Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1965 Година 09.12.2021 Град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на шестнадесети ноември две
хиляди двадесет и първа година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Йовка
Банкова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело
номер 2343 по описа за 2021 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е
по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас,
бул.“Княз Александър Батенберг“ №1, представлявана от изпълнителния директор
доц.д-р Г.Н. против решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-36/07.09.2021г. издадено от заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело
и рибарство 2014г. - 2020г. Счита, че решението е немотивирано, необосновано и
издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта
на закона. Прави искане да се отмени и да му се присъдят направените по делото
разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа
жалбата на сочените в нея основания.
Ответникът –
Ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство
2014г.-2020г. – заместник-министър на Министерство на земеделието, храните и
горите, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и
прави искане да бъде оставена без уважение и да му се присъди юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът след
като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
Между заместник-министъра
на МЗХГ, ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г.
и
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е сключен договор МДР-ИП-01-43/15.08.2017г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и
рибарство 2014-2020г. по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.002 „Събиране на данни по Национална
програма за събиране и управление на данни от сектор „Рибарство“ 2014-2016г.“ с
№ на проекта от ИСУН BG14MFOP001-3.002-0001,
наименование на проекта „Събиране, управление и използване на данни за целите
на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството
за периода 2014-2016г.“, с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ
1 123 920,76 лева и срок на изпълнение от 01.01.2014г. до
30.06.2017г., до 42 месеца (л.50-54 от
делото), изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-43/26.10.2017г. (л.55-56
от делото).
Въз връзка със сключения договор с решение № РД-165/06.06.2016г.,
от ИАРА е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание
чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, с вид на процедурата – публично състезание, обект на
поръчката „услуги“, наименование „Наемане на кораб за изследване на запасите от
трицона и други пелагични видове“ и
описание на предмета на поръчката „Наемане на кораб за изследване на запасите
от трицона и други пелагични видове, ведно с екипаж и необходимото оборудване“ (л.11
от делото). Одобрени са обявление за поръчката
изх.№ 1200-7626/06.06.2016г. и документацията към нея (л.16-49
от делото).
В
резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – ИАРА и изпълнителя „А Ля Мер“ ООД е сключен договор
№ Д- 62/26.07.2016 г., за предоставяне за временно и възмездно ползване кораб с
име „Хаитхабу“ с външна маркировка № Бс-347 (л.48 от делото).
След
извършен втори одит на операциите по „Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г. в обхвата на проверката по проект BG14MFOP001-3.002-0001 са попаднали разходи на обща
стойност 919 223,97лв. включени в окончателно искане за плащане №2 от
бенефициент ИАРА, сертифицирани по програмата в периода от 01.07.2018г. до
30.06.2019г., по повод на което от Изпълнителна
агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“
е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, избран
на база нестатистическа извадка, изготвена от Одитния орган по приоритетна ос
„Приоритет на съюза 3 “Насърчаване на изпълнението на ОПОР“ (л.79-96 от делото).
В
хода на проверката са констатирани следните нарушения: Констатация 1 - неясно
формулиран предмет на обществената поръчка в нарушение на чл.48, ал.1 от ЗОП,
предвид това, че в Раздел III.1.3 от обявлението
възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с кораб, годен да
плава в зимен и летен режим, с автономност на плаване 12 дни в открито море,
като същото изискване е поставено и в документацията за поръчката. Същевременно
в проекта на договор е посочено, че възложителят ще ползва наетия кораб до 6
дни на море, което не съответства на посочените в обявлението и документацията
изисквания към кораба да има автономност на плаване 12 дни в открито море.
Отклонението е квалифицирано като нередност по т.12 (колона 4) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, обн.ДВ бр.67/23.08.2019г. (Наредбата), за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП; Констатация 2 - Сключване
на договор за изпълнение без предоставяне на документите по чл.58, ал. 1, т.2
от ЗОП във вр. с чл.54, ал.1, т.3 от с.з. предвид установена липса на
удостоверение от общината по седалището на възложителя за липсата на
обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Отклонението е квалифицирано като
нередност по т.17, буква „б“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по чл.20,
ал.2 и ал.3 от ЗОП и Констатация 3 - Несъответствие на клаузите на сключения
договор с проекта на договор в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП във вр.
чл.112, ал.4 от ЗОП, променен е срока за изпълнение на поръчката и периода на
изпълнение на дейностите, предвид това, че в проекта на договор изпълнителят
следва да предаде на възложителя отдадения под наем кораб за възмездно ползване
за срок от 6 дни през месец юни, а в сключения договор е посочено, че корабът
следва да бъде предаден за срок от 12 дни, през месец август. Отклонението
представлява нередност по т. 17, буква „б“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедури по чл.
20, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
С уведомително писмо изх. №13-1798/04.08.2020г. на Ръководителя на УО и
чрез кореспонденция №BG 14MFOPOO1-3.002-0001-С02-М029 в Информационна система
за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020, ИСУН 2020 (л.61-65 от делото) бенефициента
е уведомен за откриването на производство по налагане на
финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени
нарушения по проведена процедура за избор на изпълнител чрез публично
състезание по ЗОП на услуга с предмет „Наемане на кораб за изследване на запасите от трицона и други пелагични
видове, ведно с екипаж и необходимото оборудване“, уникален № в
РОП 00097-2016-0001 и сключен договор BG14MFOP001-3.002-0001 „Събиране на данни по Национална програма за
събиране и управление на данни от сектор „Рибарство“ 2014-2016г.“. В
писмото са възпроизведени констатациите от одитния доклад и на бенефициента е даден 14 дневен срок да представи своите
писмени възражения и при необходимост да приложи доказателства.
Срещу уведомлението за откриване на
производство, чрез кореспонденция
№ BGI4MFOP001-3.002-Q001-C01-M030/19.08.2020г. в ИСУН 2020 (л.68 от
делото), бенефициентът е направил възражения по одитен
доклад.
С решение за определяне на финансова
корекция № МДР-СД-01-36/ 07.09.2021г. на заместник-министър на МЗХГ и
ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г. (л.72-78
от делото), на основание чл. 9,
ал. 5, чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
Наредбата, във връзка с извършена проверка от ИА СОСЕЗФ и констатирани
нарушения по чл.178, ал.2 и чл.116, ал.1 от ЗОП е определена
финансова корекция на
бенефициента ИАРА в размер на 5 880 лева, представляваща от 10% от
допустимите разходи по договор № Д-62 от 26.07.2016 г. с изпълнител „А ЛЯ МЕР“
ООД, като на основание чл.75, ал.1 от ЗУСЕСИФ, сумата по финансовата корекция представляваща
верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови
доброволно от бенефициента. В решението е прието, че са допуснати две
нарушения, като констатация № 2 е оттеглена, поради уважаване на възраженията
на възложителя. По отношение на констатация
№ 1 е прието, че е налице отклонение
представляващо неясно формулиран предмет на обществената поръчка в нарушение на
чл.48, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.12 (колона 4) от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. УО е установил, че в Раздел III.1.3 от обявлението възложителят е поставил изискване
участниците да разполагат с кораб, годен да плава в зимен и летен режим, с
автономност на плаване 12 дни в открито море, като същото изискване е поставено
и в документацията за поръчката. Същевременно в проекта на договор е посочено,
че възложителят ще ползва наетия кораб до 6 дни на море, което не съответства
на посочените в обявлението и документацията изисквания към кораба. Прието е,
че е налице разминаване в информацията, посочена в отделните документи и не
става ясно какво точно е изискването на възложителя и колко на брой дни следва
да оферират икономическите оператори при изготвяне на офертите си, т.е характеристиките
на предмета на поръчката не са ясно определени. Посочено е, че в образеца на
ценово предложение се изисква участниците да предложат както обща стойност,
така и цена на ден за наема на кораба, т.е времето за което възложителят иска
да наеме кораба е от съществено значение за подготовката на ценовото
предложение на участниците. По отношение на констатация № 3 е прието, че
е налице отклонение представляващо несъответствие на клаузите на сключения
договор с проекта на договор в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП във вр.
чл.112, ал.4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.17, б. „б“ (колона 4) от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за процедури по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. При сравнение на
публикувания проект на договор към обявата за събиране на оферти и сключения с
изпълнителя договор за обществена поръчка е установена промяна в каузите на
договора, които засягат срока за изпълнение на поръчката и периода на
изпълнение на дейностите, предвид това, че в проекта на договор изпълнителят
следва да предаде на възложителя отдадения под наем кораб за възмездно ползване
за срок от 6 дни през месец юни, а в сключения договор е посочено, че корабът
следва да бъде предаден за срок от 12 дни, през месец август. Тези промени са
преценени като съществени, в противоречие с условието на чл.116, ал.1, т.5 от
ЗОП, с отбелязване, че не са наложени от обстоятелства, настъпили по време или
след провеждане на процедурата.
Решението е изпратено и получено от жалбоподателя на 07.09.2021г. (л.71 от делото) и е обжалвано с жалба с рег.индекс №13-2211/24.09.2021г.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно
чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл.39 от Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и
рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело
и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР).
Със заповед № РД-09-545/03.06.2021г. на министъра на земеделието, храните и
горите (л.60 от делото) е определен Георги Събев - заместник-министър
на земеделието, храните и горите, да упражнява правомощията на ръководител
на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г., поради
което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
В
хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените
възражения.
Видно
от приложената административна преписка, с уведомително писмо № 13-1798/04.08.2020г.
(л.61 от делото) УО е уведомил ИАРА за получен окончателен одитен доклад по
втори одит на операциите за оценка на законосъобразността и редовността на
декларираните пред ЕК разходи, извършен от ИА СОЗЕФ. В писмото е посочено, че
предвид констатираните нарушения с финансово отражение – неясно формулиран
предмет на обществената поръчка, сключване на договор за изпълнение без
предоставяне на документите по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП и несъответствие на
клаузите на сключения договор с проекта на договор и след анализиране предмет,
характер, количество и обем на проведената процедура, брой подадени оферти и
предвид принципа на некумулиране на финансовите корекции и прилагане на
най-високата от тях, се прави предложение към УО да приложи финансова корекция
в размер на 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор. Определен е 14-дневен
срок за представяне на възражения, като писмото е изпратено на 05.08.2020г. чрез
кореспонденция № BG 14MFOPOO1-3.002-0001-С02-М029 в ИСУН на
средствата от ЕС в България 2020 (л.65 от делото) и срещу него са постъпили
писмени възражения от ИАРА от 19.08.2020г. чрез кореспонденция № BG 14MFOPOO1-3.002-0001-С02-М030
ИСУН 2020 (л.68 от делото).
Обжалваното
решение е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, в предвидената от
законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни
предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически и
правни основания.
Съгласно
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет.
По
силата на законовата делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредбата).
За
да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са
налице при условията на кумулативност следните предпоставки: нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и
която да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъдат установени от
административния орган.
Разпоредбата
на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г., към която
препраща нормата на чл.69,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
„нередност“, а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В
случая са налице предпоставките за приложение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция на ИАРА е наложена с правно
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, поради установени нарушения по чл.48,
ал.1 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП във вр. чл.112, ал.4 от ЗОП, във връзка с
чл.2, ал.1 от Наредбата.
В Наредбата, се посочват конкретните случаи на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които
представляват основания за извършване на финансова корекция.
Правилно в обжалваното решение е прието, че в случая е
допуснато нарушение на ЗОП, представляващо нередност по т.12 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер
на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки
по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП, което е извършено чрез действие от страна на
бенефициента.
Според Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, т.12, с която УО е
обосновал естеството на установеното нарушение в констатация № 1, вид нередност е недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, с описание на
нередността „Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в
документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на
потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на
поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията“.
По арг. от чл.31, ал.1 от ЗОП документацията за обществена поръчка
трябва да съдържа: 1.техническите спецификации; 2. инвестиционните и други
проекти, когато се изискват за подготовката на офертата; 3.методиката за
определяне на комплексната оценка на офертата, когато е приложимо; 4.образци на
документи, както и указание за подготовката им; 5.проект на договор, освен
когато договорът се сключва при общи условия или нормативен акт определя
задължителното му съдържание. Според чл.48, ал.1 от ЗОП техническите спецификации определят
необходимите характеристики на предмета на поръчката, а съгласно чл.49, ал.1 от
ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите
или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция.
Видно от публикуваното обявление за процесната поръчка в раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа
информация, т.1) условия за участие,
подт.
III.1.3 Технически и
професионални възможности в критериите за подбор, възложителят е поставил
изискване участниците да разполагат с кораб, годен да плава в зимен и летен
режим, с автономност на плаване 12 дни в открито море, като същото изискване е
поставено и в документация за поръчката, в раздел I.Общи условия, 1.Технически спецификации: 1.1.Изисквания
към кораба и техническото оборудване: подт.1.1.1. Корабът да има автономност на
плаване 12 дни в открито море, колкото дни са посочени като необходими и за екипажа,
който ще управлява кораба в открито море. Същевременно в проекта на договор
времето за което възложителят ще ползва наетия кораб на море е посочено като
„до 6 дни“, който период не съответства на посочените в обявлението и
документацията изисквания към кораба и екипажа, който ще обезпечи автономното
плаване.
Това разминаване в информацията създава неяснота какво
точно е изискването на възложителя и колко на брой дни автономно плаване следва
да обезпечат, съответно да оферират икономическите оператори при изготвяне на
офертите си, доколкото по реда на чл.48, ал.1 от ЗОП същият следва да се опише
достатъчно точно и разбираемо. Посоченото несъответствие касае и ценовото
предложение на офертата „Наемане на кораба за изследване на запасите от трицона
и други пелагични видове“, тъй като същото е обвързано с посочване на стойност
на ден наемна цена и съответно обща стойност на наемното предложение за целия
период за плаване. Възложителят следва да зададе конкретни изисквания, които
задължават отделните участници да заявят такова изпълнение, което да обезпечи
именно тези изисквания. В случая, това не е сторено, тъй като е налице неяснота
относно основен параметър от предмета на поръчката, а именно потенциалните
участници да разполагат с плавателно средство годно да отговори на изискуемата
от възложителя продължителност на автономното плаване, посочена с различна
продължителност, което би могло да доведе до разубеждаващ и възпиращ ефект за
потенциални участници в процедурата. Съответно с възпрепятстването на потенциалите
изпълнители да представят оферта съгласно техническата спецификация не може да
се гарантира постигането на най-изгодната цена.
На следващо място, правилни са и изводите на УО за
установено отклонение, обективирано в констатация № 3 като нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 вр. чл.112, ал.4 от ЗОП представляващо нередност по т.17, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, което е извършено чрез действие от
страна на бенефициента.
Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация;
Съгласно чл.112, ал.4 вр. ал.1 от ЗОП, писменият
договор за обществена поръчка, който възложителят сключва с определения
изпълнител трябва да съответства на проекта на договор, приложен в
документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз
основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в
проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1,
т. 7
и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на
процедурата.
В случая, при
сравнение на публикувания проект на договор към обявата за събиране на оферти и
сключения с изпълнителя договор за обществена поръчка е видна промяна в каузите
на договора, които засягат срока за изпълнение на поръчката и периода на
изпълнение на дейностите, каквато промяна е констатирана от УО. В проекта на
договор е отбелязано, че изпълнителят следва да предаде на възложителя
отдадения под наем кораб за възмездно ползване за срок от 6 дни през месец юни, а в сключения договор № Д-62 от
26.07.2016г. е посочено, че корабът следва да бъде предаден за срок от 12 дни, през месец август.
Тези изменения са съществени и попадат в хипотезата на т.17, б.“б“ от
Приложение № 1, а именно при открита или ограничена
процедура възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на
съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за
поръчка и/или документацията.
Възраженията
на жалбоподателя за неяснота относно наличието или липсата на финансово
отражение от констатираните нарушения са неоснователни. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №
1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от
21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №
1083/2006г. и се стига до извода, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени
поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд“.
В случая, нарушенията
на националното право свързано с правото на Съюза, обективно са довели до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация и те създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
възложителят не бе допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, а общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха
били по-малки.
В
случая, поради спецификата на разглежданите нарушения, не е възможно да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията
водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП, т.е.
финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е
определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Ето защо, при определяне на
размера на финансовата корекция, органът правилно е използвал пропорционалния
подход, предвид характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено
конкретно финансово отражение. Размерът на наложената финансова корекция
правилно е определен и съобразно изискванията на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ,
съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1. За
установените нередности по констатация 1 е предвидена корекция в размер на 5 %
върху разходите по договора - 58 800,00 лева без ДДС, а по констатация 3 е
предвидена корекция в размер на 10 % върху същите разходи, поради което,
правилно е определена една финансова корекция в размер на 5 880,00 лева,
за констатираните нарушения, представляваща 10 % от разходите по договора.
С
оглед на изложеното жалбата на ИАРА гр.Бургас е неоснователна
и на основание чл.172, ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде отхвърлена и в полза
на ответника да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от 100,00
лева, определено по реда чл.37, ал.1 от ЗПП, във вр. с чл.25, ал.1 от НЗПП.
Мотивиран
от изложеното Административен съд Бургас, десети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас, бул.“Княз
Александър Батенберг“ № 1 против решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-36/07.09.2021г. издадено от заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело
и рибарство 2014г.-2020г.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас, бул.“Княз
Александър Батенберг“ № 1 да заплати в полза на Министерство
на земеделието, храните и горите разноски по делото за настоящата
съдебна инстанция в размер на 100 лева (сто лева).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок, от съобщаването му.
СЪДИЯ: