Р Е Ш Е Н И Е
№ 67
гр. Габрово, 14.06.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на шестнадесети май две хиляди и деветнадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 3 по описа за 2019 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и е образувано по жалба на „*****“ ЕООД – гр. Пловдив против Заповед № 583 от 26.11.2018 година на Кмета на Община Трявна.
В жалбата се твърди, че оспорената заповед е издадена при
липса на мотиви и в частност на фактически основания, обосноваващи незаконност
на описаните СМР, в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗУТ и
подзаконовите актове по прилагането му, в нарушение на
административнопроизводствените правила, като не са спазени и основни принципи
в административния процес. В жалбата се оспорват констатациите от заповедта,
като се твърди, че не е налице незаконно строителство, а оспорващото дружество
не е осъществило каквото и да било строителство в обекта; евентуални промени в
одобрения проект от 2007 година биха попаднали в приложното поле на чл. 151 от ЗУТ в редакцията му към 2007 година. Прави се искане за отмяна на оспорената
заповед и се претендира присъждане на направените по делото разноски.
В открито съдебно заседание
оспорващото дружество се представлява от надлежно упълномощен процесуален
представител - адвокат, поддържа се жалбата, както и искането по същество за
отмяна на оспорената заповед, съображения за което са развити в депозирана по
делото писмена защита /л. 239-241/.
Ответната страна – Кмет на Община
Трявна се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат,
оспорва се жалбата, по същество се прави искане за отхвърляне на оспорването по
съображения, развити в депозирана по делото писмена защита /л. 244-246/.
Претендира се присъждане на направените по делото разноски и се прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако оспорващата страна
претендира такова и то е в размер по-висок от 600 лева /молба на л. 233-234/.
Жалбата е допустима, като подадена
в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу акт, подлежащ на пряк
съдебен контрол.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, включително тези в административната преписка, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Административното производство е започнало във връзка с жалба от физическо лице, препратена по компетентност от Столична община /л. 59-60/, за извършване на незаконно строителство в хотел „*****“ – гр. Трявна, и писмо от РСПБЗН – Трявна с искане за информация относно законността на извършваните в посочения хотел строително-ремонтни работи /л. 81/.
Назначена със Заповед № 398 от 08.08.2018 година на Кмета на Община Трявна /л. 66/ комисия, след извършен оглед на място и проверка на наличната документация, е съставила Протокол от 16.08.2018 година /л. 63-65/, според констатациите в който в посочения хотел са извършени строителни дейности по отношение на съществуваща тераса – бирария – направа на нова дървена скатна покривна конструкция на бирарията и изграждане на помещения от итонг /пристройка, за санитарни възли/, които дейности според комисията са извършени в нарушение на чл. 148 от ЗУТ, като се прави предложение за съставяне на констативен акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ.
Съставен е Констативен акт № 2 от 03.09.2018 година /л. 49-51/, според отразеното в който е констатирана подмяна на дървена скатна покривна конструкция над съществуваща тераса – бирария, като терасата е оградена и в груб строеж са изградени помещения от итонг /по данни на присъстващи представители на собственика – за санитарни възли/. Направено е описание на пристройката като дебелина на зида и размери, като е посочено, че площта, подлежаща на премахване, е 15 кв.м. По отношение на навеса над бирарията е констатирана подмяна на всички греди и дървени конструктивни елементи с нови, както и увеличаване височината на покривната конструкция. Посочената площ на навеса, подлежащ на премахване, е 48.60 кв.м. Строежът е квалифициран като такъв от ІV категория съгласно чл. 137 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 година на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Като установени нарушения в протокола е посочено, че изпълненият строеж „Надземна пристройка от итонг в източната част на хотел „*****“ и навес над тераса – бирария“ е изпълнен без одобрен проект и без издадено разрешение за строеж, като са нарушени разпоредбите на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Посочено е и това, че на „*****“ АД е издадено разрешение за строеж № 33 от 25.04.2007 година за „Подземна и надземна пристройка към хотел „*****“ за конферентна зала и временен търговски обект – Бирария“ въз основа на одобрен на 25.04.2007 година технически проект; няма издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация по посоченото разрешение за строеж. За възложител и строител на констатирания строеж е посочено дружеството „*****“ ЕООД. В констативния акт се съдържа и окомерна скица на разположението на строежа в имота.
Видно от разписка на л. 52 от делото, констативният акт е връчен на 18.09.2018 година на К.З.В..
След опити констативният протокол да бъде връчен на дружеството-жалбоподател чрез управителя му /л. 43-44; 39-41/ уведомление и екземпляр от процесния констативен акт са залепени на табло в общинската администрация и на входната врата на хотел „*****“ в гр. Трявна /л. 35-37/, за което е съставен констативен протокол от 05.10.2018 година /л. 38/.
Основавайки се на констатациите в гореописания протокол и при липса на постъпило в законоустановения срок възражение, административният орган е издал оспорената заповед /л. 15-16/, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредил премахването на установения незаконен строеж „Надземна пристройка от итонг в източната част на хотел „*****““, извършен без одобрени инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж, като е определен срок за премахване 3 месеца от влизане в сила на заповедта.
Заповедта е връчена срещу подпис на А.В.– управител на „*****“ ЕООД – гр. Пловдив на 04.12.2018 година /л. 10/ и по предприето в срок оспорване на заповедта /пощенски плик на л. 8 от делото/ е образувано настоящото съдебно производство.
Настоящият съдебен състав намира, че основният спорен въпрос по делото се свежда до правната квалификация на извършените строителни работи в надземната пристройка на хотела и правните последици от това - дали и доколко изпълненото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, законът изисква ли в случая одобряване на инвестиционни проекти и/или издаване на разрешение за строеж, респ. подлежи ли на премахване по реда и на основание чл. 225а от ЗУТ като незаконен строеж при липсата на изискуеми строителни книжа.
Видно от Постановление за възлагане на недвижим имот от 26.10.2016 година /л. 54-55/, дружеството-жалбоподател в настоящото производство е собственик на процесния хотел „*****“ в гр. Трявна и този факт не е спорен между страните.
Видно от приетите като доказателства по делото Разрешение за строеж № 33 от 25.04.2007 година, издадено от Главен архитект на Община Трявна, и одобрените инвестиционни проекти /л. 101-219/, на предходен собственик на хотела в лицето на „*****“ АД – гр. Пловдив е разрешено строителството на „Подземна и надземна пристройка към хотел „*****“ за конферентна зала и временен търговски обект – бирария“. Според разрешеното строителство, описано в обяснителна записка /л. 127/, бирарията в надземната пристройка ще представлява временна покрита с дървена конструкция тераса с 26 места, бар-бюфет с бар-плот, двугнездна мивка с течаща топла и студена вода, кафемашина, рукванд за напитки и стълба за връзка към съществуващия лоби-бар на хотела; персоналът и клиентите ще ползват съответните санитарни помещения /WC за персонал и за посетители/ на лоби-бара.
Според показанията на разпитания в съдебно заседание на 16.05.2019 година свидетел И. К. /л. 236-238/, същият в неуточнен период между 2005 и 2007 година е извършвал строителни дейности в процесния хотел, включително преградни стени за санитарен възел – на това място трябвало да има бар, но в процеса на работа се установило, че е по-подходящо да има санитарен възел – иначе трябвало да се ползва този на долния етажа, което представлявало неудобство за клиентите. Свидетелят заявява, че не е виждал скица или други документи, било му казано и показано на кое място трябва да изгради преградните стени.
По делото е изслушана съдебно-техническа експертиза, заключението по която не е оспорено от страните и е прието като доказателство по делото, а съдът го намира за обективно и компетентно изготвено, поради което го кредитира с доверие. Според така приетото заключение /л. 227-231/, изпълненото строителство по отношение на временния търговски обект – бирария не е в съответствие с одобрените проекти, като отклоненията са: обектът не е покрита тераса с дървени колони, а сграда с ограждащи зидове и остъкляване, променено е мястото на входа, не е изпълнен бар-плотът, изградени са санитарни възли. Вещото лице е констатирало, че няма завишение във височините на покрива спрямо одобрения проект, като обяснява разликата между измереното при изготвяне на заключението и измереното при съставяне на констативния акт с разлика в котата, от която става измерването – на терена или на партерния етаж, като в ниската част височината е с 20 см по-ниска от предвидената /3.35 срещу 3.55 м/, а във високата част няма разлика между измереното и проекта – 4.40 м. В заключение вещото лице сочи, че намиращата се на място дървена покривна конструкция е в съответствие с предвидената такава по одобрения проект, като отклонението се изразява в това, че тя не служи за покрив над тераса върху дървени колони, а представлява покрив на сграда. Според вещото лице изградените зидове от итонг попадат в рамките на обема, предвиден в одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж № 33 от 25.04.2007 година, като не засягат конструкцията на сградата /хотел/, тъй като са изградени в едноетажна пристройка – бирария, находяща се източно от сградата на хотела, а не в обема на последния, поради което нямат връзка с конструкцията на сградата на хотела; обособените помещения за санитарни възли са функционално свързани с търговската зала на бирарията, а тя е свързана с партерния етаж на хотела, където е бар-плотът, обслужващ както новопредвидената бирария в пристройката, така и съществуващият лоби-бар в хотела. При изслушването в съдебно заседание вещото лице заявява, че по време на строителството е възможна промяна при почти всеки строеж, но това следва да стане по реда, предвиден в закона, като в процесния случай липсва искане за изменение на проекта по отношение на описаното в оспорената заповед строителство.
Констативният акт по своето предназначение слага началото на административното производство и установява вида и характера на извършеното строителство. Дали това строителство представлява незаконен строеж, правните и фактически основания за премахването му се посочват в акта по чл. 225а от ЗУТ.
От доказателствата по делото и заключението на приетата съдебно-техническа експертиза е установено, че е издадено Разрешение за строеж № 33 от 25.04.2007 година от Главен архитект на Община Трявна като са одобрени и инвестиционни проекти /л. 101-219/ за изграждане на „Подземна и надземна пристройка към хотел „*****“ за конферентна зала и временен търговски обект – бирария“. По-горе в настоящото решение е описано какво е следвало да представлява бирарията и какво е установило вещото лице при извършения оглед на място.
Видно от съставения Констативен акт № 2 от 03.09.2018 година /л. 49-51/, длъжностното лице по ЗУТ при Община Трявна е констатирало строеж „Надземна пристройка от итонг в източната част на хотел „*****“ и навес над тераса – бирария“ с описани в акта параметри и разположение. Строежът е определен като незаконен, тъй като е изпълнен без одобрен проект и без издадено разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Оспорената заповед е издадена въз основа на гореописания констативен акт и на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, визиращи компетентност на кмета на общината, съответно на упълномощено от него длъжностно лице, да издаде заповед за премахване на строеж от четвърта до шеста категория, който е незаконен като извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж.
При така установените факти настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
Проверката на съда за законосъобразност на акта по чл. 168 във връзка с чл. 146 от АПК е обусловена от фактическите и правни основания, изложени в него. В конкретния случай фактическите обстоятелства и правната квалификация в заповедта определят строежа като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Данните по делото сочат, че е налице одобрен проект и издадено разрешение за строеж за надземна пристройка, която обаче в частта на предвидената бирария е изпълнена с отклонения от одобрените проекти, което от своя страна обоснова правен извод, различен от направения от административния орган, а именно, че констатираното строителство не е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а евентуално би могъл да бъде квалифициран като такъв по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, в която хипотеза попадат строежите, извършени при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 от ЗУТ, но преценка за наличието на отклонения и тяхното квалифициране като съществени или не в заповедта, както и в цялата административна преписка, липсва. Ако административният орган беше изследвал обстойно издадените строителни книжа и беше преценил обхвата на разрешеното с тях пристрояване, щеше да установи, че констатираното строителство, определено като пристройка от итонг с 15 кв.м. подлежаща на премахване площ, попада в обема на разрешеното строителство, като последното е извършено при установените по делото /от писмените доказателства и от заключението на вещото лице/ отклонения от ободрените проекти.
При тези данни съдът намира, че е допуснато съществено нарушение на правилото на чл. 35 АПК, което задължава административният орган да издаде акта си след установяване на всички факти и обстоятелства от значение за случая.
В горния смисъл е Решение № 14752 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6586/2017 г., II отд.; Решение № 12838 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5805/2016 г., II отд.; Решение № 2385 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9521/2018 г., II отд.; Решение № 9143 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3948/2018 г., II отд.; Решение № 5274 от 23.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14530/2017 г., II отд. и др.
В процесната заповед, както и в цялата административна преписка по издаването ѝ, не е посочено време на извършване на твърдяното незаконно строителство. В настоящото производство се събраха данни, че строителство в процесния хотел е извършвано в периода 2005-2007 година, като конкретното строителство - предмет на оспорената заповед най-вероятно е било извършено след издаване на Разрешение за строеж № 33 от 25.04.2007 година от Главен архитект на Община Трявна, към който момент оспорващото дружество не е било собственик на хотела, като не е имало и каквото и да било друго качество по отношение на имота и извършваните в него строителни дейности. Издаването на акта срещу лице, за което не е установено да е извършител и/или собственик на строежа, противоречи на материалноправната разпоредба на чл. 225а, ал. 5 ЗУТ, установяваща задължението за премахване на незаконен строеж първо на извършителя му. В този смисъл е Решение № 14104 от 26.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9631/2014 г., II отд.; Решение № 14851 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2722/2017 г., II отд. и др.
С оглед пълнота на изложението следва да се отбележи, предвид предполагаемото време на извършване на строителството – след издаване на Разрешение за строеж № 33 от 25.04.2007 година от Главен архитект на Община Трявна, въпросът за търпимост на строежа е ирелевантен за настоящото производство предвид посочените дати в § 16 от ПР на ЗУТ, § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че Заповед № 583 от 26.11.2018 година на Кмета на Община Трявна е издадена от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ и факта, че административното производство е започнало след влизане в сила на посочената разпоредба – след 26.11.2012 година, в изискуемата от закона писмена форма, но в противоречие с материалноправните разпоредби, както и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което налага отмяната ѝ.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на оспорващата страна, ответната страна следва да бъде осъдена да заплати на оспорващото дружество извършените от същото разноски по делото в размер на 350 /триста и петдесет/ лева – 50 /петдесет/ лева дължима и платена държавна такса /л. 86/ и 300 /триста/ лева депозит за вещо лице /л. 224/.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № 583 от 26.11.2018 година на Кмета на Община
Трявна.
ОСЪЖДА Община Трявна да заплати на „*****“ ЕООД – гр. Пловдив с ЕИК ******* сумата
от 350 /триста и петдесет/ лева, представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на оспорване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: