Решение по дело №452/2023 на Административен съд - Перник

Номер на акта: 103
Дата: 29 януари 2024 г.
Съдия: Ивайло Емилов Иванов
Дело: 20237160700452
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 25 октомври 2023 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

№ 103

 

Гр. Перник, 29.01.2024 година.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Административен съд – Перник, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и втори януари през две хиляди двадесет и четвърта година, в състав:

Съдия: Ивайло Иванов

 

при съдебния секретар А.М., като разгледа докладваното от съдия Ивайло Иванов административно дело № 452 по описа за 2023 година на Административен съд – Перник, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл. изм.-ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./.

Образувано е по жалба на ***, БУЛСТАТ: ***, с адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В., в качеството му на Кмет на *** срещу Решение № РД-02-36-1081 от 25.09.2023 година на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143,§ 2 и чл. 2 § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определил финансова корекция в размер на 1 390,20 / хиляда триста и деветдесет лева и двадесет стотинки/ с ДДС, представляващи 5% от безвъзмездната финансова помощ по договори № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-3 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-4 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-5 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-6 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-7 от 05.12.2022 година, с изпълнител „***“ ЕООД и 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-9 от 30.12.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“, с . ***.

Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансови корекции, като твърди, че същото е неправилно, незаконосъобразно поради противоречието му с административнопроизводствените правила, материалния закон и несъответствие с неговата цел и необосновано. По същество излага доводи за това, че в обжалвания административен акт не е посочено административният орган в какво качество е издал административния акт, т.е. не е посочено дали неговата компетентност произтича пряко от нормативен акт или иначе казано по силата на закона, или той е издал този акт в условията на делегиране на правомощията. Липсата на такова посочване според него е нарушение на разпоредбата на чл. 59, във връзка с чл. 21, ал. 1 от АПК. На следващо място оспорва изводите на административния орган досежно наличие на твърдяното нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр.2 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като твърди, че в посочената методика е осигурил възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложния и офертите на участниците, а от друга страна е осигурен достъп на участниците до информацията. Жалбоподателят посочва, че детайлно са били разписани дефинициите на понятията и изразите. Относно показател П1 „Работна програма“ твърди , че са заложени базови изисквания, които да подробно описани, като има и три обстоятелства, които се определят като надграждащи базовите и за тях се присъждат повече точки. Досежно показател П2 „Предложение за качеството на изпълнение“ в жалбата е посочено, че за обективното сравняване и оценяване на офертите чрез прилагане на методиката е дефинирано понятието „направление“, като същото следва да се разбира като областите, в които участниците могат да предлагат „качествени мерки“ , а също така е дал дефиниция и какво следва да се разбира под „качествени мерки“ за целите на прилагането на методиката. С оглед на това иска от съда да постанови съдебен акт, с който оспореното решение, с което е определена финансова корекция да бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски.

В проведеното съдебно заседание на 22.01.2024 година, жалбоподателят – ***, представлявана от кмета С.В., редовно призован се представлява от старши юрисконсулт А.А., която поддържа жалбата и моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да бъде уважена. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В проведеното съдебно заседание на 22.01.2024 година ответникът по жалбата – заместник – министъра на МРРБ и ръководител на управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, редовно призован не се явява и не изпраща процесуален представител. По делото е постъпила молба с вх. №13 от 03.01.2014 година от страна на процесуалния представител на ответника, в която същият оспорва основателността на жалбата и моли съда да постанови съдебно решение, с което същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, за което прилага списък по реда на чл. 80 от ГПК.    

Административен съд – Перник, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят *** е бенефициер по сключен Административен договор № РД-02-37-20 от 14.06.2021 година с Министерство на регионалното развитие и благоустройство, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“. С този договор на *** е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 307 706,31 лева /два милиона триста и седем хиляди седемстотин  шест лева и тридесет и една стотинки/ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG 16RFOP001-1.018-0009 „Енергийна ефективност за многофамилни жилищни сгради на територията на Перник –етап 2“. Проектното предложение възлиза в размер на 2 314 870,65 /два милиона триста и четиринадесет хиляди осемстотин и седемдесет лева и шестдесет и пет стотинки/ – лист 34.

В изпълнение на така сключения договор жалбоподателят е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка  с наименование „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнението на СМР на седем многофамилни жилищни сгради, в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.018-0009-C02 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник- етап 2“ по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.018 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Перник, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по обособени позиции: обособена позиция № 1: Многофамилна жилищна сграда – ул. „***“ бл. №4, вх. А и Б, гр. Перник, кв. Изток, ***; обособена позиция №2: многофамилна жилищна сграда – ул. „***“ бл.№5, вх. А и Б, гр. Перник, ***; обособения позиция № 3: Многофамилна жилищна сграда – ул. „***“ бл. № 1, вх. А, гр. Перник, ***; обсебена позиция № 4: Многофамилна жилищна сграда – ул. „***“ №1, вх. А и Б, гр. Перник, кв. Изток, ***; обособена позиция № 5: Многофамилна жилищна сграда – ж.к. „***“ бл.10, вх. А, гр. Перник, ***; обособена позиция № 6: Многофамилна жилищна сграда – кв. „***“ бл. №33, вх. А, Б и В, гр. Перник, ***; обособена позиция №7: Многофамилна жилищна сграда- кв. „***“, бл. №3, вх. А и Б, гр. Перник, ***, открита с Решение № 22-СЛУ-207 от 12.01.2022 година / лист 162/. С Обявление за възложена поръчка № 22-СЛУ-207-3 от 11.01.2023 година възложителят е посочил, избраните за изпълнители участници в раздел V, т.2.3, както следва: ДЗЗД „***“, „***“ ЕООД, „***“ ЕООД. / лист 146/.

На 05.12.2022 година *** сключва договор № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-U-3 с избран изпълнител „***“ ЕООД с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ за: Обособена позиция № 1 с предмет: Многофамилна жилищна сграда- ул. „***“, бл.4, вх. А и Б, гр. Перник, кв. Изток, ***, като цената на договора възлиза в размер на 3 320,00 /три хиляди триста и двадесет/ лева без ДДС или 3 984,00 /три хиляди деветстотин осемдесет и четири/ лева с ДДС /лист 199/. 

На 05.12.2022 година *** сключва договор № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-U-4 с избран изпълнител „***“ ЕООД с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ за: Обособена позиция № 3 с предмет: Многофамилна жилищна сграда- ул. „***“, бл.№1 вх. А, гр. Перник, ***, като цената на договора възлиза в размер на 3 820,00 /три хиляди осемстотин и двадесет/ лева без ДДС или 4 584,00 /четири хиляди петстотин осемдесет и четири/ лева с ДДС. / лист 210/. 

На 05.12.2022 година *** сключва договор № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-U-5 с избран изпълнител „***“ ЕООД с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ за: Обособена позиция № 5 с предмет: Многофамилна жилищна сграда- ул. „***“ бл.10, вх.А, гр. Перник , като цената на договора възлиза в размер на 3 620,00 /три хиляди шестстотин и двадесет/ лева без ДДС или 4 344,00 /четири хиляди триста четиридесет и четири лева с ДДС /лист 221/. 

На 05.12.2022 година *** сключва договор № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-U-6 с избран изпълнител „***“ ЕООД с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ за: Обособена позиция № 6 с предмет: Многофамилна жилищна сграда- ул. *** № 33, вх. А, Б и В, гр. Перник, ***, като цената на договора възлиза в размер на 3 255 /три хиляди двеста петдесет и пет/ лева без ДДС или 3 906 /три хиляди деветстотин и шест/ лева с ДДС /лист 232/.

На 05.12.2022 година *** сключва договор  BG16RFOP001-1.018-0009-C02-U-7 с избран изпълнител „***“ ЕООД с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ за: Обособена позиция № 7 с предмет: Многофамилна жилищна сграда- ул. *** №3, вх. А и Б, гр. Перник, ***, като цената на договора възлиза в размер на 3 755 /три хиляди седемстотин петдесет и пет/ лева без ДДС или 4 506 /четири хиляди петстотин и шест/ лева с ДДС / лист 243/.

На 30.12.2022 година *** сключва договор № BG16RFOP001-1.018-0009-C02-U-9 с избран изпълнител ДЗЗД „***“ с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ за: Обособена позиция № 4 с предмет: Многофамилна жилищна сграда- ул. „***“ №1, вх. А и Б, гр. Перник, ***, като цената на договора възлиза в размер на 2 700 /две хиляди и седемстотин/ лева без ДДС или 3 240 /три хиляди двеста и четиридесет/ лева с ДДС /лист 254/. 

С Писмо изх. № 99-00-6-485 от 04.09.2023 година заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР е уведомил ***, че в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2022 година“ е получен Доклад за сигнал на нередност № 2248 във връзка с изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ №BG16EFOP001-1.018-0009, финансиран по ОПРР, по който *** е бенефициент. В писмото управляващият орган е приел за неоснователни доводите на подателя на сигнала, във връзка с това, че е налице ограничително условие в изготвените от възложителя критерии за подбор и приел, че не е налице нарушение по чл. 63, ал. 1, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, но е приел за правилни мотивите на автора на сигнала досежно твърдението му, че е налице незаконосъобразна методика за оценка и предвид това е счел, че е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП. Органът посочва в това писмо, че възложителят не е осигурил възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Приел е, че въведените от страна на възложителя условия са в противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП, поради факта, че е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа н техническото предложение, атака също и че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените за това дейности, а предоставя само оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника. Посочва също и че част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка на се ясни като е посочил конкретни примери.

С това писмо кметът на *** е уведомен, че стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставено възможност за възражение от страна на възложителя, както и че същият има право да представи доказателства в тази връзка в рамките на двуседмичен срок от датата на получаване на писмото. Писмото е изпратено чрез системата ИСУН и е с отбелязана дата на изпращане 04.09.2023 година. От представената чрез административната преписка разпечатка е видно, че датата на първото отваряне на това писмо е 04.09.2023 година /лист 20/.

Жалбоподателят е реализирал правото си по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, тъй като е депозирал Възражение № 21/СЛУ-4011-59 от 13.09.2023 година, с което е оспорил в цялост наведените твърдения в сигнал за нередност, обективирани в Писмо с рег. № 99-00-6-485 от 04.09.2023 година /лист 21/.

Административното производство е завършило с Решение № РД-02-36-1081 от 25.09.2023 година, издадено от заместник- министър на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, което е предмет на настоящото съдебно производство.

С оспореното решение УО е отхвърлил изцяло направените от страна на жалбоподателя възражение във връзка с липсата на нарушения, които са посочени в уведомлението за нередност. Приел е, че в действителност е налице незаконосъобразна методика за оценка в частта относно показател П1- „Работна програма за организация и изпълнение на договора и управление на риска“ и П2 – „Предложение за качеството на изпълнение“, като тази нередност е била квалифицирана като нарушение на разпоредбите на чл. 70, л.7, т.2 и т.3 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено непреодолими.

С решението е определена финансова корекция в размер на 1 390,20 /хиляда триста и деветдесет лева и двадесет стотинки/ с ДДС, представляващи 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-3 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-4 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-5 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-6 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-7 от 05.12.2022 година, с изпълнител „***“ ЕООД и 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-9 от 30.12.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“, с. ***.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередностите /лист 25/.

По делото като доказателства чрез административната преписка са приложени и приети: Общия условия към Договора за предоставяне на безвъзмездна финансов помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по процедура BG16RFOP001-6.002 /лист 43-65/; Контролен лист от осъществен контрол на обществените поръчки /лист 66-144/; Критерии за възлагане на поръчката и методиката за определяне на комплексната оценка на офертите /лист 165-172/; Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Упражняване на независим строителен надзор и оценка на съответствието при изпълнение на СМР на седем многофамилни жилищни сгради, в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.018-0009-C02 „Енергийна ефикасност на многофамилните жилищни сгради на територията на град Перник – Етап 2“ /лист 173-195/.

С цел доказване компетентността на административния орган, издал обжалвания административен акт с преписката е представена и Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, чл. 166, ал. 2 от ОПК, чл. 35,  ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 година за определяне на правилата за плащане, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата з приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейското териториално сътрудничество и чл. 35, ал. 3, т. 2 от Наредба № Н-5 от 29.12.2022 година за определяне на правилата за извършване на плащания, за верификация и счетоводно отчитане на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по програмите от министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която същият е определил лицето А.Т.-Б. да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 година /лист 10/.

При така установените факти, настоящият съдебен състав на Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл.168, ал.1 от АПК цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основание по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима, тъй като е депозирана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ от лице, които има правен интерес от оспорване на акта, който от своя страна пряко засяга неговите права и законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, предвид което се дължи разглеждането й по същество.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Относно компетентността на органа:

Оспореното решение е издадено от компетентен орган. Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 година“ е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за регионално развитие /ЕФРР/ и от държавния бюджет на Република България, насочено към регионално развитие и постигане целите на градската политика на Република България.

Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските фондове при споделено управление, т.е. същите са в приложното поле на ЗУСЕФСУ, като това е и приложимият в случая нормативен акт и при извършване на финансови корекции, съобразно разпоредбата на чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, който е одобрил проекта.

Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, ръководителят на управляващият орган е ръководител на администрацията или организацията, м чиято структура се намира управляващия орган или определено от него лице.

Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира и контролира дейността на УО на ОПРР 2014-2020 година. следователно правомощията на ръководителя на управляващия орган се осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройство или определено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година министърът на регионалното развитие и благоустройство е определил за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 година Ангелина Тодорова- Бонева (заместник- министър на регионалното развитие и благоустройство). В случая заместник – министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство е ръководител на УО, одобрил проекта и издал оспорения акт, поради което обжалваното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен за това административен орган.

Неоснователни се явява доводите на жалбоподателя относно наличие на неяснота, в какво именно качество, посоченият като издател на акта административен орган е издал последния. Правилно в жалбата е посочено, че съгласно чл. 73 от Регламент 1303/2013 държавите членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделено управление, заложен в чл. 4§7 от същия са отговорни за управлението и контрола на програмите, а съгласно чл.74 държавите членки изпълняват задълженията си по отношение на управлението, контрола и одита, като поемат произтичащите от това отговорности, съдържащи се във Финансовия регламент и правилата на определените фондове. Съгласно чл.123§1 от Регламент № 1303/2013 всяка държава- членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в чл.125 от Регламент № 1303/2013. В чл.123§1 от Регламент № 1303/2013 е регламентирано задължение за българската държава да определи органа, който ще има качеството на управляващ орган по отношение на всяка една от оперативните програми. Реализирането на това задължение е възложено на Министерски съвет, доколкото същият има качеството на централен орган на изпълнителната власт, а фактическото изпълнение на задължението се изразява във включване на разпоредба в отделните устройствени правилници на министерствата, в която изрично се посочва кой ще осъществява функциите на ръководител на управляващия орган. Отделно от това трябва да се има предвид и цитираната по- горе разпоредба на чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, която дава възможност определянето на ръководителя на управляващия орган да стане по два начина- пряко по силата на закона и чрез определяне на същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващия орган. Разликата между двете е, че при определянето имаме упражняване на лични правомощия, а при делегирането на „чужди“ такива.

В правното основание на оспореното решение е цитирана Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година на министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която на основание чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройство е определил за ръководител на управляващия орган именно заместник- министъра. Особеното в тази заповед е, че министърът в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 година, от дена страна определя конкретно лице, което да бъде ръководител на УО, като по този начин е реализирал правомощието си по чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, а от друга страна е възложил правомощия, които са посочени в рамките на девет точки, от които в случая, по- важно е предвидено в т. 3 от заповедта, което се изразява в това, че е делегирано правомощие да издава заповеди и да изменя заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. С оглед на това решението за налагане на финансова корекция е издадено при упражняване на делегирано правомощие на определения за ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ заместник- министър /в този смисъл Решение № 13686 от 04.11.2020 година, постановено по адм. дело № 6191/2020 година на Върховен административен съд/.

В настоящият случай при издаване на оспореното решение изрично е посочено, че същото се издава от А.Т.-Б., именно в качеството и на заместник- министър от една стара, а от друга като ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година. Това е в съответствие с изискването на чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 8 от АПК, тъй като от една страна се посочва именно длъжността, която заема лицето на основата на служебно правоотношение, а от друга страна е посочено качеството му на орган, на когото са възложени упражняването на властнически правомощия, в случая такива, които са свързани с осъществяване на контрол върху средствата, чийто произход е свързан с ЕФСУ.

С оглед на всичко това, настоящият съдебен състав счита, че административният акт е издаден от компетентен да това орган, предвид което липсва основание за неговата отмяна по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК.

Относно формата на административния акт:

Оспореното решение е в предвидената от закона писмена форма и има реквизитите, които са посочени в чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 2 и т. 3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорения акт са посочени приетите за установени от административния орган факти и доказателства въз основа, на които същите са установени. Фактическото основание за издаване на оспорения акт са установените нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки с цитирания по- горе предмет и с възложител ***. Решението съдържа конкретно посочени правни норми, които обосновават издаването му. Актът е издаден въз основа на разпоредбите на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143,§2 и чл. 2 §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Въз основа на това, съдът приема, че не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по смисъла на чл. 146,  т. 2 от АПК.

Относно спазването на административнопроизводствените правила:

Производството за определяне на финансова корекция по основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в специален нормативен акт, а именно Законът за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди да издаде решение за определяне на финансова корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените си възражения по основателността и размера на корекцията.  От писмените доказателства, представени чрез административната преписка е видно, че това изискване на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на евентуално наложената финансова корекция, а подкрепа за тези изводи на съда е представеното по делото Възражение № 21-СЛУ-4011-59 от 13.09.2023 година. Въз основа на това следва да се приеме, че органът не е допуснал процесуално нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на административния акт, които да са от такова естество, че да доведат до отмяна на основание чл. 146, т. 3 от АПК.

По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон:    

Съгласно чл. 70 /1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 от Регламент /ЕС/ 1303/2013, държавите- членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяване на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл. 98, ал. 1 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, приложим на основание чл. 152, ал. 1 но Регламент /ЕС/ 1303/2013 държавите- членки носят отговорност да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнение или контрол на операции или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.

Основанията за извършване на финансови корекции в националното ни законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреди на средствата на ЕФСУ.

Съгласно чл. 2§36 от Регламент № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действието или бездействието на икономически оператор, участващ в прилагане на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасяне на вреди на бюджета на Съюза чрез изчисляване на неправомерни разходи в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерски съвет, а в случая този акт е именно Наредба за посочване на нередностите, представляваща основание за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Релевантна в случая е разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата и приложението към нея, защото там именно са посочени случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансови корекции по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Въз основа на това могат да се извлекат три основни предпоставки, които трябва да бъдат налице, за да може да говорим за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.2§36 от Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагане на европейските структурни и инвестиционни фондове (Европейските фондове при споделено управление, след промените) и на второ място това действие или бездействие трябва да е довело до нарушаване на правото на Европейския съюз, което пък е в причинна връзка с нанесената вреда на бюджета на Съюза или което имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерни разходи в бюджета на Съюза.

Именно в тежест на административния орган е да установи кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на понятието „нередност“.

По отношение на първия елемент от съдържанието на определението за „нередност“ настоящият съдебен състав счита следното:

По делото не е спорно, че жалбоподателят – *** е бенефициер по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно има качеството на икономически оператор съгласно разпоредбата на чл. 2§37 от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнение на проект, който е финансиран със средства от ЕФСУ, в качеството си на страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество *** е осъществила действия по възлагане на обществената поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година. Безспорен е и фактът, че *** е възложител по смисъла на ЗОП съответно, че е проведена процедура по реда на ЗОП.

Спорът по делото е във връзка с това да се установи, дали са налице вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.

В процесния случай управляващият орган твърди, че е налице нарушение на следните разпоредби – чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. От представената чрез административната преписка „Методика за определяне на комплексна оценка на офертите“ се установява, че възложителят е избрал като критерии за възлагане на обществената поръчка „оптимално съотношение количество/цена“. Това е един от предвидените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП критерии, а именно този по т. 3. При изборът на този критерии, възложителят следва да оценява предложенията въз основа на цената или нивото на разходите както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В чл. 70, ал. 4 от ЗОП законодателят предвижда, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 могат да съдържат: 1.измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични, и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия;2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката или 3. Обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като датата на изпълнение, начина и срока на изпълнение или срока на завършване.

В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите се предвижда, че комплексната оценка (КО) се определи като събор от три показатели, а именно П1, П2 и П3, където П1 е „Работна програма за организация и изпълнение на договора и управление на риска“, П2 „Предложение за качеството на изпълнение“ и П3 „Предлагана цена“, като максималният брой точки, който може да получи едни участник е 100 точки. Последователно описани са трите показатели, като по отношение на П1 е посочено, че максималният брой точки, който участник може да получи е 25. Предвидено е, че работната програма подлежи на оценка съгласно утвърдената от възложителя методика и е елемент от техническото предложение на участника, като същият е задължен да я спазва. Възложителят е посочел, че работната програма задължително следва да включва подход при изпълнение на дейностите и оценка на съответствието и строителния надзор, в това число да бъде описан обхвата и дейностите, съобразно виждането на всеки от участниците за подхода, методите и технологията на изпълнение на предмета на поръчката, а така също и нормативно определените задължения и дейностите по изпълнение на поръчката, ангажираните експерти и кой от тях каква дейност ще осъществява. Като именно това е предвидено да се разглежда като базово изискване и в случай, че някой от участниците на отговаря на изискванията за лично състояние, на критериите за подбор или на други условия на възложителя същият ще бъде отстранен. Наред с това са посочени и и три надграждащи обстоятелства, които водят до получаването на по- висок брой точки от страна на участник, който ги е изпълнил. Тези надграждащи обстоятелства са описание на вътрешно фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси; мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение и управление на риска. По отношение на показател П2 „Предложение за качеството на изпълнение“ отново е предвидено като максимален брой точки, който може да бъде получен 25 точки, като с него се цели да се оцени предложеният от участника начин за изпълнение на поръчката, представен в работната му програма, като индикатор и измерител на очакваното ниво на качество на изпълнение на поръчката.  За обективно оценяване е въведено понятието „направление“, под което следва да се разбира областите, в които участниците могат да предлагат „качествени мерки“, за което също е посочени че са свързани с гарантиране и повишаване качеството на изпълнение на дейностите по посочените 7 направления. Качествените мерки следва да са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект. За всяко от използваните понятия“ – „аргументирани“, „адекватни“ и „качествен ефект“ е посочена дефиниция, като и тук са посочени надграждащи обстоятелства, във връзка с посочването на качествени мерки относно определен брой направления. По отношение на П3 „Пазарна цена“ е посочено, че тук максималният брой точки, който може да бъде получен е 50 точки.  Спорът в настоящият случай е сведен само по отношение на П1 и П2.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. „б“ от ЗОП регламентира, че в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като този начин трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими се посочва начинът за тяхното оценяван от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията. От друга страна в чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППОЗП/ се предвижда, че не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информация в документите, като съдебната практика, обективирана в постановените от страна на Върховен административен съд решение приема, че нарушение на тази разпоредба ще бъде налице, когато пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си са елемент на оценяването, т.е. показатели /в този смисъл е Решение № 942 от 27.01.2023 година, постановено по адм. дело № 7816/2022 година и Решение № 10294/30.10.2023 година, постановено по адм. дело № 6619/2023 година/. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагане на обществената поръчка възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

При така очертаната правна рамка и след установяването на релевантните за спора факти, настоящият съдебен състав счита за правилни изводите, направени от страна на административния орган, с оглед на което счита решението, с което е наложена финансовата корекция за правилно и законосъобразно, а мотивите за това са следните:

Правилно управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е приел, че показатели П1 и П2 не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и не дават възможност да бъдат сравнени обективно техническите предложения в офертите. Действително приетите от органа критерии за оценяване на офертите по отношение на двата показателя отчитат пълнотата на изложението и неговият описателен характер, като това с особен интензитет важи по отношение на показател П1, като приетите за надграждащи над базовото изискване елементи, за които се присъждат точки, включват изискване за описването, като съдържат и въвеждат понятие, които дори и дефинирани не внасят яснота. Методиката дава възможност за субективно възприятие относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците. Скалата на оценяване и вложеното в преценката за ниво на изпълнение е съотнесено изцяло към пълнотата на техническото предложение. Използвани са общи изрази и понятия, които дават възможност на възложителя субективно да оцени участниците чрез преценка на описание на задачите. В зависимост от детайлите или формалните критерии той може да занижи или повиши точките. Отделно от това критериите са неясни и позволяват широко тълкуване, което от своя страна предполага възможност за неравно и субективно третиране на участниците. Оценъчните компоненти имат изцяло описателен характер, вследствие на което трудно може да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на поръчката. За пълнота съдът ще посочи, че строителният надзор е нормативно регламентирана дейност, с конкретно разписани в закона задължения и отговорности на консултанта и поставеното от страна на възложителя изискване участникът да представи тяхното описание и това да е предмет на оценка не води до реална възможност за преценка на предложеното изпълнение на поръчката. Наред с това по отношение на показател П2 са въведени термини като „ефективен“, „адекватен“, „качествен“, които предполагат субективизъм в оценяването, тъй като не съдържат достатъчно индивидуализация, конкретика и яснота, които да гарантират обективизъм при оценяването.

По този начин, с включването на неясни показатели от страна на възложителя е създадена предпоставка за ограничаване на конкуренцията и се явява правилна преценката на административния орган за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3 б. „б“ от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.  

По този начин по делото се доказва наличието и на втория елемент от фактическия състав на нередността, а именно нарушение на националното право, което е свързани с прилагане на правото на Съюза, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.

По отношение на третия елемент от дефиницията на нередността, а именно да са налице последици от нарушението, състоящи се в нанасяне на вреди на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, настоящият съдебен състав намира следното: установеното нарушение има финансово отражение, защото с допускането му е понижена възможността за избор на по- конкурентна оферта, тъй като са създадени предпоставки за неподаване на по – изгодни оферти. По тази причина се приема, че е налице  този трети елемент от фактическия състав на нередността.

По отношение размера на наложената финансова корекция: 

За да е законосъобразна финансовата корекция същата трябва да е определена не само по основание, но и по размер. В разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕФСУ се определя редът, по който се изчислява размерът на наложената финансова корекция. Според това правило, при определяне на нейния размер се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение по приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата на ЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да бъде равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението не може да се даде количествено изражение на финансовите последици, то за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ се сочи, че минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акт, като в този случай актът е именно Наредбата за посочване на нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

В случая административният орган е определил правилно размер на финансовата корекция – в размер на 5 % от допустимите разходи по договори с изпълнител по ОП № 1, ОП № 3, ОП № 5, ОП № 6 и ОП № 7, предвид това, че констатираното нарушение представлява нередност по  т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и 10 % от допустимите разходи по договор с изпълнител досежно ОП № 4, доколкото е налице нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Във връзка с това следва да се отчете и предвиденото в чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите при определяне размера на финансовата корекция, като се вземе предвид естеството и сериозността на нарушението, което е допуснато от бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕФСУ. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата определянето на размера на финансовата корекция се извършва чрез прилагане на диференцирания метод, когато това не е възможно чрез пропорционален метод. До пропорционален метод се стига, когато не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици поради особености в естеството на самото нарушение, като в този случай именно се прилагат процентни показатели.

В настоящият казус, както се посочи и по- горе е използван именно такъв пропорционален метод, доколкото естеството на нарушението не дава възможност да се даде количествено изражение на финансовите последици от същите върху изразходената безвъзмездна финансова помощ по договора, поради което размерът на финансовата корекция правилно е бил установен чрез прилагане на този метод.

На основание гореизложеното настоящият съдебен състав приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален закон досежно установената нередност.

Актът е издаден и в съответствие с целта на закона, предвидена в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно да бъдат възстановени неправомерно разходваните финансови средства, произтичащи от ЕФСУ.

При така изложените съображения, жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Относно разноските:

При този изход на спора искането от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на направени по делото съдебни разноски следва да бъзе отхвърлено като неоснователно.

При този изход на спора и на основание своевременно направеното от страна на процесуалния представител на ответника искане за присъждане на направени по делото съдебни разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи. Доколкото на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК сумата за възнаграждението е определяема от съда на основание чл. 25, ал. 1 от НЗПП. Съдът счита, че следва да определени възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева, доколкото делото е преминало в рамките на едно съдебно заседание и осъществената процесуална защита на ответника е реализирана писмено, а така също и казусът не се отличава с фактическа  и правна сложност.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд – Перник

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ***, БУЛСТАТ: ***, с адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В., в качеството му на кмет на *** срещу Решение № РД-02-36-1081 от 25.09.2023 година на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143,§ 2 и чл. 2 § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определил финансова корекция в размер на 1 390,20 / хиляда триста и деветдесет лева и двадесет стотинки/ с ДДС, представляващи 5% от безвъзмездната финансова помощ по договори № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-3 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-4 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-5 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-6 от 05.12.2022 година; № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-7 от 05.12.2022 година, с изпълнител „***“ ЕООД и 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.018-0009-CO2-U-9 от 30.12.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“, с . ***, като неоснователна.

ОСЪЖДА *** за заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство съдебни разноски в размер на 100 /сто/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните.

 

 

Съдия:/п/