разходите отчетени в счетоводните регистри на „Еко Титан“ООД по
процесния договор за м.ноември 2016г. възлизат на 83 595,26лв. без ДДС,а
при изчисляване с коригиран размер на
разходите за труд и осигуровки възлизат на 78 485,86лв. В.л. установява,че
не са установени нарушения на
счетоводните изисквания при
осчетоводяване на предоставените фактури,те са включени в дневниците за покупки
по ЗДДС и са осчетоводени по съответстващите им счетоводни сметки. Съгласно
представената от ОБщина гр.Велинград
информация за за депонираните
отпадъци на общинското депо в в гр.Велинград за м.ноември 2016 г. същите
възлизат на 1090тона.Отчисленията по 60
от ЗУО за този период са в р-р на
2,42лв. на тон или 2637,80лв. общо,като същите не са били изплатени към м.март
2018г.-датата на съставяне на акта от РИОСВ Пазарджик. Отчисленията по чл.64 от
ЗУО за този период са в р-р на 36лв. на тон или 39 240лв. общо ,като
същите не са били платени към. М.март 2018г.-датата на съставения от РИОСВ
Пазарджик акт. В акт №1/12.03.2018г.
издаден от РИОСВ Пазарджик е посочено ,че за периода от 2015г. до 2017г.
вкл.Община гр.В. не е изпълнила задълженията си за внасяне на дължимите
отчисления в размерите и сроковете ,нормативно определение в Наредба
№7/2013г. за реда и начина на
изчисляване и определяне на обезпеченията и отчисленията изисквани при
депониране на отпадъци. Няма констатации за нередовни отразявания в
счетоводството или в търговските книги на "Еко Титан " ЕООД, затова
установените от вещото лице записвания представляват и доказателства за
изпълнение на договора (чл. 55, ал. 1 ТЗ).
В съдебното заседание
пълномощникът на Община Велинград е
заявил, че, доколкото му е известно, по отношение на общината "няма
административни мерки или съответно издадени наказателни постановления за
нарушения по Закона
за управление на отпадъците" и че не знае за "наложени санкции и
административни мерки по Наредбата за управление на зелената система на гр.
Велинград ", в процесния период. В отговор на изпратеното запитване, РИОСВ
– Паз-к е удостоверила, че "Еко Титан " ЕООД е представило отчетната
книга за депа за отпадъци по чл. 4, т. 3 от
Наредба № 1 от 04.06.2014 г. за дейностите по отпадъците .
От допълнителното
заключение на в.л. Й. се установява,че за процесния период ноември 2016г има
заверени отчетни книги на „Еко Титан“ЕООД за събиране и транспортиране на
отпадъци,като заверката е направена от РИОСВ Монтана прилож.№2 на 21.04.2015г.
Същото установява,че в изпълнителна агенция по околна среда са постъпил годишен
отчет за депониране на отпадъци за 2016г.-приложение№31 към чл.20,ал.1 с
вносител „Еко Титан“ЕООД гр.Видин с вх.№5316/28.02.2017г. по описа на ИАОС.По
данни От второт допълнително заключение на в.л. Й. се установява,че по отношение на избор на приложжение и
заверка на отчетните книги е процедирано съглаосно изискванията на нормативната
уредба.ПРавилно е попълнена част 1 на таблицата.ОТ нея става ясно ,че на
съответната дата от месеца „Еко Титан“ЕООД е събрало отпадък с код
200301-смесени битови отпадъци ,с произход-населението на Община В.имащ битов
характер и съответно количество в тонове.Попълването на част 2 на таблицата
дава следната информация-на съответната дата от месеца описаният в таблица част
1 отпадък е предаден на „Еко Титан“ЕООД за дейност Р13-съхранение на отпадъци
за извършването нанякоя от дейностите с кодове Р 1-Р12.ИЗписаното е и
съответното за датата количество и тонове ,т.е записът показва,че описаните
количества отпадък с код 200301-смесени битови отпадъци е предаван за
последващи дейности по оползотворяване,а не за дейност
обезвреждане/депониране/..
Свидетелят А.М., разпитан в съдебното заседание от
29.06.2020 г. (л. 358 и сл.), е установил, че работел във фирма „ЕКО ТИТАН“
сметопочистваща фирма от 2009 г. до 2016 г. Първо е работел като технически
ръководител,а след това бил управител от 2015 г. до 2016 г.Фирмата „ЕКО ТИТАН“
извършвала за град В. почистване на града, чистота и озеленяване. Чистотата
била свързана с вдигане на твърдите битови отпадъци. За тази цел имало съдове,
вдигани със сметосъбирачни машини и се
извозвали на сметището на града. Извършвало се и метене, ежедневно. Почистване
на булеварди, странични улици и грижа за парковете – почистване, оборка,
метене, извозване на листа, изобщо за чистотата на града.За извършената работа
на община Велинград се отчитали като се правели ежедневни отчети, които се
внасяли в деловодството на общината за извършената работа през деня. Мисли, че 2016
г. не се подписвали протокол, просто те ги внасяли в общината.Сметосъбирачните
машини и процеса по сметосъбиране се контролирал чрез отговорниците. Те били трима човека,
доколкото си спомня и ежедневно се обикаляло по районите, където са разположени
контейнерите и кофите за смет да се вдигат и всяка кола си имала район, като те
ежедневно си спазвали графика. И този процес се записвал всеки ден и се внасял
в общината, затова, че са го извършили.Графиците за сметосъбиране се правили от
тях, но уведомявали общината. Мисли, че в договора се определяло по колко пъти
да минават машините. Така било от
годините, през които е работил.Не знае общината да е имала възражения, че не са
си вършели работата. Системата за проследяване на сметосъбирачите на колите
била чрез ДЖИ ПИ ЕС. Те са, за да се види дали се изпълнява задължението, въпреки
че те минавали всеки ден, за да видят дали има някакъв проблем – счупена кофа
или контейнер, които да трябва да се подменят и други неща.Когато валял сняг,
тротоарите се почиствали с лопати. Не метели, когато вали дъжд или сняг, защото
не можело.През 2016 не си спомня да са създавали нови зелени площи на
територията на община В. или селата. През 2015 С. беше изключена от територията
на община В. За други села към С. не си спомня. Като ги изключили от
територията на община В. те ги почиствали въз основа на друг договор, сключен
със С.През 2016 г. с В. не си спомня колко договора са имали. Този договор,
който винаги е бил, са използвали само него. За депото не си спомня да е имало
друг договор. В показанията си св.Т.
заявява,че работи в Община Велинград от 06.01.2016г. В началото започнала като
изпълнител в отдел ИБКТ след това била
преместена като главен специалист в отдел Инвестиции и благоустройство и контрол върху територията.
Разликата в сметопочистването и
сметоизвозването през ноември 2016г. и и същата дейност 2015г. била огромна.През рез
2015 година се почиствал града, обслужвали се контейнерите и кофите докато вече 2016 година всичко било много променено, не се извършвала дейността.
От самото начало на 2016 година, откакто
тя работи в Общината разликата била
огромна, не се почиствали контейнерите навреме,имало изключително много сигнали
от гражданите. Докладни е писала до кмета.Те от началото на 2016 година започнахме да
използваме собствен транспорт, имали собствена вишка, на по-късен етап се
наложило да вземат жени на граждански
договор които да помагат със сметопочистването, метенето на улици. Община Велинград разполагала със собствена
вишка. С тази вишка режеели и кастрели
клони на дървета, оформяли корони,
изсъхнали клони на дърветата всичко това правели с вишката на Община
Велинград. През месец ноември 2016 година не е извършвано озеленяване. Велинград от октомври започвало да се готви
за активен зимен сезон. Нямало никакво озеленяване. Такива дейности като цяло
не се извършват във Велинград ноември
месец. Тя живее в квартал „Чепино“ във В.
Там площад „Македония“ е основния площад, където има много съсредоточени
магазини. Там никога не е имало контейнери за смет в центъра на „Чепино“, ноември 2016 година също. Като гражданка никога не се виждала да се измиват кофите и контейнерите, особено
пък през ноември 2016 година. Никога
през нея като служител на общината не са минавали никакви ежедневни протоколи, нито знае някой от
ръководството или друг служител да е извършвал тази дейност. Не е имала
такива служебни задължения спрямо фирмата „Еко Титан“ през ноември
2016 година. Тогава имали още отворено
сметище на Община В. тогава не било
закрито и там извозвали. Те си имали собствен камион, собствена вишка, когато
се е налагало да наемаме тежка техника винаги ни е помагало общинското предприятие ВКТВ, използвали
комбиниран багер на общинското
предприятие ВКТВ. Най-вече в качеството
си на гражданин прави сравнение между
това което е вършено 2015 и това което е вършено 2016 година, защото преди да
започне да работи в Община Велинград тя имала свой собствени магазин, близо до
пазара и нещата били много по-различни
преди и след. В неделя във Велинград е пазар, там имало контейнери,
кошове. Не и е известно Общината дали е
отправяла претенции към „Еко Титан“ЕООД. Съобразно горното и установеното в
процеса от фактическа страна съдът приема, че възникналото между ответната
община и „ЕКО – ТИТАН“ ЕООД облигационно отношение на основание Договор
№31/16.02.2009 г. за обществена поръчка е валидно и е действало към релевантния
момент, поради което в полза на „ЕКО - ТИНАН" ЕООД, е съществувало вземане
към ответника по процесната фактура.Работата на "Еко Титан " ЕООД през
м.ноември 2016 г. е била редовно извършвана, установени са и конкретните
дейности, свързани с изпълнението на тази работа. При тези събрани в процеса
данни и при липсата дори и на заявени от Община
Велинград твърдения, че някой друг, а не "Еко Титан " ЕООД, е
почиствал града и е извозвал отпадъците, са налице условията по чл.
182 ГПК и съдът приема, че вписванията в
счетоводните книги на "Еко Титан " ЕООД са доказателство за
свършената през м.ноември 2016 г. работа по процесния договор.Освен това от
заключението на допуснатата и изслушана по делото СПЕ се установи,че осемте
подписа на Д. С.-директор на РИОСВ М. към 21.04.2015г. в осемте книги обект на експертизата са
положени от Д. С. , а положения печат от РИОСВ М. в 8-те книги-обект на
експертизата съответства на печата ползван от учреждението към 2015г. .Също
така се установи,чехимикалната паста от текста на съдържанието на 8-те
книги-обект на експертизата,съвпада в някои листа ,така както е указано в
табл.№1 от заключението ,и почерка с който е попълнено съдържанието на осемте
книги обекти на експертизата е изпълнен от 3 лица,така както е указано в
таблица №2 от експертизата.В.л. е установило,че от резултатите от
изследванеията не може обосновано да се направи заключение,че ксимки книги са
попълвани от едно и също лице в кратък период от време,който не съвпада с
периода посочен в книгите. Предвид този изводи на съда ще следва да се
обсъди и другото възражение на ответната община, а именно, че дейностите,
фактурирани в процесните фактури не са приемани от ответника по реда на чл.10
от договора от 16.02.2009 г., поради непълно и неточно изпълнение, респективно
не е настъпила изискуемост за плащане на претендираното възнаграждение.
Съгласно чл.264 ал.1 от ЗЗД едно от
основните задължения на възложителя по договор за изработка (услуга), какъвто е
характера на процесния договор, е да “приеме“ извършената работа. Приемането
представлява сложен фактически състав и включва фактическото получаване на
изработеното и волеизявление, че то съответства на договореното или на
обикновеното предназначение на вещта. Следователно, възложителя не може да
откаже фактическото получаване на вещта за да
упражни следващите си права – правото да прегледа вещта и да направи възражение
за недостатъци на изработеното ( чл. 264 ал. 2 и ал. 3 от ЗЗД ) и правата по
чл. 265 от ЗЗД при недостатъци на вещта - да откаже да приеме вещта. Да се
приеме обратното означава правата на възложителя да надхвърлят тези дадени му
от закона – чл.264 ал.1 от ЗЗД, а изпълнителят да бъде поставен в крайно
неизгодното положение – да не може да престира изпълнението, респективно
работата му да бъде приета и заплатена. Ответникът не може да се позовава на
собственото си недобросъвестно поведение и забава за получаване, както се
установява и в конкретния случай. Съгласно уговореното в чл.10 ал. 1 от
договора за обществена поръчка, извършените работи се приемат ежемесечно от
възложителя въз основа на протокол за действително извършените видове и
количества работи, подписан и от двете страни. В този смисъл в процеса се
установи, че в изпълнение на това си задължение ищцовото дружество е
представяло в ответната община ежедневни отчети за извършените работи по
дейностите „чистота“ и „озеленяване“ през процесния месец. Същите обаче са
връщани от кмета на общината, тъй като не били налице основания да се
предприемат действия по тях. Установи се и още, че ищецът е поканил в началото
на месец септември 2016 г. възложителя отново да приеме работата му през месец
юли 2016 г. с две нотариални покани, на които последния е отговорил чрез писма,
че не приема каквито и да е било действия по процесния договор, тъй като
оспорва неговата валидност. Върнати са и изпратените от Еко-Титан ЕООД две
фактури с аргумент, че няма основание за тяхното осчетоводяване. Следователно,
от анализа на всички посочени до тук действия на страните по договора, се
налага извод, че изпълнителят е предприел необходимото за приемане от
възложителя на изпълнената от него работа през процесния месец съгласно
уговореното в чл.10 ал.1 от договора. От своя страна обаче възложителят не е
направил, съгласно разпореденото в чл.264 ал.2 и 3 от ЗЗД, правно валидно
възражение относно качеството и количеството на извършената работа по двете
договорни дейности – чистота и озеленяване. От гласните доказателства приети в
процеса също не се установява по несъмнен начин неточно и непълно изпълнение от
страна на изпълнителя. Ето защо и съгласно чл.264 ал.3 от ЗЗД във връзка с
чл.303а ал.4 от ТЗ съдът приема, че работата следва да се счита за приета и се
дължи съответното възнаграждение за нея, което е в размер на 107 657,77 лева с ДДС съобразно уговореното в договора, офертата към
него и установеното в процеса. В този смисъл следва да се съобрази спецификата на процесния договор за
обществена поръчка, към който като задължителна част е офертата на изпълнителя
за цената с включени в нея всички разходи по изпълнението.Без съществено значение е признатият от
страните в процеса факт, че от териториалния предмет на договора е отпаднала
община С. Договорът не е прекратен в тази му част и съответно възнаграждението
в посочения размер е дължимо независимо от това дали е изпълняван на
територията на посочената община. Грижа на възложителя и в негов интерес е било
да предприеме необходимите действия за това. Поради
изложеното до тук съдът приема предявеният главен иск като основателен и затова
и ще следва да се уважи в пълния му размер. Основателна е и претенцията по
чл.86 ал.1 от ЗЗД като се има предвид падежа на претендираното възнаграждение
по чл.10 ал.1 от договора и оставената без последствие нотариална покана от 07.12.2016
г., като спор по размера на това обезщетение, по делото няма. При този изход на спора съдът
приема, че не следва да бъдат предмет на разглеждане предявените при условията
на евентуалност искове на извъндоговорно основание. Страните претендират присъждане на деловодни разноски. С
оглед изхода на делото ответната страна дължи на ищеца сторените от него
разноски в процеса, които са установени в размер на 8 946,77 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш
И :
ОСЪЖДА ОБЩИНА - Велинград, БУЛСТАТ *********, с
адрес: гр. Велинград, бул. „Хан Аспарух“ № 35, представлявана от кмета К. К. да заплати на „ЕКО - ТИТАН“
ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Видин, ул.
„Яворов“ № 1, ет. 2 : -
сумата 107 657,75
лева (сто и четиридесет хиляди деветстотин деветдесет и един лева и 08 ст.),
представляваща дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за м.
ноември 2015 г. по Договор №31 от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена
поръчка за извършване на услугите по почистване
- дейност „ЧИСТОТА“, ведно
със законната лихва върху главницата от , считано от 29.11.2019 г. до
окончателно й заплащане, както и
- сумата 31 011,41
лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 28.01.2017
г. до датата на предявяване на иска 29.11.2019 г., както и
- сумата 8 946,77 лева,
представляваща общо сторени по делото
разноски – платена държавна такса, платен адвокатски хонорар и платено
възнаграждение на вещи лица.
които да бъдат заплатени по
следната банкова сметка *** „Уникредиг Булбанк" АД; BIC ***; IBAN ***.
Решението е неокончателно и подлежи на обжалване пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: