№...............
…………………..., гр. Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, VІІ касационен състав, в открито съдебно
заседание, проведено на двадесет и девети октомври през две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
СТОЯН КОЛЕВ
като разгледа докладваното от съдия Т. Димитрова КАНД № 2005/2020 г. на
АдмС - Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, вр. чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по касационна жалба на
Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) гр. София, подадена чрез гл.
юриск. А. Т., срещу Решение № 1143 от 31.07.2020 г. по АНД № 2130/2020 г. на
Районен съд – Варна (ВРС), с което е отменено Наказателно постановление (НП) №
11-01-6582019 от 18.03.2020 г. на Директора на АДФИ за налагане на Г.Л.К. на административно
наказание "глоба" в размер на 833,10 лева.
С жалбата се настоява, че
решението на ВРС е постановено при допуснато нарушение на закона, поради което
се прави искане същото да бъде отменено и да бъде потвърдено НП. Според
касатора, противно на направения от ВРС извод за маловажност на случая, в конкретния
казус не са налице основания за приложение на чл. 28 от ЗАНН. Изтъква се, че само
по себе си обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път не може да
доведе до прилагането на чл. 28 от ЗАНН, а и наказващият орган го е съобразил,
на основание чл. 27 от ЗАНН, при определяне размера на наказанието. На следващо
място се сочи, че доколкото процесното административно нарушение е формално, то
незначителността или липсата на вреди не могат да обосноват маловажност на
случая. Касаторът се позовава на установеното при проверката, че от същата
фирма за предходната година са извършени доставки на хранителни продукти на
обща стойност 74 526,75 лв. (62 105,63 лв. без ДДС), а през 2018 г.
са доставени хранителни продукти за 83 309,90 лв.(69 424,92 лв. без ДДС),
като сочи, че тези доставки на хранителни продукти следва да са обект на
обществена поръчка по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при възлагането на които,
съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, ДВ, бр.
13/16.02.2016 г.) следва да се приложи реда за възлагане чрез събиране на
оферти с обява или покана до определи лица, доколкото доставките са на стойност
от 30 000 лв. до 70 000 лв. без ДДС. Касаторът се позовава и на
разпоредбата на чл. 21, ал. 8 от ЗОП във връзка с определянето на прогнозната
стойност на доставките. Обръща се
внимание, че наказаното лице като възложител на обществени поръчки е нарушил едни
от основните принципи, залегнали в чл. 2 от ЗОП – свободната конкуренция и
публичност и прозрачност при възлагането на обществените поръчки. Претендира се
и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В хода по същество на делото,
процесуалният представител на касатора поддържа доводите, изложени в жалбата и
направените искания.
Ответникът – Г.Л.К., чрез адв. Д.С., в хода на делото
поддържа становище за неоснователност на жалбата и прави искане за оставяне в
сила на решението на ВРС като правилно и законосъобразност, като претендира присъждане
на разноски. Изтъква се, че размерът на средствата, полагаеми се на работещите
да нощни дежурства и при вредни условия е нормативно определен в Наредбата за
безопасни условия на труд, а и в случая не са доставени хранителни продукти.
Според ответника става въпрос за социална придобивка за работещите в лечебното
заведение, поради което не е приложен ЗОП.
Участващият по делото прокурор дава заключение за основателност
на жалбата. Сочи се, че прилагайки разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН ВРС няма
изложени конкретни мотиви и е в нарушение на закона. Пледира се за отмяна на решението на ВРС и за потвърждаване на НП.
Касационната жалба е редовна и допустима - подадена е от страна, участвала
във въззивното съдебно производство, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.
Административният съд, съобразявайки
посочените в жалбата касационни основания, изразените становища на страните,
мотивите на съдебния акт и фактите, установяващите се от събраните по делото
доказателства, приема от фактическа и правна страна следното:
Производството пред ВРС е образувано по
жалба на Г.Л.К., ЕГН **********, против НП № 11-01-658 2019 от 18.03.2020 г. на
Директора на АДФИ, с което на К. е наложено административно наказание
"глоба" в размер на 833,10 лв., на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП, в ред. ДВ, бр. 102 от 22.12.2017
г., за извършено нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. с чл.
186 от ЗОП.
ВРС приема от фактическа страна, че описаната
такава в НП се установява от събраните по делото доказателства. Наказаното лице
като управител на Специализирана болница за активно лечение на онкологични
заболявания (СБАЛОЗ) „Д-р М.М. – Варна“ ЕООД, на 05.01.2018 г., чрез
подписване/утвърждаване на заявка № 13 за поемане на задължения в размер на
5 091,74 лв. е възложил обществена поръчка за доставка на хранителни
продукти на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, без да приложи реда по
Глава двадесет и шеста от ЗОП, като за 2018 г. са отчетени разходи за храна в
размер на 83 309,90 лв. (69 424,92 лв. без ДДС), а за 2017 г. –
74 526,75 лв. (62 105,63 лв. без ДДС), които разходи са по фактури,
издадени от „ЦБА“ АД, без да има сключен договор.
ВРС приема, че при съставяне на акта за
установяване на административното нарушение (АУАН) и при издаване на НП са
спазени всички срокове, процедури и реквизити, предвидени в ЗАНН, а
проверяващите обективно и пълно са изяснили фактическата обстановка във връзка
с твърдяното за извършено административно нарушение, като правилна е и правната
квалификация по ЗОП.
За да отмени издаденото НП, ВРС приема, че
случаят е маловажен. Въззивният съд сочи следните доводи по отношение на така
приетото от него: От деянието не са настъпили вредни последици за фиска, не е
нарушена целесъобразността при разходване на публични средства, доколкото
разходването на този размер публични средства е нормативно определен и не се
заплащат допълнително средства за извършваната услуга. Касае се за първо
нарушение, като извършителят е изградил критично отношение към стореното.
Липсват каквито и да е било данни, сочещи на завишена степен на обществена
опасност на нарушението или нарушителя. Безспорно е налице неизпълнение на
задължението на въззивника да приложи реда за възлагане чрез събиране на
оферти, но предвид посочените по-горе констатации, ВРС приема нарушението като
такова с изключително ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обичайните случаи от този вид и в този смисъл е налице хипотезата на „маловажен
случай“.
ВРС приема за неоснователно твърдението на
наказаното лице, че са изпълнени изискванията на закона, като посочва, че по
безспорен начин е установено, че при подписване/утвърждаване на заявка № 13 за
поемане на задължения е била възложена обществена поръчка за доставка на
хранителни продукти на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП без да е приложен
редът за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица. За неоснователно е прието и възражението на наказаното лице за
непосочване на нарушената норма предвид неописването от кой закон са цифрово изписаните
норми, като според ВРС при проверка на съдържанието на АУАН и на НП не се
констатира да са допуснати съществени нарушения, като в АУАН и в НП се съдържа
изрично посочване на ЗОП.
Решението на въззивния съд е неправилно и незаконосъобразно като
постановено при допуснато съществено нарушение на процесуални правила и при
неправилно приложение на материалния закон. Налице са касационни основания за
отмяната му съгласно чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК.
ВРС не е изследвал обективно, всестранно и
пълно всички обстоятелства по делото, не е извършил правилна преценка на
релевантните по делото факти, които неправилно са изведени от всички относими
доказателства (разгледани поотделно и в тяхната съвкупност) и неправилно е
отнесъл фактите към правото.
С основание касаторът и прокурорът
настояват, че изложените от въззивния съд мотиви не обосновават извод за
квалифициране на процесното деяние като „маловажен случай“ по чл. 28 от ЗАНН.
Нарушението по чл. 256, ал. 1 от ЗОП в
редакция, действаща за 2017 г. и 2018 г. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от
15.04.2016 г., се изразява във възлагане от възложител, на поръчката при
по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност.
Деянието е формално, без видим вредоносен
резултат, поради което ненастъпването на вредни последици само по себе си не
обосновава извод за по-ниска степен на обществена опасност на конкретното
нарушение. Целта на регламентацията на правоотношенията по ЗОП е да се определят
условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки
или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел
осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и на средствата
на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона (чл. 1,
ал. 1 от ЗОП). Съгласно чл.
2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с
произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и
прозрачност.
Обстоятелството, че размерът на процесните
по делото разходвани публични средства е „нормативно определен“, както сочи ВРС
(въпреки, че следва да се има предвид нормата на чл. 5 от Наредба № 11 от 21.12.2005
г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или
добавки към нея, определя единствено минималните стойности на полагащите се
храни и добавки), неправилно е прието, че не се нарушава целесъобразността при
разходването на процесните средства. Разходваните средства се явяват в
несъответствие с всички принципи, произтичащи от европейското и от националното
право. Ако е надлежно проведена обществена поръчка и надлежно е разходването на
паричните средства, предназначени за осигуряване на безплатна храна и/или добавка към нея, биха били съобразени изискуемите
публичност и прозрачност, пропорционалност и равнопоставеност и свободна
конкуренция, осигуряващи максимална защита на обществения интерес и интереса на
служителите на лечебното заведение.
С основание касаторът изтъква, че фактът, че това е
първо нарушение не е от значение за преценката за обществената опасност на
нарушението, а и този факт е съобразен при определяне размера на наказанието.
Необосновано е посоченото от ВРС, че извършителят е
изградил критично отношение към стореното. Не е ясно въз основа на кои
установени от съда факти е извлечен този извод. Настоящата инстанция намира, че
не е налице и индиция за изградено критично отношение от страна на наказаното
лице към извършеното от него деяние.
За преценката за обществената опасност на деянието е
от значение наличието на данни, сочещи на по-ниска степен на обществена
опасност, доколкото наличието на обществена опасност в степен да се обяви
дадено деяние за наказуемо е обусловена от обстоятелството, че законодателят е
квалифицирал деянието като административно нарушение. В този смисъл, е без
значение посоченото от ВРС като мотив за определяне на деянието като маловажен
случай, че липсват каквито и да е данни, сочещи на завишена степен на
обществена опасност на нарушението или нарушителя.
Настоящата инстанция не намира, че фактите, които се
установяват по делото сочат, че описаното в НП нарушение е с по-ниска степен на
обществена опасност, обосноваваща приложението на чл. 28 от ЗАНН.
Извън
горното, следва да се посочи следното:
Преценката дали случаят е маловажен се предхожда от
преценката за наличие на съставомерност на конкретно деяние и за
законосъобразно ангажиране на отговорността на наказаното лице, като се отнасят
конкретните изяснени и установени факти към правото, а ВРС не е изяснил
надлежно релевантните факти по спора и не е изложил мотиви защо приема за
неоснователни част от възраженията на наказаното лице, с което е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, довело и до неправилно
приложение на материалния закон.
При наличие на изложен довод във
въззивната жалба, че в случая не става въпрос за доставка на храна от „ЦБА“ АД
на СБАЛОЗ, а извършваната от „ЦБА“ АД дейност е услуга на СБАЛОЗ в качеството й
на работодател, доколкото получавайки сумата и разпределяйки я по
индивидуалните карти на всеки служител по заповедта на въззивника, „ЦБА“ АД не
доставя на СБАЛОЗ хранителни продукти, ВРС не е изложил никакви мотиви защо
възприема възражението за неоснователно. По своята същност възражението на
наказаното лице е, че в случая не става въпрос за непроведена обществена
поръчка за доставка на храна, т.е. оспорва се дадената от наказващия орган
квалификация на предмета на поръчката.
Същевременно, както ВРС, така и
административнонаказващият орган не са изяснили твърдяното от наказаното лице
във възражението му срещу АУАН и във въззивната жалба, че в Колективния трудов
договор за изпълнението на Наредба 11 е прието и разписано да се предоставят
парични средства за хранителни продукти, което пък е и в противоречие с
посоченото основание във фактурите, издадени от „ЦБА“ АД – „хранителни
продукти“.
Следва да се има предвид, че съгласно Наредба № 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за
осигуряване на безплатна храна и/или добавка към нея, издадена по законовата делегация
на чл. 285, ал. 2 КТ и съгласно даденото Указание № УП-25-3 от 31.08.2006 г. за прилагането й, издадено съвместно от двамата
министри, издали Наредба № 11 е посочено, че при изпълнение на задължението си за
осигуряване на безплатна храна, работодателят може да предостави както храна,
така и пари, купони (талони) за храна и ваучери за
хранене.
В случая не е ясно твърдението на
наказаното лице, което позовавайки се на колективния трудов договор сочи, че е
задължено да предоставя парични средства за хранителни продукти, същевременно
се установява, че не са изплащани такива парични средства на служителите на
СБАЛОЗ, а са превеждани ежемесечно суми на „ЦБА“ АД, които били разпределяни по
индивидуалните клиентски карти на служителите на лечебното заведение.
Изложеното налага да се направи извод за
това правилно ли е вменено на въззивника нарушението във връзка с възлагането
на процесната обществена поръчка, с определен от наказващия орган предмет –
доставка на хранителни продукти, както и ако обществената поръчка е с друг
предмет, това представлява ли основание за отмяна на НП, доколкото
административнонаказателната разпоредба сочи и доставки на услуги, и доставки
на стоки.
Към административната преписка е приложена
само Справка относно отчетените през 2018 г. разходи за болнично хранене и за
безплатна храна на персонала на СБАЛОЗ. В справката е посочено, че видът на
проведената процедура по отношение фактурираните разходи към „ЦБА“ АД за 2018
г. е „чл. 13, ал. 1, т. 10 от ЗОП“, а в графата „№ и дата на решението за
откриване на процедурата“ е посочено директно възлагане с вписана „забележка“
„Наредба вредни условия на труд“. Липсват доказателства за разходите за
безплатна храна на персонала на СБАЛОЗ за 2017 г., а наказващият орган се
позовава освен на отчетени разходи за храна за 2018 г. в размер на
83 309,90 лв. (69 424,92 лв. без ДДС) и на отчетените разходи за
храна за 2017 г. – 74 526,75 лв. (62 105,63 лв. без ДДС), които
разходи са по фактури, издадени от „ЦБА“ АД, без да има сключен договор.
Същевременно в утвърдения на 18.12.2017 г.
от управителя на СБАЛОЗ График за възлагане на обществени поръчки в лечебното
заведение за 2018 г. е предвидена обществена поръчка с предмет „Доставка на
готова храна по диети за пациентите и храна за служителите, отговаряща на
изискванията на Наредба 11 от 21.12.2005 г. за нуждите на „СБАЛОЗ д-р М.М. –
Варна“ ЕООД по обособени позиции, като вида на поръчката е „събиране на оферти
с обява“, с прогнозна стойност на поръчката – 49 028 лв., с прогнозен
месец на обявяване на поръчката – април 2018 г. и срок за сключване на договора
– юли 2018 г., с едногодишен срок на договора, като в графата „Бележки“ е
посочено, че „Сключеният договор изтича на 11.07.2018 г.“ Така посоченото в
утвърдения от наказаното лице график сочи на наличие на договор с „ЦБА“ АД,
който факт следва да се изясни.
След изясняване наличието на конкретни
договорни отношения между лечебното заведение и „ЦБА“ АД, следва да се
изследват и направените разходи от лечебното заведение към „ЦБА“ АД през 2017
г. и да се установи кога точно е надхвърлена сумата от 30 000 лв.,
доколкото именно това е прагът по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, изискващ
провеждането на обществена поръчка по посочения в НП ред, а и да се прецени
правилно ли е определена датата на нарушението – 05.01.2018 г. и
законосъобразно ли е определен размерът на глобата, който наказващият орган е
определил въз основа на извършените разходи през 2018 г.
Изложените от ВРС мотиви за съставомерност
на процесното деяние следва да се приравнят на липсващи такива, доколкото
възпроизвеждането на фактическата обстановка, визирана в НП, и посочването на
бланкетни общоважащи мотиви по отношение съобразяването с
административнопроизводствените правила, не покрива стандартите за мотивираност
на съдебния акт. Липсата на мотиви представлява съществено нарушение на
процесуалните правила и основание за отмяна на съдебния акт - по аргумент от
чл. 348, ал. 1, т. 2, във вр. с ал. 3, т. 2 от НПК. Неизясняването от съда на
фактите, релевантните за преценката дали законосъобразно е ангажирана
отговорността на наказаното лице, представлява пък неправилно приложение на
закона, което е също касационно основание за отмяна на съдебния акт – чл. 348,
ал. 1, т. 1, във вр. с ал. 2 от НПК.
Следва да се отмени решението на ВРС и да
се върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, при съобразяване на
изложените в настоящото решение указания по тълкуването и прилагането на
закона, което изисква нови фактически установявания, забранени за касационната
инстанция, както и събирането на доказателства за факти, релевантни за
правилната преценка дали НП е законосъобразно.
При извършената служебна проверка на
валидността, допустимостта и съответствието на съдебното решение с материалния закон, съобразно
изискванията на чл. 218, ал. 2 от АПК, не се
констатират други пороци.
По направените искания за присъждане на разноски
следва да се произнесе ВРС при повторното разглеждане на делото.
Съдът, на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 1143 от 31.07.2020
г., постановено по АНД № 2130/2020 г. на Районен съд – Варна.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ВРС, при съобразяване на
дадените с настоящото решение указания по тълкуването и прилагането на закона.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.