Решение по дело №50/2019 на Административен съд - Кюстендил

                                                                  Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е № 245

                                                            гр.Кюстендил, 22.10.2019год.

                                                               В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

                 Административен съд - в публичното съдебно заседание на двадесет и четвърти септември през две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                                                 

                                                   АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ: ГАЛИНА  СТОЙЧЕВА

 

при участието на секретаря  Лидия Стоилова, като  разгледа докладваното от съдията   адм. дело № 50 по описа за 2019год.,  за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Производството по делото е образувано по жалба на Община Кюстендил, представлявана от кметаП.Г.Пчрез пълномощника  адв. Ана Велкова, против Решение № РД-02-36-45/11.01.2019г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия  орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на Община Кюстендил  е определена  финансова корекция в размер на 11 760,00лв. – 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.001-0042-C01 от 09.01.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.4 и т.5 от АПК. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ. Твърденията са, че общината като възложител, притежава оперативна самостоятелност да определи изискванията спрямо участниците в процедурата като съобрази предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а показателите в методиката за оценяване  са формулирани ясно и точно, с конкретна относителна тежест при образуване на крайната оценка. Прави се искане за отмяна на административния акт. Изложените в жалбата съображения се поддържат в съдебно заседание от юк П. и юк Ш.. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

                 Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия  орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез пълномощника си старши юрисконсулт Ц.В.,  изразява писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на изискванията за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че община Кюстендил като възложител е допуснала нередности по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и Съвета и на чл.70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ, като е предвидила изискване към участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници в нарушение на чл. 2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП; че е одобрила методика  с неясни критерии за оценяване, която допуска субективна преценка на предложенията в нарушение на чл.2, ал.1 вр. с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 - т.3 от ЗОП   и  чл.33, ал.1 от ППЗОП. Прави  се искане за отхвърляне на оспорването.  

                 Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните,  приема за установено следното:

                 Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, представлявано от Д.П.Н.– ръководител на УО на ОПРР, в качеството на Управляващ орган и Община Кюстендил, представлявана от кмета Петър Георгиев Паунов,  в качеството на     бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по  Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ № BG16RFOP001-5.001-0042-C01 от 09.01.2018г. Съобразно чл.2.1 от договора, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 515 000,00лв. по ОПРР, приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.001-0042-C01  „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0042 „Подобряване на социалната инфраструктура в Община Кюстендил – гарант за устойчив модел за деинституционализация“. Срокът на изпълнение на договора е 24 месеца, включително за изготвяне на окончателен отчет и представяне на искане за окончателно плащане, и започва да тече от датата на неговото подписване.

В Общите условия към договора, раздел XVIII „Нередности“ е посочено, че в случай, че УО на ОПРР, при спазване на задълженията си по чл.122, §2 от Регламент 1303/2013г., установи нередност по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, се прилага реда, установен в Глава пета, Раздел III от ЗУСЕСИФ.

Във връзка с изпълнението на проектното предложение, с Решение № 12/26.03.2018 г. на Кмета на Община Кюстендил, е открита обществена поръчка от вида „публично състезание" по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР, по обособени позиции", както следва:

Обособена позиция 1- Изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години.

Обособена  позиция  2 - Основен ремонт и преустройство на сграда за детско заведение  в  Дневен център за деца с увреждания с включени дейности от ЦСРИ.

Обособена позиция 3 - Основен ремонт и преустройство на еднофамилна жилищна сграда в наблюдавано жилище за младежи от 18-21 г.

Видно от одобрената документация във връзка с обособена позиция 1 „Изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години“, в предмета на същата са включени следните дейности: разработване на технически проект по части съгласно одобрено задание за проектиране; изпълнение на СМР в съответствие с изготвения проект и количествено-стойностни сметки по части; упражняване на авторски надзор и изготвяне на екзекутивна документация за строежа след изпълнение на предмета на поръчката при необходимост, а критерият за възлагане е икономически най-изгодната оферта, определена при съотношение качество/цена както следва: показател Техническо предложение с тежест 60%, от които подпоказател „Организация за изпълнение на инвестиционното проектиране“ с тежест 20% и подпоказател „Методология за изпълнение на строителството“ с тежест 40 %,  и  показател „Цена“  с  тежест 40%.

В Раздел III 1.3. „Технически и професионални възможност“, б. „Б“ е предвидено изискване за всяко от обособените позиции участникът да разполага с ръководен състав от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани с изпълнението на обществената поръчка, както следва: за изпълнение на проектирането - проектанти с пълна проектантска правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, или аналогична, съгласно законодателството на държавата, в която е установен.

Обявлението за обществената поръчка е изпратено и публикувано в РОП под № 00426-2018-0004. Поръчката не е публикувана в ОВ на ЕС.  

Възложителят е одобрил документацията във връзка с обявената обществена поръчка, част от която са Указания за подготовка на офертата и Методика за оценяване. В Раздел III „Изисквания към участниците в процедурата“ в т.3.3., е заложено изискване: ръководен състав от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани с изпълнението на обществената поръчка, както следва: за изпълнение на проектирането - проектанти с пълна проектантска правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, или аналогична, съгласно законодателството на държавата, в която е установен по части, съгласно техническото задание по обособената позиция. В Указанията е посочено  също, че едно техническо лице може да съвмести повече от една част при положение, че притежава съответната правоспособност, а в Техническото задание е указано, че сградата - предмет на изграждане е пета категория.

В Указанията за подготовка на офертата, възложителят е утвърдил Методика, която предвижда следното: Всички оферти, които отговарят на обявените от Възложителя условия и бъдат допуснати до разглеждане, ще бъдат оценявани по критерий за възлагане -„оптимално съотношение качество/цена ; Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получена от всяка оферта „Комплексна оценка"(КО); Максималният брой точки, които участник може да получи е 100 точки; Участникът с най-висок  резултат КО се класира на първо място; Класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка на участника по методиката, която се формира като сбор от получените точки по отделните показатели за оценка; Показателите, по които ще се определи икономически най-изгодната оферта и тежестта на всеки един от тях в комплексната оценка на офертата са както следва:  Т- Техническо предложение - 60 точки и  П - Ценово предложение - 40 точки; Формулата, по която се изчислява комплексната оценка на всеки участник е: КО /Комплексна оценка/ = (Т(Т1+Т2)) + П, като показател Т - Техническо предложение представлява сбор от присъдените точки по всеки показател и се прави по следната методика: Т1 - Организация за изпълнение на инвестиционното проектиране - 20 точки, Т2 - Методология за изпълнение на строителството - 40 точки; Скалата за оценка на Показател Т1 е тристепенна - 10, 15 и 20 точки, в съответствие с последователността и взаимната обвързаност на предлаганите дейности в офертата, съгласно изискванията на Възложителя, както следва: с 10 точки се оценява техническо предложение, което отговаря на следните критерии: за всяка от дейностите при изготвяне на инвестиционния проект е показано разпределението на проектанти  на ниво отделна задача и са предложени мерки за вътрешен контрол на работата на екипа от
проектанти, с които да се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката ; с  15 точки се  оценява техническо  предложение,   което съдържа  всички изброени критерии за 10 точки, както и следния допълнителен критерии: за всяка отделна задача са посочени необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението и проектанти; с 20 точки  се  оценява техническо предложение,   което съдържа  всички изброени критерии  за 15 точки, както и следните допълнителни критерии:  всяка мярка е съпроводена с посочване на съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както  и конкретните  задължения  на тези лица за изпълнение на мярката, посочени   са очаквани резултати върху качеството за изпълнение на
предвидените дейности от прилагането на конкретната мярка.

Скалата за оценка на Показател Т2 „Методология за изпълнение на строителството“  е четиристепенна - 10, 20, 30 и 40 точки, както следва: с 10 точки се оценява техническо предложение, което отговаря на следните критерии: участникът е представил методология за изпълнение на поръчката, която съдържа    минимално    поставените    от Възложителя    изисквания,  посочени в документацията и техническата   спецификация, отговаряща на   действащото законодателство, на съществуващите технически   изисквания   и   стандарти   и съобразена с предмета на поръчката; с 20  точки се  оценява  техническо  предложение,   което  съдържа всички изброени критерии за 10 точки, както и следните допълнителни критерии: представените дейности от етапите на изпълнение на СМР - подготовка
на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на
обекта в тяхната технологична последователност са обезпечени с необходимите
технически и човешки ресурси; представено е взаимодействието на         заинтересованите страни в етапа на подготовка на строителство и доставка на материали, строителство и въвеждане на обекта в експлоатация; с 30 точки се оценява техническо предложение, което съдържа критерия за 20 точки, както и следния допълнителен критерии: ясно е описана системата за управление на качеството и на връзката
между системата за управление на качеството и управлението на строителните
работи; с 40 точки се оценява техническо предложение, което съдържа критериите за 30 точки, както и следните допълнителни критерии: подробно   са   описани   мерките   за   опазването на   околната   среда   и осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд;  предложени са мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия
на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на
околната среда в прогреса на изпълнение на строителството.

Видно от представените доказателства,  в  процедурата за обществена поръчка  е  заявил  участие само един кандидат „Строителна фирма – Рила“ ЕООД и същият е обявен за изпълнител с  решение № 17/11.05.2018г. на възложителя. С изпълнителя  е  сключен  договор № ВG16RFОР001-5.001-0042-С01-S-02 от 29.05.2018г., който е с предмет дейността от проектното предложение „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР, по обособени позиции" по проект „Подобряване на социалната инфраструктура в Община Кюстендил - гарант за устойчив модел за деинституционализация" по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020",  по Обособена позиция 1 – „Изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години“ ,  а стойността на договора е  196 000,00 лв. без ДДС.

Проведената  процедура за обществена поръчка, преди верификация по договор №  BG16RFOP001-5.001-0042-C01 с бенефициент Община Кюстендил, е обект на предварителен контрол от МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“. Във връзка с извършения предварителен контрол е съставен контролен лист – приложение 9-10Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-202, съдържащ констатирани нарушения. Последният е изпратен с писмо № ЮЗ-0370/19.11.2018г.  на началника  на отдел „ЮЗР“ при МРРБ, ГД “СППРР“  на началника на отдел „КОПН“ и входиран с № 99-00-6-1366/19.11.2018г.  Установени са нередности по

отношение Раздел IІІ „Изисквания към участниците“ в т.3.3 от документацията относно минимално заложено ниво за доказване на съответствие с оглед изискването проектантите на съответните части да притежават „пълна проектантска правоспособност, съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от ЗКАИИП или аналогична, съгласно законодателството на държавата, в която е установен“ и по отношение методиката за оценка на офертите и съдържащите се в нея критерии за оценка.

Във връзка с горните констатации, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под №706 от Регистъра на сигналите за нередности в УО и е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. На  осн. чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,  УО изпраща писмо изх. № 99-00-6-1366-1/ 06.12.2018г.  до  Община Кюстендил, с което я информира за констатирани нередности при възлагане на обществената поръчка с предмет  „Инженеринг - проектиране,  авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР, по обособени позиции" , за обособена позиция 1 - „Изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години“, във изпълнението на която е  сключен договор  № ВG16RFОР001-5.001-0042-С01-S-02 от 29.05.2018г. със „Строителна фирма – Рила“ ЕООД.

Писмото на УО е съобщено на бенефициента, видно от известие за доставяне, получено на  07.12.2018г. В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ са депозирани  писмени възражения с писмо изх. № 04-14-25/14.12.2018г. на кмета на Община Кюстендил.

Следва постановяване на оспореното Решение № РД-02-36-45/11.01.2019г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия  орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.

С решението,  на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, §2 във вр. с чл.2, §15 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 във вр. с чл.160 от Регламент 1046/2018г. на ЕП и Съвета във  вр. със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководителят на УО приключва сигнал за нередност с рег. № 706 и определя  на  Община Кюстендил  финансова корекция в размер на 11 760,00лв. – 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.001-0042-C01 от 09.01.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“.

Решението на УО е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП и Регламент /ЕС, Евратом/ № 1046/2018 на Европейския парламент и Съвета, при възлагане на обществената поръчка с предмет  „Инженеринг - проектиране,  авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР, по обособени позиции", за обособена позиция 1 - „Изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години“,  за изпълнението на която е  сключен договор  № ВG16RFОР001-5.001-0042-С01-S-02 от 29.05.2018г. със „Строителна фирма – Рила“ ЕООД, квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ, както следва: 

На първо място УС приема, че  с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил неправомерни и непропорционални изисквания към участниците в процедурата, с което е нарушил разпоредбите на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП. Горната констатация е във връзка със  условието по т.3.3,  Раздел III „Изисквания към участниците в процедурата“ от Указания за подготовка на офертата, съобразно което се изисква участникът да разполага с ръководен състав от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани с изпълнението на обществената поръчка, както следва: за изпълнение на проектирането - проектанти с пълна проектантска правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, или аналогична, съгласно законодателството на държавата, в която е установен. УО анализира разпоредбите на  чл. 230, ал. 1 и ал.2  от ЗУТ и на чл.7, ал. 3, т. 2, б. „а“ и б. „в“   от ЗКАИИП, според които  лицата,   които   притежават   ограничена   проектантска правоспособност могат да  предоставят услуги  по инвестиционно проектиране, като архитектите – могат да изработват проекти по част „Архитектура“  за строежите от пета и шеста категория, а инженерите – могат да изработват проекти за строежите от пета и шеста категория.   Цитирана е и  Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, която в чл.3, ал.5 предвижда, че проектантите с ограничена   проектантска правоспособност имат право да изработват самостоятелно проекти за обекти от пета и шеста категория.  С оглед на визираната правна уредба, УО приема, че възложителят е  поставил изисквания към персонала на изпълнителя, които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката; че не е поставил участниците при равни условия, като е ограничил възможностите  за участие в процедурата на участници, които притежават ограничена проектантска правоспособност. Констатира се нарушение на чл.59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, както и на забраната  по чл.2, ал.2 от ЗОП — при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.  Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на неправомерни и непропорционални изисквания, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което квалифицира  допуснатото нарушение като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2, във връзка с чл, 59, ал. 2 от ЗОП и  нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при  неспазване  принципите  на ЗОП  и  чрез  въвеждане на неправомерни и непропорционални изисквания  е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно  до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което представлява негативен финансов ефект за национални и на общностния бюджет.  Констатираната нередност е квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ, съотв. по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие " от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършванена   финансови   корекции,   и   процентните   показатели   за   определяне   размера   на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,  представляващи  основания за  извършване  на финансови  корекции,  и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции повреда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. При определяне размера на финансова  корекция, УО е съобразил тежестта на нарушението като е приел за неоправдана  финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от стойността на договора, тъй като същата би била  завишена спрямо допуснатата нередност. Преценено е, че потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с обявения критерий;  че е постъпила  една оферта, от което следва,че процедурата е проведена при липса конкуренция; че няма отстранен участник на база обявения критерий и че липсва трансграничен ефект.

На второ място УО приема, че  с одобрената документация за обществената поръчка, част от която е Методиката за оценяване на предложенията,  възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателите, като утвърдената методика за оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя „Техническо предложение“, който е с тежест в общата оценка от 60%,  с което са нарушени разпоредбите на  чл.2, ал.1 вр. с чл. 70, ал.5 и   ал. 7, т.1-3  от ЗОП, във връзка с чл.33, ал.1 от ППЗОП.  Анализирани са подробно елементите, формиращи  показателя „Техническо предложение“, като е преценено, че  методиката за оценка по  Подпоказател Т1 „Организация за изпълнение на инвестиционното проектиране" допуска субективно оценяване, предвид липсата на ясни и точни критерии, което води до неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП, като има и потенциален разубеждаващ ефект, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Прието е, че съгласно изискванията на възложителя, скалата за оценка по подпоказател Т1 е тристепенна - 10, 15 и 20 точки, в съответствие с последователността и взаимната обвързаност на предлаганите дейности в офертата, но липсват  ясни критерий за прилагане на тристепенната скала за оценка, което е пречка да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Сочи се, че липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика.

Аналогични са констатациите и по отношение на подпоказателя Т2 - „Методология за изпълнение на строителството", при който скалата за оценка е четиристепенна - 10, 20, 30 и 40 точки, в съответствие с последователността и взаимната обвързаност на предлаганите дейности в офертата, съгласно изискванията на възложителя. Прието е, че приложимостта на скалата за оценяване не е обвързана с ясни насоки, поради което оценителната комисия би могла произволно и субективно да извършва оценка на предложенията, както и че потенциалните участници  не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им  и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на максималния брой точки е различно за всеки от тях.

Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, които са довели до необосновано класиране на участниците в процедурата, поради което квалифицира  допуснатото нарушение като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушена е конкретна  нормативна  разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1 от ЗОП  във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП  и нарушението има финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е допуснал незаконосъобразна методика, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, т.е. ограничил е конкуренцията, с което са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Констатираната нередност е квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие " от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на   финансови   корекции,   и   процентните   показатели   за   определяне   размера   на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.  При определяне размера на финансова  корекция, УО е съобразил тежестта на нарушението по идентичен начин както при първото  нарушение, като е приел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № ВG16RFОР001-5.001-0042-С01-S-02 от 29.05.2018 г. с изпълнител „ Строителна фирма Рила“ ЕООД.

    Решението на УО е съобщено на бенефициера  Община Кюстендил на 15.01.2019г., видно от обратна разписка на  л.125 от делото, а жалбата е подадена на 29.01.2019г., т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК.

Към  административната преписка е приложена заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството,  с която  на основание чл.25,   ал.4   от ЗА,   чл.5,   ал.4  и   чл.5,    ал.1, т.10   от   УП   на     МРРБ, чл.9,  ал.5 от ЗУСЕСИФ    и  чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС,   издателят  на оспореното решение е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. с възложени функции да издава ИАА по ЗУСЕСИФ. 

По делото е приложена на диск цялата документация по обществената поръчка, съдържаща одобрената документация и условията за участие, вкл. изискванията към кандидатите и критериите за оценка на офертите, както и сключения договор с изпълнител „Строителна фирма Рила“ ЕООД. Съдържанието на документацията в относимата част  е отразено коректно в описателната част на оспореното решение.

От приетата по делото съдебно-техническа експертиза на вещите лица  арх. А.А.А.  и  инж. В.К.Ц. се потвърждава извода на органа относно категорията на строежа - пета категория по чл.10, ал.1, т.4, б.“а“ от Наредба №1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Вещите лица сочат, че само проектантите с пълна проектантска правоспособност имат право да договарят участие в инженеринг /проектиране и строителство/, поради което правят извод, че поставеното от възложителя условие е законово обусловено. По отношение на Методиката вещите лица намират, че като цяло изложението на участника по техническите критерии представлява техническа характеристика на същия, позволяваща преценка на знанията, уменията и опита му. Според  експертите  Методиката е ясна и разбираема за технически лица с опит в инженеринга и им дава възможност подробно да посочат своите качества, които ще представляват предмет на оценка.

Заключението на вещите лица съдът намира за обективно и достоверно, но приема констатациите единствено в частта за категорията строежа. Останалите изводи на вещите лица са правни, поради което съдът не ги обсъжда.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.

                 Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:

       Жалбата е процесуално допустима - подадена  е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд,  в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ .

                 Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

     В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

    Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ.  Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С  представената заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020г.  и  издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.

  При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства  и  разпоредителна част.

  Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на бенефициера да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото на органа  с  изх. № 99-00-6-1366-1/ 06.12.2018г.  е поставило начало на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката.  В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражения с  писмо изх. № 04-14-25/14.12.2018г. на кмета на Община Кюстендил.

Оспореното решение е съответно на материалния закон.

С решението на УО на ОПРР 2014-2020г., е определена финансова корекция на бенефициера Община Кюстендил на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма  въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. От анализа на приложимото национално  право, както и съобразно разпоредбата  на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013,  се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.  Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ по т.9 и т.10 са включени неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, които водят до налагане на корекция от 25%, която може да бъде намалена на 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Нормата на чл.7 от Наредбата в съответствие с чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, не позволява натрупване на финансови корекции, а определяне на най-високия приложим процент. Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за дейност услуги по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП  / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ/.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Кюстендил има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ №1303/2013г. тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че  е провела открита процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет строителство по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмездна финансова помощ.  Нормата на чл.195 от ЗОП определя като приложими общите правила за критериите за подбор и за възлагане на поръчките по чл.59 и чл.70 от ЗОП.

Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушенията на ЗОП, т.е. на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Изводите на съда по спорните въпроси са следните:

По първото нарушение:

Обществената поръчка е с предмет инженеринг, т.е. проектиране и изпълнение на дейности по СМР /строителство/. Обектът е изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години. Нормата на чл.59, ал.1 от ЗОП дава право на възложителят да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността за упражняване на професионална дейност /т.1/, икономическото и финансовото състояние /т.2/ и техническите и професионалните способности /т.3/. Правилото на чл.59, ал.2 от ЗОП ограничава възложителят до използване на критерии за подбор спрямо кандидатите, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В обявената от общината поръчка,  т.3.3 на Раздел III „Изисквания към участниците в процедурата“ от Указания за подготовка на офертата,  е предвидено изискване за изпълнение на проектирането участникът да разполага с проектанти с пълна проектантска правоспособност  съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или аналогична, съгласно законодателството на държавата, в която е установен по части съгласно техническото задание.  Нормата на чл.230, ал.1 от ЗУТ  е  обща  и  препраща  към  правилата за вида  проектантска правоспособност  в  ЗКАИИП.  В чл.7, ал.3, т.2, б.“а“ и б.“в“ от ЗКАИИП се съдържа обхват на ограничена проектантска правоспособност, включващ предоставяне на услуги по инвестиционно проектиране на обекти от пета и шеста категория. Обектът по обществената поръчка е от пета категория. Изложеното обоснова извод за нарушаване на правилото по чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като възложителят е въвел завишени критерии за подбор на участниците в поръчката, които не са необходими за нейното изпълнение. Поръчката не включва изискването по чл.7, ал.7 от ЗКАИИП към проектантите за самостоятелно договаряне участието им в инженеринга на строежа и за упражняване на контрол по изпълнение на техните проекти. Следователно, с посоченото завишено изискване към кандидатите в частта професионални способности на ръководения от тях състав от технически правоспособни лица, ангажирани с изпълнението на обществената поръчка е налице коментираната в решението на УО нередност по неправомерен критерий, който нарушава принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП. Налице е непропорционално изискване, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници.

По второто нарушение:

Утвърдените от възложителят критерии за възлагане на поръчката се включват в правилото по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“ посредством формиране на комплексна оценка /КО/ с максимален брой точки 100. Възложителят е приел, че класирането на офертите се извършва в зависимост от  комплексната оценка на участника по Методика, която представлява сбор от точки по отделни показатели. Показателите са два: Т – Техническо предложение с 60 максимален брой точки и П – Ценово предложение с 40 максимален брой точки. В показателя Т- Техническо предложение  са включени два  подпоказателя: Т1 – Организация за изпълнение на инвестиционното проектиране  с 20 точки и Т2 – Методология за изпълнение на строителството с 40 точки. Във всеки от подпоказателите са определени минимални изисквания, оценявани с по 10 точки, които се надграждат с допълнителни изисквания. Скалата по Т1 е тристепенна – 10, 15 и 20 точки, а по Т2 е четиристепенна – 10, 20, 30 и 40 точки. На оценка подлежат предложенията, които отговарят на минималните изисквания за съдържанието на отделните части от офертата. При сравнителният анализ на всеки от критериите по Т1 е видно, че оценявано с по-голям брой точки е предложението на участник, в което организацията на работа е разписана по-подробно и детайлно на ниво отделна задача в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания.  В минималните изисквания участникът следва да посочи разпределението на дейностите и отговорностите между екипа и начина на вътрешен контрол, а в останалите изисквания има раздробяване на дейностите по отделни задачи със задълженията и отговорностите на служителите и прогнозата за качество на тяхното изпълнение.  Следователно, става дума за описание на организацията на работния процес и на екипа по изпълнение на услугата, като по-голям брой точки ще получи по-подробното описание на посочените обстоятелства. По този начин комисията на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите с оглед  пълнотата  и  начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите по инвестиционното проектиране  в  нарушение  на  забраната по чл.33, ал.1 от ППЗОП. Показателят по чл.70, ал.4, т.2 от ЗОП в случая не е част от критерия по чл.70, ал.1, т.3 от ЗОП, а единствен такъв.

 При сравнителният анализ на всеки от критериите по Т2 е видно, че в същите липсват точни и конкретни указания относно изискванията за присъждане на определен брой точки без възможност за обективна оценка, като същевременно в техническото задание от проектната документация, част III „Изисквания при изпълнение на строителството“ детайлно са разписани задълженията и отговорностите на изпълнителя в процеса на изпълнение на строителството /части: изисквания за качество и работа, опазване на околната среда и безопасни условия на труд и др/. При това положение не е ясно, ако участник не предложи оферта с предимствата по  подпоказател Т2, дали същият следва да бъде отстранен, защото не е спазили изискванията на техническото задание, или да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Изложеното води до извод за незаконосъобразно утвърдена Методика за оценяване на офертите при превес в комплексната оценка на техническо предложение спрямо ценовото предложение в съотношение 60 към 40, която техническа част нарушава начина на определяне на оценката по чл.70, ал.7, т.2  и т.3, б.“б“ от ЗОП и на забраната по чл.33, ал.1 от ППЗОП. Прилагайки незаконосъобразна Методика, възложителят е ограничил конкуренцията и е създал предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на средствата от ЕСИФ.

С оглед на изложеното съдът приема за безспорно доказани, визираните нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител, т.е. налице е и втория елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г.  Извършените нарушенията са квалифицирани правилно от органа като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ  и  т.9 вр. с т.10  от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

За гореописаните констатирани от УО и възприети от съда нарушения по т.9 вр. с т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства- допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за  всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая  неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка,  намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултата за възложителя и бюджета. Следва, че доказаните по делото нарушения биха могли да имат финансово отражение, т.к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.   

Съгласно правилото по чл.72, ал.4 вр. с ал.3 от ЗУСЕСИФ  и чл. 7 от Наредбата, е определена една финансова корекция за констатираните нередности, а размерът на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията не би могло да бъде определено количествено и да бъда остойностено. Както се посочи по-горе, по делото не се спори  относно законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 5% от стойността на допустимите разходи по договора съгласно посоченото Приложение към Наредбата, който процент е минималния такъв.

С оглед на изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен акт, а подадената жалба  - за неоснователна и я отхвърля.

Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.

На основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК във вр. с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски в размер на 200лв. за юрисконсултско възнаграждение.

             Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд

 

Р     Е    Ш    И:

 

 

 

 

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването с жалбата на Община Кюстендил, ЕИК *********, пл. „Велбъжд“ №1,  против Решение № РД-02-36-45/11.01.2019г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия  орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на Община Кюстендил  е определена  финансова корекция в размер на 11 760,00лв. – 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.001-0042-C01 от 09.01.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“.

ОСЪЖДА Община Кюстендил, ЕИК *********, пл. „Велбъжд“ №1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, деловодни разноски в размер на 200,00лв. за юрисконсултско възнаграждение.

          Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

          Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

 

                                 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: