РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1247
гр.Пловдив, 10. 06. 2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Пловдив, V-ти
състав, в открито заседание на 15,05,2019 година, в състав :
Административен съдия : Стоил
Ботев
с
участието на секретаря В. К. , като разгледа докладваното от съдията адм. Дело № 1050/2019г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр.
с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Жалбоподателят
– Община Асеновград, с Булстат ***, гр.***представлявана от д-р Е.К.– кмет на
община Асеновград обжалва Решение №
РД-02-36-401/25.03.2019 г. за определяне на финансова корекция – 5 %, в
размер на 594,00 лв. с ДДС, издадено от Заместник-министър и Ръководител на УО
на ОПРР по проведена от Община Асеновград обществена поръчка с предмет: “Избор
на консултант за упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по
проект “Градска среда – благоустрояване на открити публични пространства в
гр.Асеновград” на Община Асеновград по проект “Избор на консултант за
упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект “Градска среда
– благоустрояване на открити публични пространства в гр.Асеновград” на Община
Асеновград по ОП “Региони в растеж” 2014 -2020 г.
Твърди се, че процесното
решение е неправилно, незаконосъобразно и издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Претендират се и съдебни
разноски.
Ответникът – Зам. Министъра на регионалното
развитие и благоустройството в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, чрез
ст.юрк. Л.Любенов, в представената писмена защита /л.214/,
оспорва жалбата като неоснователна и претендира юрисконсултско
възнаграждение.
С обжалваното решение /л.16/
ръководителят на Управляващия орган наложил финансова корекция на жалбоподателя
5 %, в размер на 594,00 лв. с ДДС.
С призовка /л.210/ е била задължена
ответната страна да представи цялата преписка по издаване на решение от
25.03.2019 г. Призовката е получена на 19.04.2019 г. от Н-к отдел “Правен” при
ответника - Д.Г.. С писмо /л.121/ от 22.04.2019 г. МРРБ, съгласно указанията на
съда, изпращат административната преписка, ведно с пълномощно по делото на
л.123 до л.206.
За прецизност следва да се посочи, че
в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в
ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер"
(за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид
легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом)
№ 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2;
Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
След като прецени твърденията на
страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
От
МРРБ е получена административната преписка /л.121-205/ от която се
установява следната хронология на изготвените документи:
Община Асеновград е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер -
BG16RFOP001-1-025-0003-C01, като е провел процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: “Избор на консултант за упражняване на
строителен надзор при изпълнение на СМР по проект “Градска среда –
благоустрояване на открити публични пространства в гр.Асеновград” на Община Асеновград.
Процедурата е открита със Заповед №
А-1463 от дата 20.09.2017г. на зам. кмета на Община Асеновград, като
прогнозната стойност на поръчката е в размер на 20 000 лв. без ДДС. Обявлението
за разглежданата обществената поръчка е изпратено и публикувано в Регистъра за
обществени поръчки, администриран от Агенцията за обществени поръчки (АОП) .
Въз основа на обществената поръчка е сключен договор за възлагане на обществена
поръчка № BG16RFOP001-1.025-0003-C01-U-03 от 18.12.2017 г. с изпълнител „СТРОЙНОРМ”
ЕООД на стойност 9 900 лв. без ДДС (съответно 11 880 лв. с ДДС), предмет на
договора: „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект
“Градска среда – благоустрояване на открити публични пространства в
гр.Асеновград” на Община Асеновград по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020 г.”.
Във връзка с осъществен предварителен
контрол преди верификация върху проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка е подаден сигнал за нередност, регистриран под № 754 в
регистъра за сигнали и нередности на Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 -
2020. Въз основа на сигнала е образувана процедура по чл. 73 от Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ). С писмо изх. № 99-00-6-1469 (1) от 20.12.2018 г. УО на ОПРР е уведомил бенефициента Община Асеновград
, за стартиралата /л.160/ процедура и
съгласно чл. 73 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да направи своите
възражения и да представи доказателства. Община Асеновград се е възползвала от
тази възможност и в писмо, изх. № 04-00-548(1)/03.01.2019, възразява / л. 442/
срещу констатациите в сигнала за нередност и настоява за прекратяване на
процедурата за налагане на финансова корекция.
След като е разгледал и обсъдил
констатациите в подадения сигнал за нередност и направените от бенефициента
възражения, Ръководителят на УО е издал /л.170/ процесното
решение, с което приключва производството по сигнал с рег. № 754 с установяване
на следните нередности на бенефициента Община Асеновград:
1. Нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
пръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.)
наличие на ограничителни критерий: изискани доказателства на етап подаване на
оферта, за която е определена финансова корекция, на бенефициента - Община Асеновград
, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за възлагане на
обществена поръчка № ВG16RFOР001-1.025-003-С0-U-03 от 18.12.2017 г. с
изпълнител „****” ЕООД на стойност 9 900 лв. без ДДС (съответно 11 880 лв. с
ДДС), предмет на договора: „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на
СМР по проект “Градска среда – благоустрояване на открити публични пространства
в гр.Асеновград” на Община Асеновград по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020 г.”
(във връзка с нарушение на чл.67 ал.1 във връзка с чл. 195 ЗОП и чл. 2, ал. 1
т.2 от ЗОП както и чл. 2 ал. 2 от ЗОП).
2. Нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
пръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.)
наличие на ограничителни критерий за подбор: по отношение „Експерт – контрол по
качеството на материалите“, за която е определена финансова корекция, на
бенефициента - Община Асеновград, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор за възлагане на обществена поръчка №
ВG16RFOР001-1.025-003-С0-U-03 от 18.12.2017 г. с изпълнител „СТРОЙНОРМ” ЕООД на
стойност 9 900 лв. без ДДС (съответно 11 880 лв. с ДДС), предмет на договора:
„Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект “Градска
среда – благоустрояване на открити публични пространства в гр.Асеновград” на
Община Асеновград по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020 г.”. (във връзка с
нарушение на чл. 2 ал.1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП)
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и
като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК,
направи следните правни изводи:
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на
същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено
в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл.
последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира своите правомощия на
друго лице.
Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. /л. 124/ ет озащо съдът приема, че процесното
решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
На следващо място настоящият съдебен
състав, счита, че Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма
- чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията
на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведената обществена поръчка чрез открита процедура по
ЗОП за избор на консултант за упражняване на строителен надзор при изпълнение
на СМР с изпълнител „****” ЕООД на стойност 9 900 лв. без ДДС (съответно 11 880
лв. с ДДС), с предмет на договора „Упражняване на строителен надзор при
изпълнение на СМР по проект “Градска среда – благоустрояване на открити
публични пространства в гр.Асеновград” на Община Асеновград по ОП „Региони в
растеж” 2014 - 2020 г.” (във връзка с нарушение на чл.67 ал.1 във връзка с чл.
195 ЗОП и чл. 2, ал. 1 т.2 от ЗОП както и чл. 2 ал. 2 от ЗОП и във връзка с нарушение
на чл. 2 ал.1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП).
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020
г. реално приключва сигнал за нередност №754, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за
регионално развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
По отношение на процедурата, следва
да се отбележи, че законодателят е регламентирал специални правила за
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът е уведомил бенефициера за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване
на решението. Ето защо, съдът счита, че в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административно
производствените правила.
Относно съответствието на решението с
материалноправните разпоредби, съдът счита следното:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в
чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Асеновград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
(37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен
акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото което трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по
обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител
Община Асеновград .
Това нарушение, ако бъде доказано
като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е
цитирана от АО и относно наличието на незаконосъобразна методика.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Спорът в настоящото производство се
свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушение на ЗОП и оттам-правилно
ли е наложена финансовата корекция.
Съдът намира, че тези нарушения от
страна на бенифициера Община Асеновград са налице, като съображенията в
тая посока са следните:
В оспореното Решение са посочени следните нарушения на правилата на ЗОП:
- Ограничително изискване участниците да разполагат с инженерно-технически екип за
изпълнение на поръчката, който да включва експерт контрол на качеството на
материалите с висше образование строителен инженер или еквивалент.
Въведеното изискване е ограничително,
доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено
образование/професионална квалификация на разглеждания експерт:
Изискването за Експерт "Контрол
по качеството" – строителен инженер или еквивалентна професионална
квалификация е ограничило необосновано лица, които разполагат с експерти с
друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на
контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат, поради липса на установено
в закон изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на длъжност
– контрол по качество в строителството. Основателно УО се позовава на чл. 15,
ал. 1, т. 5 от ЗКС – курс за Контрол на качеството в строителството могат да
преминат не само строителни инженери, но и експерти с друг вид образователна
/професионална/ квалификация, които са придобили правоспособност за
осъществяване на контрол на качеството чрез преминато обучение. В случая са
въведени две условия кумулативно – висше образование с професионална
квалификация "строителен инженер или еквивалент" и наличие на
правоспособност за упражняване на съответната позиция, което изискване при
съпоставка с приложимите норми, се явява ограничително. Същото не е обосновано
с обем или сложност на обществената поръчка. В допълнение се отбелязва, че по
см. на чл. 15, ал. 1, т. 4 б. "Б" от Закона за камарата на
строителите /ЗКС/ и чл. 163, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/
строителят следва да има в състава си физически лица, наети по трудови
договори, притежаващи необходимата техническа правоспособност. Според чл. 163а
ал. 2 ЗУТ - "технически правоспособни лицата" са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект",
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и
строителство" и "Техника". Според правната регламентация,
селективното условие на възложителя - експертът "Контрол по
качеството" да е "строителен инженер", на практика пряко
изключва участието на другите технически правоспособни лица. Тоест, допуснато е
ограничение, което се явява необосновано, след като за доказването на
квалификацията за контрол върху качеството се изисква удостоверение/сертификат
за контрол върху качеството, който може да бъде притежаван от всяко технически
правоспособно лице. При липса на ограничения в нормативната уредба УО правилно
е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания необосновано
ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Ограничителните
изисквания обективно са нарушили конкуренцията, респект. са предпоставили
неподаване на икономически по-изгодни оферти и би довело до вреда на
националния или на бюджета на ЕС. Правната квалификация на нарушенията е точна.
Вярно е, че законодателно е
предвидена възможност в процедурите по обществени поръчки да се събират
доказателства за техническите възможности на кандидатите или участниците, която
възможност се ползва изцяло по преценка на възложителя при условията на
оперативна самостоятелност. От друга страна, когато възложителят приеме за
необходимо да изисква доказване на посочените обстоятелства, следва да се
съобрази с изискванията на съответните специални нормативни актове – приложими
според конкретиката на фактите. В случая не е
оспорено правото на оперативна самостоятелност на възложителя да определя
изискванията към участниците – това право е преценено при дължимо съобразяване
от страна на възложителя с нормативните изисквания и недопускане на
непропорционални изисквания. Свободната преценка на възложителя е в границите,
определени с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Тоест,
възложителят няма право да наруши установените забрани – "При възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. ".
При това положение действително
поставеното от възложителя изискване се явява ограничително и без основание
жалбоподателят поддържа, че изискването кореспондира със сложността на
възложените дейности. От една страна – не са индивидуализирани елементи от
обхвата на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно сложност, количество или обем на
обществената поръчка спрямо конкретния предмет на договорите, а от друга - след
като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от
други специалисти в областта на проектирането и строителството – изискването на
възложителя се явява ограничително и в нарушение на основните принципи на чл. 2
ЗОП за: равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност.
Следва извод за това, че въвеждането
на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП, е довело до пряко
ограничаване кръга на потенциалните участници. Констатираното нарушение от една
страна създава трудност за потенциалните участници да набавят персонал с
лимитативно определена квалификация, а от друга - ограничава дадената им
нормативна възможност да доказват квалификацията на правоспособните лица от
екипа им, чрез представяне на съответните регламентирани средства. Посоченото
създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. В конкретиката на фактите ограничение не е обосновано от
обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2,
ал. 2 ЗОП, която норма императивно въвежда забрана при възлагането на
обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Както бе посочено, оспорващата община не ангажира
доказателства относно доказване фактът, че предметът на конкретната обществена
поръчка налага поставянето на процесните
ограничителни критерии за подбор. Тоест, ограничението не е обосновано от
предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а общественият
интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагане на
установеното ограничение, вкл. и нейната стойност, защото не стойността, а
обема и вида на строителните дейности имат отношение към изискванията за
експертите.
Поддържаните от жалбоподателя доводи
за търсене на качествено изпълнение не могат да оправдаят провеждане на
обществената поръчка в противоречие с принципите за равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, недопускане
на дискриминация. Възможността евентуалните участници в процедурата да
преодолеят необосновано ограничителните критерии за подбор чрез капацитета на
трети лица, не изключва отговорността на възложителя за допуснатото неравно
третиране. Право на възложителя е да изисква качествено изпълнение на предмета на
обществената поръчка, но срещу това право стои и задължението на възложителя да
не поставя други условия извън законово установените, така че да въвежда
утежняващи за участниците условия посредством необосновани ограничения. В
настоящия случай, ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и
възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за двете
функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. При липса на
ограничения в нормативната уредба, поставените от възложителя конкретни
изисквания за образование и професионална квалификация на проектант ПУСО –
инженер и на експерт "Контрол по качество" – строителен инженер, само
в лимитативно изброените специалности - ограничава кръга на потенциалните
участници в процедурата / в този см. Решение № 12107/2018 г. /. В тази вр., по см. на т. 1 Директива 2014/24/ЕС, поставянето на организацията,
квалификацията и опита на персонала като критерий за подбор във всички случаи
следва да бъде съобразено с произтичащите от Договора за функционирането на
Европейския съюз /ДФЕС/ принципи за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция при възлагането на
обществените поръчки. Както бе посочено, тези принципи са въведени в
националната ни правна рамка с разпоредбата на чл. 2, ал. 1
- Ограничителни изисквания по
отношение на наличие на опит в изпълнението на услуги, идентични или сходни с предмета на
поръчката през последните 3 години и изпълнена минимум една услуга
съответстваща на тази в настоящата обществена поръчка.
Залагането на изискването участниците
да имат опит в изпълнението на услуги, идентични или сходни с предмета на
поръчката през последните 3 години и изпълнена минимум една услуга
съответстваща на тази в настоящата обществена поръчка на етап подаване на
оферти, без да имат увереност, че ще бъдат определени за изпълнител е
незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, като същото се явява
ограничение, доколкото се създава необоснована административна тежест за
потенциалните участници в процедурата. ЗОП /в сила от 15.04.2016 г. / в
действителност въвежда ЕЕДОП за облекчаване на административната тежест и
уеднаквяване на необходимите документи за участие в обществени поръчки за целия
ЕС, както и за премахване на необходимостта от представяне на значителен брой
други документи, свързани с критериите за изключване и подбор.
Съгласно нормата на чл. 67, ал. 1 от
ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът
декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за
подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки
(ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя,
и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните
обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на
държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация.
Принципът е, че основанията за
отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Възложителят, на основание чл. 57, ал. 5 от
ЗОП, при необходимост може да изиска доказателства за доказване на
декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за
отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не
залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците.
Избраният за изпълнител участник представя доказателства за липса на основанията
за отстраняване /чл. 67. ал. 6 от ЗОП в пр. ред. /. Намалява се
административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в
пълнота принципът на пропорционалността - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Дори и възложителите да могат да
изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или
част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това
се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане
на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към
момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на
договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка
въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен
за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
доставените критерии за подбор. В този смисъл е и трайната съдебна практиката
/в т. см. Решение на ВАС № 8577/ 2018 г. по адм. дело
№ 3909/2018 г. /.
Съдът счита отново, че горните норми
и принципи са нарушени от бенефициентът Община Асеновград.
Спор по създаването и определянето на
финансова корекция на Община Асеновград 5 %, в размер на 594,00 лв. с ДДС няма.
Макар да не е доказана нанесена
конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла
да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената
методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност,
от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от
ЗОП.
В настоящия случай, както е посочил и
органа, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи
по сключения договор за обществена поръчка, като е посочено изрично че се
индивидуализира финансовата корекция за всяко
нарушение, засягащи едни и същи разходи, след което е определена обща
корекция в размер на 5 процента.
Съдът счита, предвид посочените по-горе нарушения на ЗОП в
процесната обществена поръчка, че правилно и
законосъобразно е определена финансовата корекция в размер на 5 процента и че няма
основание за отмяната й .
Съдът намира, че оспореното решение е
и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
предвидения размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки.
УО е изложил мотиви и по
законосъобразността на констатираните
нарушения в сигнала , както и по размера на определената финансова корекция ,
които като цяло се споделят от настоящия докладчик и не следва да бъдат
преповтаряни.
Предвид гореизложено, съдът приема че
процесното Решение на УО на ОПРР 2014-2020 г., с
което на Община Асеновград е наложена финансова корекция е издадено от компетентен орган, не страда от
съществени пороци относно форма и мотиви,
при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е и в съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена.
В писмена защита /л.218/ ответника е
поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
което му се следва с оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Съдът определя юрисконсулско възнаграждение в
размер на 100 лв. на основание чл. 37 от ЗПП във вр.
с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр.
с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 АПК.
Водим от горното и на основание чл.
172 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Асеновград, с Булстат ***, гр.***представлявана от д-р Е.К.срещу Решение № РД-02-36-401/25.03.2019 г. за
определяне на финансова корекция – 5 %, в размер на 594,00 лв. с ДДС, издадено
от Заместник-министър и Ръководител на УО на ОПРР по проведена от Община
Асеновград обществена поръчка с предмет: “Избор на консултант за упражняване на
строителен надзор при изпълнение на СМР по проект “Градска среда –
благоустрояване на открити публични пространства в гр.Асеновград” на Община
Асеновград по проект “Избор на консултант за упражняване на строителен надзор
при изпълнение на СМР по проект “Градска среда – благоустрояване на открити
публични пространства в гр.Асеновград” на Община Асеновград по ОП “Региони в
растеж” 2014 -2020 г.
ОСЪЖДА Община Асеновград да заплати
на МРРБ сумата от 100 /сто/ лева, представляващи юрисконсултско
възнаграждение
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 -дневен срок от
съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: