Р
Е Ш Е
Н И Е
в името на народа
№ 642/07.12.2018г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в публичното
заседание на двадесет и шести ноември ,през
две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПPEДСЕДАТЕЛ: БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА ,административно
дело№369/2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.215 от ЗУТ,във връзка с чл.225а,ал.1 и ал.2 от ЗУТ ,във връзка с чл.228 от ЗУТ ,във връзка с чл.145 и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на М.Д.Б. *** против Заповед№РД-15-254/20.06.2018г.на зам.-кмета
на община Берковица ,с която е наредено на жалбоподателката да премахне
незаконен строеж:„Паянтова селскостопанска сграда“,находяща се в ПИ № 07510.301.444 по КК на с. Бързия, намиращ се в с. Бързия на ул. К*** №* -собственост на жалбоподателката.Със заповедта е определен и едномесечен срок от
влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото
премахване ,като в срок извършителя го премахне и възстанови терена в
предишното му състояние преди изграждане на постройката.В жалбата си твърди,че издадената заповед е незаконосъобразна,поради
липса на компетентност на издалия я орган и допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила и материалния закон.В съдебно заседание,чрез
процесуалния си представител адв. Б. иска
да се обяви заповедта за нищожна ,респ. да се отмени ,като незаконосъобразна, по
подробно изложени съображения. Моли и за присъждане на разноските по делото.
Ответникът-зам.-кмет на община Берковица,не
изпраща представител и не взема становище.
Доказателствата по делото са
писмени и гласни, след чиято преценка в
тяхната взаимна връзка и логическо единство , във връзка със становищата на страните
и въз основа на закона ,административният съд приема
следното:
С обжалваната заповед № РД-15-254/20.06.2018г.на зам.-кмета на община
Берковица, съобразно предоставените му правомощия по силата на нормата на чл.225а,ал.1
от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Паянтова
селскостопанска сграда“,находяща се в ПИ № 07510.301.444 по КК на с.
Бързия, намиращ се в с. Бързия на ул. К*** №* ,изпълнен без строителни книжа от М.Д.Б..
Заповедта е съобщена
на жалбоподателката от административния орган редовно на 28.06.2018г. /видно от обратна
разписка на л.70/,а жалбата е депозирана на 09.07.2018г.,т.е. в 14-дневния срок
по чл.215,ал.4 от ЗУТ,при което жалбата ,като подадена от легитимирано лице и в
срок се явява допустима за разглеждане. Разгледана по същество същата е основателна.
Установено е от административната преписка , че процесният обект, представляващ „Паянтова селскостопанска сграда“ се намира в поземлен имот с идентификатор№07510.301.444 по КК на с. Бързия, намиращ се в с. Бързия на ул. К*** №* и е
собственост на жалбоподателката М.Д.Б..Установено е, че строежът е изпълнен без строителни книжа и разрешение за строеж от жалбоподателката.Теренът
,върху който е изградена постройката е общинска собственост ,съгласно АЧОС№1085/09.03.2015г./л.39/
и върху него има общо 3 сгради-процесната паянтова селскостопанска сграда и още
две сгради,за които има издадено удостоверение за търпимост/№07510.301.444.1 и №07510.301.444.2 по КК на с.Бързия-л.42/.За
процесната няма издадено такова.С констативни актове№5/02.03.2018г.,обр.1 и обр.2 на
длъжностни лица по контрол на строителството при Община Берковица е установено
,че постройката е „строеж“ по смисъла на
§5 ,т.38 от ДР на ЗУТ , изпълнен от М.Б. и същият е незаконен по смисъла
на чл.225,ал.2,т.2 от ЗУТ,като изпълнен без строителни книжа и разрешение за
строеж ,в нарушение на чл. 148,ал.1 от ЗУТ,послужило като основание за
образуване на административно производство по чл.225а,ал.1 от ЗУТ за
премахването му. Актовете са съставени в присъствие на извършителя на строежа и са му връчени./л.46-50/ .Срещу
актовете е подадено възражение/л.54/ от извършителя,в което не се сочат
конкретни доказателства за законноста или търпимостта на строежа, а се
уведомява общината ,че е заведено гражданско дело по чл.124,ал.1 от ГПК пред
РС-Берковица.Представено е и удостоверение от РС-Берковица за заведения
отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 от ГПК/л.8/.С оспорената в настоящето
производство Заповед№РД-15-254/20.06.2018г.на зам.-кмета на община
Берковица , е наредено на жалбоподателката да премахне незаконен строеж:„Паянтова
селскостопанска сграда“,находяща се в ПИ № 07510.301.444 по КК на с.
Бързия, намиращ се в с. Бързия на ул. К*** №* . Така установената фактическа обстановка се подкрепя
от доказателствата по делото и не е спорна между страните.При тази фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи:
Предмет на
настоящето производство е Заповед№РД-15-254/20.06.2018г.на зам.-кмета на
община Берковица ,с която е наредено на жалбоподателката да премахне незаконен
строеж:„Паянтова селскостопанска сграда“,находяща се в ПИ № 07510.301.444 по КК на с. Бързия, намиращ се в с. Бързия на ул. К*** №* , ,изпълнен без строителни книжа от М.Д.Б.,и нейната законосъобразност.
При служебна
проверка за законосъобразността на заповедта на основание чл.168 от АПК на
всички основания по чл.146,т.1-5 от АПК съдът намира следното.Заповедта е
издадена от компетентен орган –зам.-Кмета на община Берковица
,в хипотеза на заместване и на основание заповед
№РД-15-830/29.12.2015г.на кмета на община Берковица/л.10/, при спазване
нормата на чл.225а ,ал.1 от ЗУТ. Заповедта не е нищожна ,в отговор на направеното
възражение в съдебно заседание от адв.Б. ,доколкото съгласно ТР№4/2004г. на ОС
на съдиите от ВАС „за определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в
пълен обем, като върши това от името на замествания орган“. Същата
е и мотивирана,посочени са в нея
фактическите и правни основания за издаването й, в
съответствие с нормата на чл.59,ал.2,т.4 от
АПК ,приложима с оглед препращащата разпоредба на чл.228 от ЗУТ. Като правно основание за издаване на
административния акт е посочена нормата на чл.
225а, ал.1 от ЗУТ. Съгласно тази норма, релевантните факти за издаването на
заповед за премахване на незаконен строеж, се съдържат в чл.
225, ал.2 ,т.2 от ЗУТ и се
свеждат до установяване на следните факти: 1. да е налице строеж; 2. строежът
да е без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. В
настоящия казус тези релевантни факти са
налице. Спазена е формално и процедурата по издаване на заповедта-издаден
е констативен акт по чл.225а,ал.2 от ЗУТ
от длъжностни лица по контрол на строителството при община Берковица,определен
е извършителя на строежа,съобщен му е констативния акт и му е предоставена
възможност да подаде възражение срещу него ,от което той се е възползвал
,прието от административния орган ,като неоснователно ,като производството е
финализирано с издаване на заповед за премахване по чл.225а,ал.1 от ЗУТ. В този
смисъл ,неоснователно е твърдението в
жалбата ,че заповедта е нищожна ,доколкото нищожността като форма на
недействителност се свързва с особено тежък порок на акта-некомпетентост на
издателя на акта,липса на установената форма на акта или допуснати особено
съществени процесуални нарушения при неговото издаване.Възражението на адв.Б.
,че не са представени по делото доказателства ,че кмета на общината е бил в
законоустановен отпуск по време на издаване на заповедта ,при което същата на
основание заповедта за заместване е издадена от зам-кмета ,не води до нищожност
на заповедта ,доколкото в случая се касае не за „упълномощаване“ по смисъла на
ТР№4/2004г. на ОС на съдиите от ВАС ,а за „заместване“.
За съответствието на заповедта с
материалния закон съдът е назначил две съдебно-технически експертизи, изготвени
от вешите лица В.Р. и В.К. ,неоспорени от страните и приети от съда.По
отношение на първата експертиза ,изготвена от вещото лице Р. , съгласно
констатациите на вещото лице сградата е паянтова селскостопанска сграда с площ
от 50 кв.м. ,с дървена конструкция и покрита с ламарина ,обектът е „строеж“ по смисъла на §5,т.38 от ДР на
ЗУТ ,но за него няма строителни книжа ,и е собственост на жалбоподателката М.Б..
Сградата е VІ категория,съгласно Наредба№1/2003г. за номенклатурата на видовете
строежи. По отношение
допустимостта на строежа според заключението на вещото лице същият е допустим
по правилата и нормите по време на неговото изграждане.Като година на
построяване вещото лице е посочило 1971г.Поради необоснованост по отношение на „търпимостта“
на постройката съдът е назначил и допълнителна експертиза.В допълнителното
заключение ,изготвено от вещото лице В.К. ,неоспорено от страните и прието от
съда се потвърждават констатациите на органа по отношение на вида на постройката-паянтова
селскостопанска постройка-овчарник със сеновал в подпокривното пространство
,построена от дървен материал ,с площ от 50кв.м. ,частично оградена със дъски и
покрита с ламарина ,изградена в неурегулиран имот ,по плана от 1963г.,на остров
между два ръкава в коритото на речен поток . Достъпа до имота е от левия ръкав
широк 9-10м. .По КК и КР на с.Бързия от 2008г.
имота е с идентификатор 07510.301.444 ,урбанизирана територия ,начин на
трайно ползване -ниско застрояване.Строежът е изпълнен по времето на действие
на ЗПИНМ/ДВ ,бр.227/01.10.1949г. ,отм. със ЗТСУ-1973г. и Правилник за
приложение на ЗПИНМ /обн.изв. бр.76/20.11.1960г./-отм. с ППЗТСУ м.08.1973г..От
обясненията на вещото лице в съдебно заседание същото пояснява ,че §181 от
Правилника за приложение на ЗПИНМ/отм./препраща към чл.52 ,ал.2 от ЗПИНМ ,който
препраща към Строителни правила и норми за изграждане на населени места от
1959г.,в които няма правила и норми за този тип постройки в неурегулирани
територии.Правила има за селскостопански постройки в урегулирани територии/чл.77
и сл./ ,но за неурегулирани важи чл.93 и сл. ,като чл.97 допуска строежи ,които
са икономични ,опростени и нагодени за задоволяване на стопански нужди ,какъвто
е и процесния строеж.Те не могат да имат бетонни основи,а процесната има такава
основа от едната страна ,която служи като подпорна стена ,която да пази
постройката от самосрутване ,в предвид местоположението и между два ръкава на
реката.В този смисъл съдът не може да приеме ,че не е налице „строеж“ по
смисъла на §5 ,т.38 от ДР на ЗУТ ,а е налице преместваем обект,за който не се
изисква разрешение за строеж,както се твърди от адв.Б. в съдебно заседание.
Поради фактът ,че в заповедта не е посочена година на построяване на
строежа от органа/ в констативен акт на длъжностни лица по контрол на
строителството е посочена -1998г. , от вещото лице-1971г./,съдът ,по отношение
на годината на изграждане на строежа , е допуснал свидетелски показания ,от
които става видно ,че като вероятна година на построяване на стопанската
постройка се сочи 1963-1965г.,когато е действал Закона за планово изграждане на
населени места/ЗПИНМ/.Съгласно този
закон и приетите към него Строителни правила и норми от 1959г.,действали до
приемане на ЗТСУ-1973г. /отм./
няма правила и норми
за този вид стопански постройки ,при което вещото лице е достигнало до извод за
допустимост.По разбиране на съда обаче липсата на правила и нормативи за изграждане на селскостопански
постройки през този период-1963г.-1965г. по ЗПИНМ,ППЗИНП и Строителните правила
и норми от 1959г. не налага извода за неговата допустимост. Съгласно §16 от ДР
на ЗУТ, .Строежи,
изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са
търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да
бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от
органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че
строежите са търпими..С оглед годината на неговото изграждане-1963г.-1965г.,установено със
свидетелски показания,и липсата на правила и нормативи за изграждане на селскостопански
постройки през този период по ЗПИНМ и строителните правила и норми от 1959г. се
налага извода за неговата недопустимост ,при което съдът приема констатациите
на вещото лице за правилни ,но не приема направения от него извод ,че от тези
констатации се налага извода за допустимост на строежа ,съгласно §16 от ДР на
ЗУТ.Съдът не кредитира заключението на вещото лице ,че след като изрично в ЗПИНМ
и ППЗПИНМ няма текст, който да забранява изграждането на селскостопански
постройки в неурегулирана територия ,следва да се направи извода ,че строежът е
допустим по време на неговото изграждане и за него може да бъде издадено
удостоверение за търпимост от главния архитект.Съдът не споделя този извод на
това вещо лице ,доколкото липсата на
норми и правила за изграждане на такъв тип сгради не води до допустимост на
същите на принципа ,че това ,което не е изрично забранено ,е позволено.Видно от
строителни правила и норми от 1959г. /ДВ, бр.75/18.09.1959г./за строителство в
неурегулирани територии ,какъвто е случая ,съгласно чл.97 ,ал. 1 и ал.2 се
разрешават сгради икономични,опростени и нагодени за задоволяване на обикновени
жилищни и стопански нужди.Строежите не могат да имат бетонни или железобетонни
основи и стени ,както и железни конструкции. Изградената сграда е овчарник със
сеновал ,тоест служи за задоволяване на стопански нужди на семейството на
жалбоподателката ,но е с масивна бетонна основа от едната страна и с площ от
50кв.м.,тоест е с по-голяма квадратура ,дори и от допустимите 20кв.м. за
разрешени сгради за летовищно ползване по чл.104а от СПН от 1959г.Следователно
същата не е икономична и по разбиране на
съда ,не отговаря на условията за допустимост по правилата и нормите по време
на нейното изграждане и по сега действащия ЗУТ ,при което не е допустима,респ
търпима съгласно §16 от ПР на ЗУТ и
съгласно §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
По отношение обаче на служебната
проверка доколко същата е издадена при спазване на процесуалните правила при
нейното издаване съдът намира ,че не е изследвано от страна на органа коя е годината
на изграждане на постройката ,като в заповедта не е посочена година ,а в
констативен акт ,обр 2 /02.03.2018г.като година на построяване е посочена
1998г. ,без наличие на декларации и др доказателства.Без този релевантен за
делото факт не може да се изследва нито от органа ,нито от съда допустим ли е
строежа съгласно§16 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ,респ. на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.От
друга страна ,в самата заповед не е изследвана ,вероятно ,поради горната
причина допустим ли е строежа по правилата и нормите по време на неговото
изграждане и по сега действащия ЗУТ,като самото неизследване на тези
обстоятелства прави заповедта незаконосъобразна.Липсата на тези съществени
факти и обстоятелства, неизследвани от органа по реда на чл.35 АПК пък води до
липса на мотиви /форма на акта/ и нарушава правото на защита на лицето.Изясняването
на фактите и обстоятелствата от значение за спора е основно задължение на
органа при издаване на заповедта
съгласно чл.35 АПК ,което е основание за отмяна на заповедта ,поради допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила при нейното
издаване.Няма как да се стигне до извод за наличие на незаконен строеж,респ. на
нетърпим строеж ,при неизясняване на основни факти и обстоятелства, свързани с
година на неговото изграждане ,а също собственост на жалбоподателката ли е,доколкото
в съдебно заседание се твърди от адв.Б. ,че строежът е собственост на бащата на
мъжа, с който живее на семейни начала ,тоест тя не е собственик ,не е и
извършител-такъв е бащата на мъжа ,с който тя живее на семейни начала,липсва и разписен
лист, от който да е изяснено това обстоятелство.Липсата на доказателства
относно собствеността и посочването от органа на жалбоподателката за извършител
,респ.собственик на строежа също е процесуално нарушение на органа ,което е
основание за отмяна на заповедта.Неизяснено остава и обстоятелството при
положение ,че имотът ,върху който е построена сградата е общинска собственост,
съгласно АЧОС№1085/09.03.2016г., но има висящ спор по отношение на
собствеността на терена пред РС-Берковица по гр.д.№985/2017г.по описа на съда ,по
какъв начин ще бъде разрешен той .Видно от делото в имота са построени 3
постройки –две от които са търпими ,съгласно приложено по делото удостоверение
за търпимост на главния архитект/л.42/,при което органа е следвало да се
произнесе изрично в заповедта по отношение на допустимостта и на процесната
постройка ,което е негово задължение и което той не е направил ,което е
самостоятелно основание за отмяна за заповедта.Без наличие на данни за тези
обстоятелства ,и при наличие на немотивираност и допуснати процесуални
нарушения от органа при нейното издаване,съдът следва да отмени заповедта ,като
незаконосъобразна,на основание чл.146,т.2-4 от АПК./в т.см.Р. по а.д.№ 10119/2017г. на ВАС;Р. по а.д.№15293/2014 на ВАС/;Р. по а.д.№1051/2016на ВАС/.Не е спазена и целта на закона –да се следи за
спазване на законовите положения при строежи в неурегулирани територии -основание
за отмяна по чл.146,т.5 АПК.
Предвид гореизложеното,заповедта на зам-кмета ,като постановена
от компетентен орган ,но при липса на форма на акта и допуснати съществени
нарушения на материалния и процесуалния закон и целта на закона ,следва да се
отмени .
При направено искане за присъждане на разноски
от жалбоподателката ,същите й си следват
,с оглед изхода на делото и на
основание чл.143,ал.1 от АПК.Водим
от гореизложените мотиви, административният съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
по жалба на М.Д.Б. ***, Заповед№РД-15-254/ 20.06.2018г. на зам.-кмета на община
Монтана ,с която е наредено на жалбоподателката да премахне незаконен строеж:
„Паянтова селскостопанска сграда“,находяща се в ПИ № 07510.301.444 по КК на с. Бързия, намиращ се в с. Бързия на ул. К*** №* .
ОСЪЖДА Община Берковица да заплати на М.Д.Б.
*** разноски по делото в размер общо на 1065,35лв./хиляда и шестдесет и пет лв.
и тридесет и пет ст./.,от които държавна такса 10,97/десет лв и деветдесет и
седем ст./лв. ,ведно с такси за банкова услуга,800/осемстотин/лв. адвокатски
хонорар и 254,38/двеста петдесет и четири лв. и тридесет и осем ст./лв. депозит
за вещо лице ,ведно с банкови такси.
РЕШЕНИЕТО
подлежи
на обжалване пред ВАС в 14 -дневен срок от съобщението на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: