ОПРЕДЕЛЕНИЕ
град Велико Търново, 26.07.2016 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Велико Търново, ХІ-ти състав, в закрито съдебно заседание на двадесет и шести юли две хиляди и шестнадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДИАНКА ДАБКОВА
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 483 по описа на Административен съд – Велико Търново за 2016 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.
Образувано по жалба, подадена от името на Община Добрич, действаща в качеството на бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ № DIR-5112122-С011 по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“/ОПОС/, съфинансирана от Европейски фонодове за проект DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“
Оспорва се Писмо
изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г./,
касаещо уведомление за приключване на окончателно искане за средства,
подписано от Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“/ГД „ОПОС“/, в качеството
ѝ на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2007–2013 г.“ /УО на ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите –
гр. София.
Изрично
е уточнено, че Писмото се обжалва само в ЧАСТТА, в която:
1.не са верифицирани разходи в размер на 142 140,00лв. по Договор №
ДР-42/11.03.2014г.;
2. не са верифицирани разходи в размер на 180 420,00лв. по Договор №
ДР-218/02.12.2014г.;
3. прихваната е нередност ОПОС/16/РР/280 по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с
изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“ – в размер на 3 890 123,33лв.;
4. прихваната е нередност ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г. с
изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“ – в размер на 179 668,50лв.;
5. размерът на верифицираната от УО на ОПОС
сума за сметка на собствения принос е намалена с 32 242,07лв. и се коригира от
1 490 553,69лв. на 1 458 311,62лв.
6. бенефициентът следва да възстанови по сметка на ОПОС 2007-2013г. сумата от
1 422 718,49лв., ведно с натрупаната до момента лихва.
Със съображения за незаконосъобразност на
акта, оспорващият иска от съда да отмени оспореното
писмо, което според него представлява ИАА. При това, иска да бъде спряно изпълнението на същото на основание чл.166, ал.2 от АПК, а
настоящото да бъде присъединено към производството
по адм.дело № 348/2016г. по описа на АСВТ.
От ответника по жалбата е постъпила административната преписка, придружена със становище, че образуваното тълкувателно дело № 8/2015г. на ВАС е с предмет, който го определя като преюдициално за настоящия спор. В тази връзка е направено искане за спиране на делото до произнасянето на ОСС на ВАС.
Съдът като взе предвид становищата на страните и доказателствата по представената преписка, намери за установено от фактическа страна следното:
1.За
правната природа на оспореното писмо:
Между общината като бенефициент и ръководителя на УО на ОПОС 2007-2013г. е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/. Оспореното Писмо е издадено при действието на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015г./, но касае отношения по Договор, сключен на 17.07.2012г., т.е. по време на програмния период 2007 - 2013 г. Според §8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г., а съгласно § 10, ал.1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ административната процедура следва да бъде довършена по досегашния ред.
Съгласно чл.70 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. държавите членки на ЕС са длъжни да разследват нарушения при разходването на средствата от фондовете на ЕС и да налагат финансови корекции, като за това са приложими процесуалните правила, предвидени в националния закон. Така с Постановление № 134 на МС от 5.07.2010 г. е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци"/Методологията/.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в чл. 13 от Методологията. В случай че отхвърли искането на бенефициента да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер, договарящият орган пристъпва към налагане на финансова корекция. Съгласно ал.4 на чл.13 от Методологията, когато органът по ал. 1, т. 1 извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата.
От фактическа страна се установи, че на 18.12.2012г. между общината като бенефициент и УО ОПОС е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ, по който са извършени авансови плащания. Под № 15 е подадено искане за окончателно плащане за същия проект. С процесното Писмо УО уведомява общината за неверифицираните суми по разходите, за установени нередности, които са прихванати, за намаляване на сумата на собствения принос и за задължението му да възстанови посочените конкретно суми по сметка на ОПОС в двуседмичен срок. Писмото е издадено от УО на ОПОС, във вр. § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С него на практика органът отказва да признае разход на общината, във връзка с предмета на ДБФП като прави имплицитно изявление за финансова корекция по смисъла на чл. 13 от Методологията и отправя покана за доброволно изпълнение на задължението за възстановяване на конкретно посочените в него суми, съгласно ал.4 от с.р. на Методологията. Налице са реквизитите на поканата, посочени в чл.13, ал.5 от Методологията. От съдържанието на атакуваното писмо се налага извода, че в случая се касае за покана за доброволно изпълнение, изпратена до бенефициента по см. на чл. 13, ал.4 от Методологията, в резултат на предприети незабавни действия за събиране на суми, подлежащи на възстановяване, в хипотезата на извършена финансова корекция след изплащане на безвъзмездна финансова помощ.
По принцип поканата за доброволно изпълнение не представлява акт на органа по изпълнението, а уведомление за предстоящи действия във връзка с принудително изпълнение на влязъл в сила ИАА. Не създава задължение за адресата да извърши действия по изпълнение на евентуално влезлия в сила акт, а също така не представлява постановление или действие на органа по изпълнение, не е властническо волеизявление на административен орган и има само уведомителен характер. Поради което, с нея по принцип не се накърняват права или се създават задължения за адресата. В конкретния случай обаче, е приложима дерогацията, предвидена в чл. 13, ал.4 от Методологията. Именно в тази хипотеза поканата за доброволно изпълнение имплицитно съдържа в себе си окончателното волеизявление на УО за отхвърляне на възражението срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер, респективно-волята за налагане на корекция. Именно поради това, този акт пряко рефлектира върху правната сфера на бенефициента/така по адм.дело № 3968/2016 г. на ВАС/.
Като подведе така установените факти към приложимия закон, описващ участниците в процеса и техните права и задължения, съдът намери, че е приключена порцедурата по налагане на финансова корекция. При това, оспореното Писмо има качествата на ИАА по смисъла на чл.21 от АПК, който е годен предмета на съдебен контрол. Това е окончателният акт, който създава задължения на бенефициента, които утежняват неговата правна сфера. За този извод съдът се позова на представената АП по настоящото дело и данни от ДС на АСВТ по адм.д. № 348/20156г. Органът, направил волеизявлението, разполага по отношение на бенефициента с цитираните по-горе властнически правомощия, разписани в закона. Изявленията, направени с конкретното писмо са насочени непосредствено към упражняване на тези правомощия. Писмото съдържа властническо волеизявление, скрепено с възможността за държавна принуда, което едностранно поражда промени в правната сфера на Община Добрич. Налице е разпоредителна част, която сочи неверифицираните разходи и сумите по прихванатите нередности, като задължава бенефициента да възстанови доброволно сумите в двуседмичен срок от получаване на писмото. Поради това, изводът на съда е, че оспореното Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. представлява краен акт в процедурата/а не просто част от същата/ по налагане на финансови корекции, приключваща по реда на чл.13, ал.4 от цитираната Методология.
В непосредствена връзка с изложеното, като провери редовността и допустимостта на оспорването, съдът приема, че е сезиран с редовна и допустима жалба.
2. За
присъединяването на делото към адм.д. № 348/2016г. на
АСВТ:
Във връзка с изложените мотиви относно правната природа на оспореното писмо, съдът прие, че приложеното в АП уведомление за предварително приключване на финансова корекция/Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г./, което е свързано със същия ДБФП и проект е част от процедурата по налагане на финансова корекция, а не окончателния ИАА, съгласно чл.21, ал.5 от АПК и чл. 27, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. За оспорването на същото Писмо е образувано адм.дело № 348/20156г. по описа на АСВТ. Двете дела обаче по изложените по-горе съображения не се намират във връзка на преюдициалност/а в друг вид фактическа и правна връзка/, поради което не следва да се спира настоящото до приключване на твърдяното обуславящо производство. Предмет на обжалване по двете производства са различни АА на УО на ОПОС, поради което не са налице предпоставките на чл.162 от АПК за присъединяване на настоящото производство към дело 348/2016г. за съвместно разглеждане и постановяване на общо решение. При наличните данни и като съобрази, че обединяването на дела се извършва по съображения за целесъобразност, настоящият състав реши да остави това искане без уважение.
3. За
спиране на изпълнението на оспорения ИАА:
Искането за спиране на предварителното изпълнение на оспореното писмо, допуснато по силата на закона/чл.27, ал.2 от ЗУСЕСИФ/, съдът намери за допустимо. Доколкото производството по жалбата е допустимо и висящо, а в специалния закон не съществува забрана за съда да се произнесе по такова искане. Същото настоящият състав прие за неоснователно. Искането е заявено бланкетно, с мотиви че от изпълнението ще последват значителни и трудно поправими финансови вреди за общината. В такова производство в тежест на страната, която претендира спиране на изпълнението е да посочи вредите по види и размер като ги индивидуализира и приложи доказателства за това.
Съгласно чл. 27, ал. 2 от действащият към датата на подаване на жалбата и искането за спиране на изпълнението на оспорения акт ЗУСЕСИФ, оспорването на индивидуалните административни актове и на административните договори не спира тяхното изпълнение, т.е. предварителното изпълнение на оспорения административен акт е допуснато от закона. Това предполага, че според законодателя предпоставките на чл. 60, ал. 1 от АПК са осъществени и е налице особено важен държавен и обществен интерес, който да бъде защитен.
Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 4 от АПК, във връзка с ал. 2 от с.р. това предварително изпълнение може да бъде спряно по искане на оспорващия, ако то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда. Следователно основание за спиране на изпълнението е възможността от настъпването на значителна или трудно поправима вреда. Тя може да бъде както имуществена - загуба или пропусната полза, така и неимуществена. Настъпването й следва да е достатъчно вероятно. Във всички случаи следва да се установи приоритет на вредите за оспорващия пред презюмираните съгласно чл. 60, ал. 1 интереси, защитени с допуснатото предварително изпълнение. Съдът намира, че тези условия нито са заявени, нито са доказани в настоящето производство. Нито са посочени и доказани вредите/като види и размер/, които ще понесе жалбоподателя, нито са ангажирани доказателства за техния интензитет.
Доколкото е наложена финансова корекция, може само да се предполага, че се претендират имуществени вреди в размер на самата корекция. За да се прецени, че вредите са значителни съдът следва да разполага с доказателства, освен за размер на очакваните разходи по повод предварителното изпълнение на акта и с такива за финансовите и имуществени възможности на жалбоподателя. Защото сами по себе си разходи на висока абсолютна стойност може да са незначителни за общината с оглед приходите й. Освен това, настоящият състав приема, че в производството нито се твърди, нито се представят убедителни доказателства за настъпване на неблагоприятни имуществени последици на адресата на административния акт, които могат да бъдат квалифицирани и като трудно поправими вреди в смисъла, вложен от законодателя. Трудно поправима вреда е тази, която не може да бъде репарирана по обезщетителен ред, каквито в случая нито се твърди, нито се доказва да има. Всеки административен акт с утежняващи адресата си последици води до неблагоприятен резултат за имущественото му състояние, но това не означава, че те са трудно поправими. Поради тези причини не е и ясно дали спирането на изпълнението на порцесния АА ще защити интереси, които са съизмерими/противопоставими на обществения интерес, който се защитава с оспорения акт.
По тези мотиви, съдът намери искането за спиране на изпълнението на оспорения акт за немотивирано и недоказано, което налага отхвърлянето му като неоснователно.
4. По искането за спиране на производството до постановяване на решение по тълк. дело № 8/2015г. по описа на ВАС:
Налице е трайна, противоречива практика на съдилищата, за уеднаквяването на която е образувано тълк. дело № 8/2015 г. по описа на ВАС за разрешаване ан следните въпроси:
1. Подлежат ли на контрол за законосъобразност от административния съд актовете на Управляващия орган за налагане на финансова корекция или отказ за верифициране на суми по договори за безвъзмездна финансова помощ в изпълнение на оперативните програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд?
2. Действат ли управляващите органи в хипотезата на обвързана компетентност при изпълнението на препоръки от страна на одитиращия орган по смисъла на чл. 62 от Регламент (ЕО) 1083/2006 и на сертифициращия орган по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕО) 1083/2006 или разполагат с оперативна самостоятелност.
Посоченото дело е образувано на 25.11.2015 г., насрочено за 27.09.2016г.
Предвид горното, обуславящият спорен въпрос е този за родовата подсъдност на делото. Цитираното тълкувателно дело е преюдициално спрямо настоящето, доколкото изхода от тълкувателното дело определя компетентността на настоящия съд да разгледа настоящия спор. Тази фактическа и правна връзка налага спирането на настоящето дело до приключването на тълкувателното. В тази връзка, съдът счита за неприложимо ТР № 8/2013 от 07.05.2014 г. по тълкувателно дело № 8/2013 г. на Общото събрание на Гражданска и Търговска колегия на ВКС. Същото предвижда, че образувано тълкувателно дело пред ВКС по обуславящ правен въпрос производството по висящо дело може да се спира само в касационната инстанция на основание чл. 292 ГПК. Защото посоченото решение касае само граждански дела, а спорът в случая е именно за характера на делото, което е изпратено на този съд.
Воден от горните мотиви, на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на оспорващата община Добрич настоящото адм.дело № 483/2016г. да бъде присъединено към адм.дело № 348/2016г. по описа на АСВТ за съвместно разглеждане и постановяване на общо решение по тях.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ, на основание чл. 166, ал. 3 и 4 от АПК, Искането на оспорващата община Добрич да бъде спряно предварителното изпълнение, допуснато по силата на закона, на оспорения акт - Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на УО на ОПОС 2007-2013г.
СПИРА производството по адм. дело № 483/2016 г. по описа на АСВТ до приключване на производството по тълкувателно дело № 8/2015 г. на ВАС.
ВЪЗЛАГА на деловодителя на състава ДА ПРИЛОЖИ служебно заверен препис от деловодната система на съда на Определение от 10.06.2016г., постановено по адм.д. № 348/2016г. по описа на ВТАС, с което производството е спряно, както и копие на писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г.
Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.
Определението да се съобщи на Община Добрич и на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“ към МОСВ – гр. София, чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: