Решение по дело №155/2019 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 100

гр. Видин, 02.08.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

първи административен състав

в публично заседание на

шестнадесети юли

през две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател:

Антония Генадиева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

155

по описа за

2019

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. АПК.

Настоящото дело е образувано по жалба на Община Видин против Решение № РД-02-36-571/ 02.05.2019г.на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, с което е приключен сигнал за нередност, като е установена нередност, установени са извършени нарушения, допуснати от бенефициента и е определена финансова корекция в размер на 520 882,33 лева, с ДДС, във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за дейностите по строително – монтажни работи“ по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“ процедура BG16RFOP001 – 1.010 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 - Видин“.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати нарушения на чл.59,ал.2 вр. с чл.61,ал.1,т.1 вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.70,ал.5, ал.7,т.1, 2 и т.3, б.“б“ и чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.33,ал.1 от ППЗОП.

Иска се отмяната на решението, с което се установяват нарушения и на община Видин се определя финансова корекция, като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото - Зам.министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП "РР" 2014г.-2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като неоснователна.

По същество се излагат съображения, че актът, който се обжалва е законосъобразен, поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение. Претендират, направените по делото разноски.

От доказателствата по делото във връзка с оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима, като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

На 01.06.2017г. между Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция "Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Видин е сключен административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.010-0002-С01 № РД – 02 – 37 – 110 / 01.06.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР"/2014-2020/, за изпълнение на проектно предложение "Основна реконструкция на централна пешеходна зона". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 26 месеца и условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова помощ, съобразно чл.2.1. от договора /л.41/ е 100% в максимален размер до 11 399 600 лева. Съгласно чл.2.2. от договора Проектно предложение № BG16RFOP001-1.010-0002 „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“ е на стойност 11 954 145,37 лева, от които 554 545,37 лева, представляващи собствен принос на бенефициента.

Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за дейностите по строително – монтажни работи по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“ BG16RFOP001-1.010 – „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Видин“.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 29.12.2017г., чрез „открита процедура“. Обявлението е публикувано и в ОВ на ЕС.

Прогнозната стойност на поръчката е 9 106 169,47 лева, без ДДС.

Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициентът е сключил договор със спечелилия поръчката, както следва:

Договор № BG16RFOP001-1.010-0002-С01-S-04 от 07.06.2018г., с изпълнител „ВДХ“ АД на стойност 9 042 897,20 лева, без ДДС / 10 851 476,64 лева, с ДДС/, предметът на договора обхваща изпълнението на СМР, възложени чрез обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за дейностите по строително – монтажни работи по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“ BG16RFOP001-1.010 – „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Видин“.

На 13.12.2018г. управляващия орган е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-1447/1/ до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност № 747, както и за изложените в сигнала нередности. На 31.12.2018г. с писмо изх. № РД – 02 – 09 – 1201/1/ от 31.12.2018г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите възражения.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициента органът е издал и обжалваното Решение рег.№ РД-02-36-571/ 02.05.2019г., с което: 1. Установена е нередност на бенефициента – община Видин, по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и / или не са пропорционални на предмета на поръчката“, от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/ 2017г.

2. Установено е извършването на нарушения, допуснати от бенефициента – община Видин, по смисъла на чл.59,ал.2 от ЗОП вр. с чл.61,ал.1,т.1 от ЗОП вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП и на чл.70,ал.5,изр.2, ал.7т.1,2 и 3,б.“б“ и чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП и

4. На основание т.9 и т.10 от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена е финансовата корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 07.06.2018г. в размер на 9 042 897,20 лева, без ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на 520 882,33 лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициента нарушения е, както следва:

По отношение на нарушението на чл.59,ал.2 вр. с чл.61,ал.1,т.1 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП органът по управление е констатирал, че възложителят е формулирал ограничителен и непропорционален критерий, а именно условие към участниците за минимален оборот в сферата, попадаща в общ оборот за последните три приключили финансови години / 2014г., 2015г. и 2016г./ в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка. Прието е, че в обявлението по настоящата обществена поръчка въведеното от възложителя изискване чрез посочването на конкретните години – 2014г., 2015г. и 2016г., е ограничително, тъй като възложителят е възможно да е лишил от възможност за участие лица, които са постигнали изискуемия оборот от дейността си през периода 2015г., 2016г. и 2017г., вместо през 2014г., 2015г. и 2016г.. Въвеждането на такова изискване необосновано ограничава участието в процедурата на други лица в нарушение и на чл.2,ал.2 от ЗОП.

Според разпоредбата на чл.61,ал.1 от ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания - т.1 -

да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, а съгласно чл.27,т.1 от Закона за счетоводството, финансовата година, приключва заедно с календарната такава – на 31.12.

От самата поръчка е видно, че тя е открита на 29.12.2017г. и е с определен краен срок – 12.02.2018г., т.е. след приключването на финансовата 2017г., съгласно Закона за счетоводството.

Така според цитираните разпоредби, съобразени с определеният краен срок – 12.02.2018г., съществува възможността определени лица да са постигнали изискуемия оборот за дейността си и за периода от 2015г. до 2017г., а не само за периода 2014г. – 2016г.

Като е формулирал по този начин изискването си към участниците в поръчката възложителят е ограничил необосновано евентуалното участие на определен кръг лица в процедурата.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и / или не са пропорционални на предмета на поръчката“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението по чл.70,ал.5, ал.7,т.1, т.2 и т.3,б“б“ от ЗОП и чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП е констатирано, че Методиката за оценка на показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението“ предвижда оценка с от 10 до 100 точки, в зависимост от броя на надграждащите елементи в офертата на участника, които елементи присъстват в допълнение към изискуемото минимално съдържание на техническото предложение. От Методиката е видно, че оценка от 10 т. би получил участник, който е посочил едно от надграждащите обстоятелства, а максималната оценка от 100т. би получил участник, който е предложил всичките 10 надграждащи обстоятелства.

Надграждащите обстоятелства, в предложената от участника Организация на персонала за изпълнение на поръчката, съгласно Методиката са следните: 1/ за всяка дейност е предвидено разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под „задача“ се разбира обособена част от възложените работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), а също така тези експерти (чрез определените им задачи) допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на строителството; 2 / въведени са задължения, на отговорните лица от екипа, за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката; 3/ предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начин за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството; 4/ предвиден е начин за осъществяване на комуникацията на екипа от експерти с останалите участници в строителния процес, с който да се гарантира качествено изпълнение на строителството; 5/ въведени са организационни решения и отговорности в предложения екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както за тяхното съответствие с техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на складиране, начин на влагане, изпитания и др.; 6/ предвидени са мерки, които ще бъдат предприети от екипа от експерти за избягване на аварии по време на строителството, както и мерки при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка поради авария; 7/ предвидени са мерки, които ще бъдат предприети от екипа от експерти, чрез които ще се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, т.е такива, които да редуцират негативния социален ефект по време на реализацията на предмета на поръчката; 8/ въведени са мерки и отговорности на експертите от екипа, които предотвратяват, намаляват или по друг начин ограничават до разумно ниво, както и такива за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради забава при получаване на наличната необходима информация или не получаване на необходимата информация от Възложителя и другите участници в строителния процес; 9/ въведени са мерки и отговорности на експертите от екипа, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради непълноти и/или неточности в инвестиционния проект и 10/ въведени мерки и отговорности на експертите от екипа, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради недостиг на финансов ресурс за изпълнение на дейностите следствие на забавяне на плащанията от страна на Възложителя.

Прието е, че е налице неяснота как да бъде изготвено предложението така, че да се получат максимален брой точки, тъй като възложителят не е разяснил защо изисква всички тези организационни мерки и с какво биха способствали те за гарантиране на по – качественото изпълнение на поръчката, което би довело до съмнение, че поради неясния характер на методиката участниците са поставени в ситуация да изготвят предложенията си без да знаят предварително как биха били оценени те. Предвидено е предложението да се оценява с 10 допълнителни точки при наличие на всяко едно от изрично посочени 10 обстоятелства, като максимумът от 100 точки получава офертата, която съдържа всичките 10 посочени обстоятелства. Посочено е също така и че част от тях се припокриват.

Според органа е налице нарушение на чл.70,ал.5 и ал.7 от ЗОП, както и на чл.33,ал.1 от ППЗОП. В поръчката на общината, по показател „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ е оценявана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, а именно наличието или липсата на определени предварително изброени обстоятелства, като подобен показател е прието, че е неправомерен. Освен, че е неясно за участника какво да включи в офертата си, УО е приел, че така въведените критерии не дават възможност да бъдат сравнени и обективно оценени предложенията в офертите с условията за присъждане на точки, като неясните условия за присъждане на точки създават възможност за неравно третиране на участниците. Така приетата методика създава възможност за субективна преценка от страна на комисията да прецени дали участникът отговаря или не на изискванията за получаване на по – голям брой точки или не, поради това, че членовете на комисията е следвало да преценят дали предложените мерки са обосновани и дали тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Обяснението как трябва да се тълкува използваното множествено число на определенията „механизми, мерки, решения“, дадено от възложителя също не внася допълнителна яснота, като отново е налице възможност за субективизъм при оценяването.

Нарушението е квалифицирано като такова по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Видно от представената по делото заповед № РД – 02 – 36 - 1179 /26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница Николова – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение № РД-02-36-571/ 02.05.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, с което по отношение на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Основна реконструкция на централна пешеходна зона" във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за дейностите по строително – монтажни работи по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“ процедура BG16RFOP001 – 1.010 - „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Видин“ са установени нередности по т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, установени са нарушения на чл.59,ал.2 от ЗОП вр. с чл.61,ал.1,т.1 от ЗОП вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП – по т.1 и на чл.70,ал.5,изр.2, ал.7,т.1,т.2 и т.3,б.“б“ и чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.33,ал.1,изр.2 от ППЗОП – по т.2 и е определена финансова корекция в общ размер на 520 882,33 лева, с ДДС, поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподател по делото.

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК, съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1,ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД – 02 – 36 - 1179 /26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59,ал.2 от АПК вр. чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59,ал.2,т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Видин е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1,т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Видин има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура.

Спорен е въпросът дали описаните в решението на органа, като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.

Доказателствата по делото установяват, че по отношение на първото нарушение / по т.1../, тезата на административният орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на обявлението за поръчката по раздел IIІ.1.2/. „Икономическо и финансово състояние“, Списък и кратко описание на критериите за подбор, е въведено изискване 1/ участникът следва да е реализирал минимален общ оборот за последните три приключили финансови години /2014г., 2015г. и 2016г./ в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка; изисквано минимално / ни ниво/ а: 1/ участникът следва да е реализирал минимален общ оборот за последните три приключили финансови години / 2014г., 2015г. и 2016г./ в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка /л.62 от делото/

И според съда изискването е ограничително, тъй като необосновано ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, ако спазвайки определения краен срок – 12.02.2018г., който изтича след края на финансовата 2017г., /който е 31.12./, са реализирали минимално необходимия оборот, не за периода 2014 – 2016г., а за периода 2015г. – 2017г. – отново последните три приключили финансови години. В този смисъл правилно е прието от УО, че при конкретно посочените три години – 2014г., 2015г. и 2016г., въвеждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона препятства участието на други лица в процедурата.

Жалбоподателят не оспорва, че в обявлението за провеждане на процесната обществена поръчка е въвел изискването за реализиран минимален общ оборот за последните три приключили финансови години / 2014г., 2015г. и 2016г./ в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка, така както е описано и по – горе. Възложителите обаче нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки.

Безспорно е, че поръчката е открита с решение от 29.12.2017г. и определеният краен срок за подаване на оферти е 12.02.2018г. Действително в закона не е посочено кой е моментът, от който се определят трите приключили финансови години, както това е сторено при определяне на периода, в който участниците следва да докажат техническите и професионалните си способности.

Не е спорно също така и че с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Последното би се постигнало и чрез приложението по аналогия на разпоредбата на чл.63,ал.1,т.1 от ЗОП, в която е определен крайният срок за установяване на техническите и професионални способности, според която преценката на възможностите е към датата на подаване на заявлението / офертата. Това е и крайният възможен момент, в който всеки потенциален участник може да прецени възможността за покриване на критериите за подбор.

Не се спори също така, че годишното финансово приключване се осъществява при спазването на редица разпоредби на конкретни закони и подзаконови нормативни актове, като Закон за счетоводството, Национални счетоводни стандарти, ЗКПО, ЗМДТ и др., документите, по които се изготвят и подават до 31.03 на текущата година. Неоснователно обаче се твърди от жалбоподателя, че това би препятствало установяването на тези факти и обстоятелства, преди тази дата, тъй като 31 март на текущата година е крайният срок за изготвянето на тези документи и респ. подаването им, но няма пречка те да бъдат изготвени и подадени преди това именно, за да бъдат използвани и за други цели, както е в случая за участие в обществена поръчка.

В случая правилно е прието от УО, че с оглед момента на публикуване на обявлението в РОП и профила на купувача – 02.01.2018г., е било невъзможно подаването на оферти до края на 2017г., тъй като потенциалните участници, към края на 2017г., в оставащите два календарни дни – 30.12. и 31.12., не са били наясно с решението на възложителя за обявяване на поръчката, а дори и да се предположи, че това е така, в рамките на такъв кратък период от време не биха могли да се запознаят с условията и да подготвят офертите си. Т.е. с оглед възможността на потенциалните участници да подават офертите си едва след 02.01.2018г. и до 12.02.2018г., то и биха се спазили принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като въпросният критерий за подбор би бил за един и същ период за всички тях.

Правилно е прието от УО, че законодателят е отчел обстоятелствата във връзка с евентуална невъзможност на кандидат или участник да представи поисканите от възложителя документи за доказване на икономическото или финансовото си състояние с разпоредбата на чл.62,ал.2 от ЗОП, съобразно която когато невъзможността се дължи на основателна причина, това състояние може да бъде доказано с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ.

Съгласно чл.61,ал.1,т.1 от ЗОП вр. с чл.27 от Закона за счетоводството, след като финансовата година приключва едновременно с календарната такава – на 31.12., то и възложителят се оказва, че е определил неправилно последните три приключили финансови години, така както ги е посочил в обявлението – 2014г., 2015г. и 2016г., тъй като спрямо определеният краен срок на подаване на офертите последните три приключили финансови години са 2015г., 2016г. и 2017г.

По посочените по – горе съображения не може да се приеме за основателно възражението на бенефициента, че изискването не е ограничително и е съобразено със закона. Поради това и следва да се приеме за правилно установеното от УО, че с въвеждането на така описаният ограничителен критерий за подбор се намалява конкуренцията, което води до невъзможност за избор на икономически най – изгодната оферта, а жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор, което е нарушение на чл.59,ал.2 вр. с чл.61,ал.1,т.1 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.

Така описаните по - горе нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и / или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който може да бъде намален на 10 или 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението. В случая органът е взел предвид обстоятелството, че процедурата е „открита“, както и поради факта, че са получени общо 4 оферти, като до крайното класиране са достигнали 2 оферти, които факти водят до извода за наличие на задоволителна конкурентност, като решението и документацията не са обжалвани и не са получени и запитвания по тези въпроси, което е послужило за довод от страна на органа да намали размера на финансовата корекция до 5 %.

Второто твърдяно като допуснато нарушение за приложението на незаконосъобразна методика, според съда също е доказано по делото.

В процесния административен акт установеното нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка по Ценово предложение и подпоказател, касаещ „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“. Относно въпросния подпоказател възложителят, както бе посочено и по – горе е въвел десетстепенна система за оценяване с надграждане, съответно с от 10 до 100 точки, като надграждащите условия са предвидени за организация на персонала. За да бъдат получени 100 точки от съответен изпълнител е заложено участниците да изпълнят всичките описани и по - горе условия.

Правилно е прието от органа, че по отношение оценяването на подпоказател П1 възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. За потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да бъдат организационните мерки, които те сами трябва да посочат и с какво биха способствали за гарантиране на по – качествено изпълнение на поръчката, като възложителя не е изяснил и защо ги изисква.

Преценката на органа, че възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, съответства на установените при проверката факти.

Установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл.70,ал.5 и ал.7, т.1,т.2 и т.3 от ЗОП, вр. с чл.33,ал.1 от ППЗОП вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.

Разпоредбите на чл.70,ал.5 и ал.7 от ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С разпоредбата на чл.70,ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване на документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай е неясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за подпоказател П1. Присъждането на оценката не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията, недостатък, който не може да бъде преодолян и от обяснението как трябва да се тълкува използваното множествено число на определенията „механизми, мерки, решения“, които както бе посочено и по – горе също са неясни и субективни. Участието на членове от комисията, които притежават необходимата квалификация и опит, за да оценят обективно представените им предложения, също не могат да санират описаното нарушение, тъй като за да направят обективна оценка те трябва да имат обективни критерии, които да са зададени от възложителя, което в случая не е така. В този смисъл, както правилно е приел и УО, методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Съответно, методиката по чл.70,ал.7,т.3, б."б" от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

Методиката за оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Според чл.70,ал.5 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал.2,т.2 и т.3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл, показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание.

В случая с одобрената от възложителя методика е прието, че незаконосъобразността на методиката се изразява в неясните критерии за оценка на надграждащите условия, предвидени при подпоказател П1. От съдържанието на същите е видно, че така въведените надграждащи условия са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията. Жалбоподателя е предвидил идентични по съдържание условия по отношение на надграждащите обстоятелства и на едни участници оценителната комисия е могла да даде минимален брой точки, а на други максимален такъв на напълно свободен принцип. Видно е, че приетата методика за оценяване създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, съответно за предпочитане на едни участници пред други с присъждането на по-голям брой точки, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл.2,ал.2 от ЗОП. В случая с въведената методика по отношение на надграждащите обстоятелства не се дават ясни правила/инструкции/ за начина на определяне на оценката по отношение на тях. Налага се извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. По този начин методиката създава и условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Законосъобразността на методиката, като нейна обективна характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците и членовете на комисията.

Във връзка с методиката за оценка на офертите стремежът към по -качествен резултат от изпълнението предопределя основното условие, което трябва да е изпълнено по отношение на показателите - те трябва да са свързани с предмета на обществената поръчка. Съгласно чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП, когато критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, това съотношение се преценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Съгласно ал.4 показателите, включени в критерия по ал.2,т.3, могат да съдържат: организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Съгласно ал.5 показателите, включени в критериите по ал.2,т.2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката и не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Методиката за комплексна оценка следва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като когато методиката съдържа качествени показатели, които са количествено неопределими, се посочват конкретни стойности, които ще се присъждат от комисията на база експертна оценка. Тези стойности от своя страна трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и технически спецификации.

В тази връзка, изхождайки от правилото, че показателите трябва да са ориентирани към резултата, тяхната оценка следва да се обвърже не с подробността на описанието, а с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения. Чрез системата за оценяване трябва да може да се отличат преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез конкретната оферта.

Може да се обобщи, че в ЗОП са предвидени изисквания, свързани с показателите за оценка, въз основа на които се избира печелившата оферта — методиката следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател /чл. 70 от ЗОП/.

Предвид посочените изисквания Съдът намира, че определените от възложителя надграждащи компоненти в голямата си част, напр.от т.6 до т.10 са неясни и неконкретни, тъй като не се установява какво точно следва да заложат оферентите - един или няколко механизми или организационни мерки, по какъв начин ще се отрази броят на предложените мерки/механизми на оценката, или няма да се отрази, тъй като по така зададените критерии за оценка посочването на една е основание за присъждане на съответния брой точки, същият би бил присъден и при посочване на много повече мерки и механизми. Това изискване се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията, като така заложените критерии поставят в една позиция, както предложения с много мерки, така и такива с една и не дават възможност да се определи най-конкурентно добрата оферта. Освен това възложителят е предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането на изискванията, като преценката дали предложените допълнителни мерки могат да се счетат за такива спрямо постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка, както бе посочено и по – горе. Ето защо липсва и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на тези компоненти.

Предвид изложеното, твърдението на жалбоподателя, че използваните понятия в надграждащите обстоятелства, разглеждани в контекста на цялото описание на методиката имат понятно и общоприето съдържание, което не се е нуждае от изрично дефиниране, се явява ирелевантно, при положение, че както участниците, така и комисията не са разполагали с ясни и конкретни критерии за оценка относно приложението на голяма част от показателите.

Разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП императивно изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите, които нямат стойностно измерение, предполагат експертност и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран алгоритъм, който подлежи на лесна последваща проверка и контрол, какъвто е случаят с разглежданите показатели. Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях, да са ясни изискванията към съдържанието им, за да са налице обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Действително, разпоредбата на чл.33, ал.1 от ППЗОП предвижда възможност възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите, която в случая се явява нарушена, предвид включването в документацията на условието, че оценителната комисия ще извършва преценка на компонентите от предложенията на участниците в зависимост от мерки, които съдържат неясни надграждащи критерии за оценка. С въвеждането на такъв субективен елемент, възложителят е дал възможност на комисията еднолично и субективно да решава как да оценява подадените оферти.

Възраженията на Община Видин пред съда за липсата на нарушения на ЗОП са идентични със заявените пред УО и свързани със сложността и спецификата на поръчката, както и свободата на възложителя да определя в кой момент участниците и кандидатите да предоставят всички или част от документите, които доказват информацията, посочена в ЕЕДОП, както и методите на оценка на офертите. Законът за обществените поръчки и правилникът за прилагането му действително предоставят на възложителя възможност да определи критериите и методите на оценка на офертите, при определени ограничения. Част от тези ограничения са критериите да са свързани с предмета на поръчката, да гарантират реална конкуренция и оценката да не зависи от пълнотата на изложението. В конкретния случай именно включването на допълнителни данни в офертата води до по-високото ѝ оценяване, поради което е налице нарушение на законовата забрана. В тази насока административния орган е изложил подробни мотиви, които са правилни и законосъобразни, а възраженията на жалбоподателя по отношение на така констатираното нарушение за незаконосъобразност на методиката в съответната и част са неоснователни.

Предвид изложеното Съдът намира че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5, изр.2, чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 и т. 3,б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП при критериите за оценка на офертите, заложени в методиката. С включването на посочените неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, предвид субективната и неясна методика, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП.

Така описаните по - горе нарушения на ЗОП съответно по т.2. са квалифицирани като нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който процент може да бъде намален на 10 или 5, в зависимост от тежестта на нарушението. Във всички случаи органът е взел предвид обстоятелството, че процедурата е „открита процедура“ и обявлението е публикувано в Официален вестник на ЕС, но липсва трансграничен интерес. Взето е предвид обстоятелството, че подаването на 4 оферти, 2 от които са достигнали и до крайно класиране, води до извода за задоволително ниво на конкурентност, като решението за откриване на процедурата не е обжалвано и няма постъпили запитвания във връзка с така обявената методика, което е послужило за довод от страна на органа да намали размера на финансовата корекция до 5 %.

С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

Съгласно чл.7 от Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най – високия приложим процент.

В случая за нарушенията, посочени по-горе, с еднакъв процентен показател – по т.1 - 5 % и по т.2., поради което на бенефициента законосъобразно е посочено, че е определена финансова корекция в размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл.7 от Наредбата законосъобразен е и крайния извод на административния орган - за налагане на финансова корекция, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор Договор № BG16RFOP001-1.010-0002-С01-S-04 от 07.06.2018г., с изпълнител „ВДХ“ АД на стойност 9 042 897,20 лева, без ДДС.

Така изчислената в абсолютен размер финансова корекция – 520 882,33 лева, с ДДС, която според законовата разпоредба следва да бъде определена в най – високия приложим процент, а именно – 5 %.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с посочения по – горе изпълнител, като е посочено, че следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 5 %, /предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/, като органът е посочил, че налага санкция в размер на 5 % - по т.9 и т.10, поради поставяне на ограничителни изисквания и неясна методика за оценяване на офертите, водещи до накърняване на основните принципи регламентирани в чл.2 от ЗОП, т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

В тази връзка следва да се има предвид и това, че в т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5 %. Т.е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията на 5 %, като е изложил мотиви за това.

Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е определена обща корекция – 5 %.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от целия размер на сключения, в резултат на проведената обществена поръчка договор, предвид липсата на данни, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата предоставени от ЕСИФ. Видно от решението е, че основата на финансовата корекция е определена върху стойността на договора – 9 042 897,20 лева, без ДДС, като в диспозитива на решението е посочено, че изчислената финансова корекция е в размер на 520 882,33 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Посочено е също така, че неправомерният разход макар и изчислен върху стойността на договора в размер на 9 042 897,20 лева, без ДДС, следва да бъде не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Т.е. макар и посочен конкретен размер на финансовата корекция, е взета предвид евентуалната възможност за преизчислението ѝ, с оглед реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора в бъдеще.

Съгласно административния договор, сключен от Община Видин с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР, като няма участие и съответно не се финансира със средства на бенефициера.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочения договор няма собствен принос от страна на община Видин, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е финансиран изцяло и само със средства от европейските фондове.

С оглед на горното правилно е определена основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на договора, тъй като те са изцяло финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в размер на 9 286,59 лева, представляващи адвокатско възнаграждение, съгласно представените копие от фактура и анекс към договор за процесуално представителство. Направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар се явява неоснователно доколкото посочената сума е с начислен ДДС и практически представлява минимален размер на възнаграждението, съобразно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното, Административният съд

                                 Р  Е  Ш  И  :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Видин, представлявана от Кмета на общината Огнян Ценков против Решение № РД-02-36-571/ 02.05.2019г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж " 2014-2020 Деница Николова, с което на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Основна реконструкция на централна пешеходна зона" във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за дейностите по строително – монтажни работи по проект „Основна реконструкция на централна пешеходна зона“ процедура BG16RFOP001 – 1.010 - „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Видин“, са установени извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова корекция, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, по договор: Договор № BG16RFOP001-1.010-0002-С01-S-04 от 07.06.2018г., с изпълнител „ВДХ“ АД на стойност 9 042 897,20 лева, без ДДС / 10 851 476,64 лева, с ДДС/, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Видин да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 9 286,59 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :