Р Е Ш
Е Н И Е № 237
19.04.2019г.,
гр. Хасково
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Хасковски административен съд, пети състав, в открито
съдебно заседание на деветнадесети март две хиляди и деветнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА
КОСТОВА-ГРОЗЕВА
при секретаря Ангелина Латунова,
изслуша докладваното от съдия Костова-Грозева
адм.дело №1037
по описа на съда за 2018г.
Производството
е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с
чл.215 от Закон за устройство на територията ЗУТ).
Образувано е
по жалба от К.М.А. ***, чрез пълномощник - адв. В.Л.,
против Заповед № 1442 от 09.10.2017г., издадена от Кмет на Община Хасково, с
която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с правомощията по чл.223,
ал.1, т.8 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Жилищна сграда
с идентификатор 77195.741.264.2 по КК на гр. Хасково“, изпълнен в ПИ 77195.741.264
по КК на гр. Хасково, Община Хасково, собственост на К.М.А..
В жалбата се
твърди, че оспорената заповед била неправилна и незаконосъобразна, издадена в
противоречие с материално-правни разпоредби, неспазване на
установената форма и съществено нарушение на административно-производствените
правила, основания, посочени за оспорване в чл.146, т.2, т.3, т.4 и т.5 от АПК.
Фактическите основания, посочени в оспорваната заповед, не обосновавали извода,
че са довели до изпълнението на законовите изисквания за издаването на акта. В
мотивите на оспорваната заповед било посочено наличие на хипотезата на чл.225а,
ал.1, вр. чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, но не ставало
ясно по какъв начин административният орган достигнал до този извод.
На първо място
се сочи, че нито в заповедта, нито в Констативен акт №18/21.08.2017г. било
установено от административния орган предназначението на процесния
строеж. Навеждат се доводи, че процесният обект,
така, както било посочено в обжалваната заповед, бил незаконосъобразно
причислен към строежите от V категория. Наред с това, не била
установена годината на построяване, дали строежът бил заварен, търпим или
допустим по действащите правила и норми по времето на неговото построяване.
На следващо
място се твърди, че обжалваната заповед не съдържала изложение на правните и
фактическите основания за постановяването й. Сочи се, че възприетата от
административния орган фактическа обстановка, не кореспондирала с
действителната такава, а актът бил съставен при не напълно изяснени фактически
обстоятелства. По тази причина, самата мотивация на акта била несъответна,
както по фактите, така и по правото.
Навеждат се
доводи и, че в процесния случай административният
орган не изпълнил задължението си за изясняване на всички факти и
обстоятелства, които били от значение за правилното решаване на въпроса, с
който бил сезиран и конкретно не съобразил момента на извършване на
строителството на процесния строеж и неговото точно
местоположение, с произтичащата от това възможност строежа или част от него да
е в режим на търпимост, за ангажиране правилното материално-правно основание,
което да е съответно на фактическите констатации. Нещо повече, по твърдения на жалбоподателката строежът бил реализиран още през 1980г.,
като било взето съгласието на собствениците на съседните имоти, тъй като процесният строеж бил построен непосредствено до
страничната регулационна линия/граница. Неправилно било прието от
административния орган, че сградата била с жилищно предназначение. Имотът
представлявал лятна кухня. Административният орган приел за безспорно
установено наличието на незаконен строеж, без да изследвал адекватно и в
пълнота фактите от значение за процесния строеж
относно точното местоположения на имота, времето на изграждането му за преценка
на приложението на §16 от ДР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, респ.
данни за производства по узаконяване по реда на §183 и §184, ал.2 от ЗУТ в хода
на административното производство, в нарушение на чл.35 от АПК. Видно от
мотивите на обжалваната заповед, само декларативно бил посочен §127, ал.1 от
ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Това нарушение на процесуалните правила било съществено, тъй
като въпросът дали строежът бил търпим, следвало да бъде коректно изяснен
напълно, преди да се пристъпело към премахване. Това било достатъчно основание
за отмяна на оспорената заповед.
На следващо
място се твърди, че допуснатото съществено процесуално нарушение в конкретния
случай довело и до неправилно приложение на материалния закон, тъй като фактът,
че не бил изяснен въпросът за търпимостта на строежа означавал, че заповедта не
може да бъде съобразена с материалното изискване, което било задължително за
премахването му – той да не отговаря на кумулативните изисквания на §16 от ДР
на ЗУТ, респ. на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. При издаването на акта бил
нарушен чл.36 от АПК, като административният орган не изпълнил задължението си
да събере, провери и прецени доказателства за процесния
строеж, вкл. гласни. По тези подробно изложени съображения в жалбата се моли
отмяна на оспорената заповед. Претендира се в с.з. от адв.
Л. присъждане на направените разноски по делото.
Ответникът,
чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на
жалбата, като аргументи в тази насока излага в представени по делото писмени
бележки, с вх. №2094. Претендира и разноски.
Съдът, след
като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната
преписка и събраните при съдебното дирене, намира за установено от фактическа
страна следното:
Под
рег.индекс С-47/05.05.2017г. в Община Хасково била
заведена жалба от М.Н. С.за проверка законността на две постройки, собственост
на К.М.А., живуща ***.07.2017 г. комисия от двама гл.специалисти в отдел
„Контрол по ЗУТ“, Дирекция „АГСИ“ при Община Хасково извършила проверка на
място в ПИ 77195.741.264 по КК на гр.Хасково и съставила Констативен протокол
от същата дата. В него било посочено, че при извършена служебна проверка в ПИ
77195.741.264 по КК на гр. Хасково, Община Хасково относно жилищна сграда и
гараж в горепосочения имот, собственост на К.М.А., било констатирано следното:
изпълнени са жилищна сграда и гараж на източната граница на ПИ 77195.741.264 по
КК на гр. Хасково – жилищната сграда е с идентификатор 77195.741.264.2, а
гаража е с идентификатор 77195.741.264.3 по КК на гр. Хасково, собственост на К.А..
Жилищната сграда с идентификатор 77195.741.264.2 по КК на гр. Хасково –
двуетажна сграда – първи етаж измазан, втори етаж неизмазан, тухлена зидария,
покривна конструкция – гредоред, покрит с керемиди, дървена дограма, височина
на сградата 4.10 м.; Гараж с идентификатор 77195.741.264.3 – тухлена зидария,
измазан, покривна плоча, височина на сградата – 2.75 м., дебелина на плоча 8
см., размери на гаража 5.60/3.20 м.
Съгласно
Констативен акт №18, на 21.08.2017 г. работна група в състав от трима главни
специалисти в Отдел „Контрол по ЗУТ“, Дирекция „АГСИ“ към Община Хасково
извършила проверка на строеж „Жилищна сграда с идентификатор 77195.741.264.2“,
намиращ се в гр. Хасково, ул. „, ПИ 77195.741.264 по КК на гр. Хасково.
Констатирала, че имотът и строежът били собственост на К.М.А.. В констативния
акт било посочено, че за строежа не се представили строителни книжа и документи
- нямало одобрен проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на
строителна площадка, протокол за определяне на строителна линия и ниво и
заповедна книга. Описано било, че била изпълнена жилищна сграда на два етажа в ПИ
77195.741.264. Сградата била с идентификатор 77195.741. 264.2 и с размери
10,50м./3,20м., на два етажа, изпълнена в югозападната част на имота, от
тухлена зидария. Първият етаж бил измазан външно, вторият неизмазан външно.
Покривна конструкция – дървен гредоред, покрит с керемиди. Височина на сградата
– 4.10 м. Строежът бил V категория, съгласно чл.137 от ЗУТ и Наредба №1 от
30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Изготвена била
окомерна скица на строежа с посочване на размерите и на разположението му.
Установено било, че изпълнената жилищна сграда в ПИ 77195.741.264 по КК на гр.
Хасково, без необходимите строителни книжа, била в нарушение разпоредбите на
чл.148, ал.1 от ЗУТ. Констативният акт бил съобщен по реда на §4 от ДР на ЗУТ,
което обстоятелство е удостоверено със служебна бележка и съобщение от
05.09.2017г.
Под рег.индекс
94 К-2054-1/12.09.2017г. в Община Хасково било входирано
възражение от К.М.А. против съставения Констативен акт №18/21.08.2017г.
Въз основа
на съставения констативен акт от 21.08.2017г. била издадена процесната
заповед, с която, на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с правомощията
по чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, било наредено премахването на незаконен строеж:
„Жилищна сграда с идентификатор 77195.741.264.2 по КК на гр. Хасково“, изпълнен
в ПИ 77195.741.264 по КК на гр. Хасково, Община Хасково, собственост на К.М.А..
Заповедта била получена от жалбоподателката на
24.10.2017г., видно от приложената по делото разписка (л.20 от д.№1161/207г.).
Жалбата е
подадена на 01.11.2017г. пред Административен съд – Хасково.
При първото
разглеждане на делото пред съда е разпитан като свидетел, който дава следните
сведения: до къщата на К.А. от половината нагоре двора бил със салми, направени в последно време. Тази салма
била построена на тяхната граница, между имота на жалбоподателката
и този на свидетеля. Салмата била градена с тухли,
имало и някакви етажи. Последният път и плоча правили и малко се вдигнало, но
не било като половин етаж. Към тяхната страна (на жалбоподателката)
било по-ниско, към страната на свидетеля било по-високо, за да се оттичали
водите към страната на жалбоподателката. Нещо като подпокривно пространство. Салмата
била строена много отдавна, около 80-те години, а самият ремонт бил не повече
от 5-6 години, след това. Горе-долу била построена 1980-1981 година.
От към
страната на свидетеля постройката не била измазана, защото се виждали тухлите. Свидетелят
още сочи, че сградата била към онзи момент без междупокривната
част, т.е. това, което било построено над първия етаж. Това, което било
построено над първия етаж, точно не помнел, кога било реализирано, но приемал,
че можело да било направено и през 1983 година.
По делото е
изготвена основна съдебно – техническа експертиза при първото разглеждане на
спора. В нея вещото лице сочи, че за период на изграждане на строежа то съди от
устните сведения на собствениците, приложените три броя „Декларации за
съгласие“ от собствениците на съседни имоти УПИ II-6958, УПИ Х-6965. Процесната сграда не била нанесена в Кадастралните,
регулационни и застроителни планове, действали до
създаването на КККР за Хасково, защото не било възможно да се изпълнят
условията на чл.21 и 22 от ППЗТСУ, в условията на които била построена
сградата. По вида на вложените материали, тяхната физическа амортизация, както
и това, че калканните стени на процесната
сграда били покрити с подобно по вид застрояване и на същата височина можело да
се възприемат декларираните сведения, че процесната
сграда била построена през 80-те години.
Сградата с
идентификатор №77195.741.264.2 била нанесена в кадастралната карта (КККР) на
гр. Хасково и попадала в ПИ 741.264 по КК КР и по ПУП-Заповед №244/2015г.,
който ПИ бил идентичен с ПИ 5957 отреден за УПИ III 5957, 5956 по КРП – Заповед №377 от
1986г., съответно идентичен с ПИ №1002 от КРП – Заповед 853/1957г. (отменен).
Понастоящем имотът попадал в ПИ 741.264, за който бил отреден УПИ XI-264. В
основната експертиза вещото лице сочи, че процесният
строеж съгласно §16 от ЗУТ и на §127 от ПЗРЗИД на ЗУТ бил „търпим строеж“,
защото отговарял на строителните правила и норми, действали към момента на
изграждането му
Експертът сочи
още, че процесният строеж бил строен през 80-те години
на ХХ-ти век, за което имало данни от приложени декларации за взаимно съгласие
между съседи за строителство на общите им граници /вж. №№58, 59 и 60 от
документацията по дело №1161/2017г./. От направения оглед по видими признаци за
състоянието на строежа и използваните материали (вид, тухли, вид дограма) можело
да се заключи, че за сградата били използвани материали, изготвени по БДС,
действащ в онзи период.
По всички
планове, до които имала достъп ВЛ, процесният строеж
попадал в кв.144. Към момента процесната сграда попадала
в УПИ XI-264 по ПУП
– ПРЗ и РУП, одобрен със Заповед №244 от 2015г., идентичен с ПИ 6957, отреден
за съсобствен УПИ III-6957, 6956 по КРП Заповед 377/1987г.,
съответно идентичен с ПИ 1002, отреден за УПИ VII-1002 по план отменен, Заповед
853/1957г. Към настоящия момент процесната сграда
попадала в УПИ XI-264 от кв. 144 по Плана на гр. Хасково. Имотът бил
собственост на К.М.А., съгласно Нот. акт №123, том I, дело 285/8.3.1976г. на РС –
Хасково, съгласно данни от скица №9438 от 18.11.2013г. на СГКК – Хасково и
приложен по дело №1161/2017г. нот.акт на л.50.
Според вещото
лице процесният обект, находящ
се в ПИ №77195.741.264 по КК на гр. Хасково представлявал едноетажна монолитна
сграда с монолитни основи, монолитна ограждаща и преграждаща тухлена зидария,
със стоманобетонова плоча и стоманобетонов
пояс на надзида и с дървена покривна конструкция,
покрита с керемиди. Сградата частично била измазана – източната фасада до ниво
ст. бетонова плоча. Заповед №1442/09.10.2017г., издадена от Кмет на Община
Хасково и Констативен акт №18/21.08.2017г. не съответствали напълно с
действителното местоположение на процесната сграда,
защото в един документ се цитирал разположение на източната граница, а в друг
на югозападната. Причината била в липса на указан на ръчната скица символ за
северната посока и други атрибути за ориентация. Описанието на строежа като
двуетажен бил неправилен и грешен, защото ставало въпрос за надзид,
който увеличавал размера от 0,95м. до 1,5 м. на калкана с УПИ II; това било подпокривно пространство, но не и етаж. Строежът бил
„търпим“ и като такъв според вещото лице нямало основание за него да се
определя категорията на строежа, съобразно Наредба №1/30.07.2003г. на МРРБ за
номенклатурата на видовете строежи.
В същата
експертиза вещото лице сочи, че за процесния строеж
не се представяли строителни книжа, одобрен инвестиционен проект и строително
разрешение, но строежът бил търпим, защото към годината на неговото изграждане
действал ППЗТСУ и Наредба №5 за правила и норми по териториално и селищно
устройство/ отм./,, на които изисквания той отговарял. Строежът можел да бъде
приет като втора жилищна сграда, съгласно чл.21 от Наредба №5 за правила и
норми по териториално и селищно устройство/ отм./, и като „Временен строеж за
задоволяване на остри жилищни нужди“ по чл.148 (1) от ППЗТСУ. В съдебно
заседание вещото лице прави и допълнително пояснения във връзка с изготвената основна
експертиза.
След връщане
на делото от касационната инстанция и с оглед дадените задължителни указания от
същата за назначаване на допълнителна експертиза, такава бе назначена и
извършена от същото вещо лице.
В така
изготвеното и представено пред съда допълнително заключение, ВЛ дава на
поставения му от пълномощника на ответния орган въпрос – отговарял ли е процесният строж на строителните
правила и норми, действали към момента на изграждането му, а именно 1980
година, с оглед изискването на чл.21 от Наредба №5 за правилата и норми по
териториално и селищно устройство, следния отговор: от представените доказателства, строежът е
осъществен преди 1985 г. в условията на ЗТСУ, ППЗТСУ и Наредба №5 за правилата
и норми за териториално и селищно устройство /всичките отм./. Според ВЛ
обследваният строеж е извършен в УПИ, разположено на улица от по – нисък клас,
за който не са определят задължителни отстояния на
застройката спрямо уличната регулационна линия, като е изпълнено условието за
извършена две сгради на установената външна строителна линия, при спазване на
разстоянията между тях, изискуеми се при свободно отстояние,
като конкретно измереното такова е 7,00 метра.
Според
даденото от ВЛ становище, не намира приложение забраната на чл.21, ал.2 от
Наредба №5 /отм./, тъй като процесната сграда и тази
на основното жилищно застояване не били построени една зад друга, а и двете
били осъществени на външната застроителна линия, като
се аргументира с нормата на чл.5, ал.1 от въпросната наредба.
ВЛ още сочи, че процесната
сграда, която имала функции за обитание, не била
разположена зад съществуващата жилищна сграда, а в страни от нея /визира
графичен материал/, като визира, че по ЗП от 1956г. нямало застроителна
съставка, а предвиденото застрояване било нанесено с самия РП с молив.
В
заключение, ВЛ сочи, че процесният строеж е отговарял
на строителните правила и норми, действали към момента на изграждането му, а
именно около 1980г. и с оглед изискванията на чл.21 от Наредба №5 за правилата
и норми по териториално и селищно устройство, като в съответствие с нея са
осъществени две едноетажни сгради, разположени на външна строителна граница,
като разстоянието между тях е 7,00 м., изискуемо при свободно застрояване, като
процесното.
Допълнително
в с.з. ВЛ дава следните уточняващи отговори, поставени от пълномощника на
ответния орган: процесната сграда нямала качеството
на двуетажна, защото имала един обитаем етаж с височина 2,50м. и подпокривно пространство с надзит
на едноскатен покрив от 1,00 до 1,50 м., което нямало
качество на етаж, защото, за да бъдело обитаемо едно помещение, трябвало да има
надзит поне 1,50 м.
Поради
възприетото становище, че сградата била на два етажа, общината била изчислила
РЗП на същата съобр. на това възприятие и от там
идвала и разликата в квадратурата на строежа. Според ВЛ строежът следвало да се
възприема като едноетажна сграда с РЗП от 38 кв.м., колкото било измерено на
място и нямало отклонения от взетите на място мерки., Нямало отклонения в
хоризонталните мерки, имало отклонения в показаната РЗП, били объркани и
посоките. ВЛ сочи, че фактически, процесните сгради
били разположени на южната и западна граница, а не на източната вътрешно –
регулационна такава.
Експертът отново посочва, че процесната
сграда е построена на външната улична регулационна линия и според
предвижданията на чл. 21 от Наредба №5. Според чл. 5, ал. 1 от наредбата, строителна
линия, която била към улицата, била външна строителна линия, това било лицето
на сградата и тя била разположена на външната улична регулационна линия. На
тази линия имало две сгради, едната била основната жилищната и втората, процесната сграда, която спрямо външната строителна линия била
на уличната регулационна линия, т.е. на външната линия. В чл. 21 на Наредба №5
не се коментирало друго разположение, а се коментирало отношението между две
жилищни сгради, а именно, че те можело да бъдат поставени към външната улична
регулационна линия. Съществуващата сграда също била на странична регулация. Процесната сграда била тази под №2 на предявената скица е тя
също имала лице към ул. „Прохлада“, независимо, че не била разположена на
самата граница и не зад основната сграда.
Гаражът не закривал лицето на сграда №2, тъй като той бил
по-нисък. Гаражът, като постройка, можел да бъде поставен на самата улична
регулация. Наредбата допуска на самата улична регулация да бъде поставен, но тук
се обследвала сграда №2 от предявената скица. Поради това, че гаражът бил
по-нисък, като височина, ВЛ приемало, че и той имал лице към уличната регулация
и не стоял зад основната жилищна сграда, странично се разминавали като
параметри. Експертът още сочи, че всички обследвания на приложимите норми за процесния строеж, които обследвала, било в редакцията им
преди извършената промяна през 1986 г.
На въпрос, зададен от пълномощника на ответника, ВЛ
сочи, че сградата имала лице към външната граница, че имала лице към улицата, като
Наредба №5 към онзи момент нямала отношение към останалите
вътрешно-регулационни граници. Много по-късно била поставена забрана жилищни
сгради да се разполагат на вътрешната/дънна регулационна граница. Към момента,
когато била построена сградата, според декларациите, било възможно тя да има
разполагане и към тези вътрешни граници, но в момента се обсъждала възможно, дали
можело на външна граница да бъдат две сгради и отговорът на експерта бил, че
това можело /според действащите правила и норми/, защото и двете били разположени
спрямо външната улична регулационна граница и между тях имало изискуемото
разстояние по наредбата, спрямо височината – до 8 м. допустимо към оня момент.
Между двете сгради /№1 и № 2 от предявената на ВЛ скица/ имало отстояние от 7м., т.е., ако по наредба трябвало да има отстояние странично по 3 м. за всяка сграда, те имали общо 7 м.
На допълнителен въпрос на юрк.
Д., ВЛ пояснява, че в чл. 21 /от отм. Наредба №5/ се установявали правилата за
разполагането на две сгради в един урегулиран имот и там се предвиждало, че в
един парцел можело да се застрояват две или повече сгради само на установената
външна строителна линия. Ако те били една зад друга, не можело да бъдат поставяни,
но те /процесната и сграда №1/ имали лице на външната
строителна линия. Ставало въпрос за две жилищни сгради, т.е. за жилищно
застрояване, което не можело да бъде допълващо, а гаражът бил допълващо
застрояване. Можем да кажем, че гаражът е част от жилищната сграда и с това
въобще ще приключим въпроса.
На поредния въпрос-констатация на юрт.
Д., експертът пояснява, че сградата имала лице към външната строителна линия,
защото и двете сгради /както вече пояснила/, които се констатирали в поземления
и урегулиран имот, имали лице към улицата на външната строителна линия. Независимо,
че фактически сградите били разположени в двата края на регулационните граници,
доколкото процесната сграда имала лице към външната
строителна граница, била допустимо тя да бъде разположена там.
ВЛ пояснява, че и двете стени на сградата били на
външна строителна линия, като допълнително се давали и други характеристики. Можело
да бъде на калкан, можело да отстои от страничните. ВЛ било посочил в кои
случаи задължително се давала на какво отстояние можела
да бъде външната строителна линия. Процесният случай
не попадал в това ограничение, тъй като улицата не била от първостепенната
улична мрежа. В случая нямало задължителни отстояния,
защото улицата, към която била определена външна строителна линия, била от
второстепенната улична мрежа и нямало ограничение на колко метра от нея можело
да стои една сграда. Уличната регулация и външна строителна линия можели да
съвпадат, можели и да не съвпадат. За едната сграда тази външна строителна
линия съвпадала с уличната регулация /№1/, а за процесната
сграда не съвпадала, тя била по-навътре в имота. Обикновено при разполагане на
повече сгради в един урегулиран имот се търсело пояснения от приложенията на
Наредба № 5. В тях обаче нямало указания как се определяло коя сграда била зад
и коя не. Приложение №5 предвиждало случаите на абсолютно съвпадане, Приложение
№ 8 също, т.е. когато една сграда бъдела построена зад друга. В Приложение № 6
се казвало застъпване, а не поставяне една зад друга. Нормата казвала
застъпване, когато било частично. Когато имало застъпване означавало, че
частично имало някакво съвпадение, а когато имало съвпадение една зад друга,
тогава вече се съобразявали приложенията на съвпадението. В случая можело да
има застъпване, но то било незначително и това не правило сградата неподходяща
по местоположение. Ако се обследвали отстоянията
между сградите L=H в случаи, когато имало някаква
застъпване, можело по приложението към наредбата да се изследва и разстояние
при застъпване, но нямало такъв случай, защото едната сграда, която засенчвало
била от по-ниската страна и те се разминавали. В случая процесната
сграда нямало как да засенчва съществуващата сграда при тези отстояния, които съществували и тя не нарушавала
действащите разпоредби за отстояния между две сгради
със статут „жилищни“.
В заключение на поставяните й от страните и Съда
въпроси, ВЛ пояснява, че в чл. 21 не се обследвало дали може сградите да бъдат
и на странични или дънни регулационни линии, там се обследвала единствено
възможността, когато двете сгради били разположени на външната строителна линия
и затова направила допълнението, че коментираните тук сгради не били една зад
друга. Те били на външната строителна линия и условието било между тях да има
разстояние, като през странична регулационна линия същото било изпълнено. Законът
и наредбата към този момент не забранявали сградите да се разполагат на дънна
регулация или на странична. Така, че фактическото положение в момента на
строителството и настоящият момент на сградата не можело да се обхваща от забраните
по чл. 21, ал. 1 на Наредба № 5 към момента на строителството. Т.е. към онзи
момент било възможно процесният строеж да бъде
изпълнен по този начин и отговарял на строителните правила и норми към момента
на неговото изграждане.
При така
установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
По
допустимостта - жалбата е подадена в законоустановения
срок, изхожда от лице с правен интерес, насочена е срещу годен за обжалване
административен акт и пред местно компетентния административен съд, поради
което е допустима.
Разгледана
по същество, Съдът съобрази следното:
Оспорваната
заповед е издадена на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.223,
ал.1, т.8 от ЗУТ. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, Кметът на общината или
упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, или на части
от тях. В чл.223, ал.1 от ЗУТ се сочи, че за строежите от четвърта, пета и
шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно
лице: т. 8 – издава заповеди за премахване на незаконни строежи.
При тази
нормативна уредба, правомощията да издава административен акт /заповед/,
разпореждащ премахване на незаконен строеж от четвърта до шеста категория, безспорно
се предоставя на Кмета на съотв. община, поради което
и заповедта е валидна, като издадена от компетентен орган.
Същата е обективирана в предвидената от закона
писмена форма и съдържа изложение на правните и конкретни фактически основания за постановяването й. В процесната
заповед се съдържат фактически констатации, установени в предхождащият я
констативен акт, а доколко същите кореспондират с обективните факти и сочените
като приложими правни норми е въпрос по материалната ѝ законосъобразност.
Административният орган в изпълнение на законовото изискване по чл. 225а, ал.2 от ЗУТ, в конкретния
случай, служителите по чл.223, ал.2 от ЗУТ, съставят констативен акт от
21.08.2017г. и констативен протокол от 14.07.2017г., за установяване на
незаконен строеж. От представените по делото доказателства се вижда по
категоричен и несъмнен начин, че с издадения констативен акт жалбоподателката е запозната, както и е упражнила правото
си да подаде възражение срещу същия.
Съдът не
установява да има допуснати други съществени процесуални нарушения, водим и от
мотивите на решението, постановено от състав на второ отделение на ВАС, вкл. и досежно направеното описание
на предмета на заповедта. Според касационният съдебен състав, налице са
несъществени разминавания в описанието на строителните параметри на процесния строеж, не водещи до невъзможност да се установи
кое подлежи на премахване, и се възприема, че не е налице незаконосъобразност
на административния акт на тази плоскост.
В крайна
сметка административният орган безпротиворечиво установява обстоятелството, че
изграденото представлява „строеж“ по смисъла на
§5, т.38 от ДР на ЗУТ.
Органът също
така претендира, че строежът следва да се премахне, тъй като
е незаконен
по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ - извършен без
одобрени строителни книжа и разрешение за строеж. Това, в крайна сметка не се оспорва и от засегнатото
лице.
С оглед
обаче на факта на годината на построяване на процесния
строеж, т.е. при действието на отменени законови строителни правила, то органът
е бил длъжен да обследва и да извърши адекватна преценка на въпроса, дали
строежът не е „търпим“ по см. на §16, от ПР за ЗУТ, респ. §127, ал.1 от ПЗР на
ЗИДЗУТ обн. в ДВ бр.82/2012г. В конкретната заповед
се съдържа довод, че строежът, така както се индивидуализира в заповедта, не е
търпим с оглед §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ от 2012г., тъй като не отговаря на
правилата и нормите за застрояване, както по време на извършването му, така и
сега. Конкретизацията се свежда до това, че сградата била с височина 4,10 м.,
разположена в югозападната част на УПИ, непосредствено до страничната
регулационна линия и до дъното на имота. Била с жилищно предназначение, не
предвидена по ПУП или виза по време на построяването й. Сградата не отговаряла
на изискванията за допълващо застрояване, тъй като била с височина по-голяма от
3,60 м., а разглеждана като основно застрояване, разположението й до дъното на
УПИ било недопустимо, съгласно чл.21, ал.2 от ЗУТ.
Тези
съображения обаче са изграждани без да има каквато й да е яснота относно годината
на построяване, защото в цялата административна
преписка по издаването на процесната заповед, липсват
каквито и да е данни органът да е изследвал периода на изграждането на строежа. Ето защо изложените правни
изводи относно неговата нетърпимост в крайна
сметка се явява необосновани. Това пък се определя от съдебната
практика на самата касационна инстанция като достатъчно основание да се отмени
акта по чл.225а от ЗУТ като незаконосъобразен. В този
смисъл е и константната съдебна практика, изразена в Решение № 7920 от
21.06.2017г. по адм. дело № 10695/2016г. на ВАС;
Решение №12947/30.11.2016г. по адм. д. №4515/2016г.
на ВАС; Решение №9205/27.07.2016г. по адм. д.
№11362/2015г. на ВАС и др.
Съгласно §16, ал.1, изр. първо от ПР на ЗУТ
- Строежи,
изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване
и забрана за ползване. Според §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ от 2012г. - Строежи,
изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били
допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно
този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за
ползване.
Видно от основното и от допълнително назначеното и прието от съда заключение
на ВЛ, както и
обстойните обяснения, направени в с.з. при първото и новото разглеждане на
делото, се установява, че процесната сграда,
индивидуализирана е допустима и отговаря на строителните правила и норми,
действали към момента на изграждането й - ЗТСУ, ППЗТСУ и Наредба № 5 за правила и норми
по териториално и селищно устройство. Няма спор, че за момент на изграждането й
се възприема година пред 1987г. и по конкретно преди 1986г., към 1980-81г. Към
този момент са и правените от ВЛ обследвания на повдигнатия като спорен въпрос
за търпимостта на процесния строеж.
Въпреки
възраженията, които се правеха в с.з. от страна на пълномощника на ответника,
Съдът намира, че заключението на ВЛ в насока „търпимост“ на обекта, съгласно §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1
от ПЗР на ЗИДЗУТ от 2012г. е надлежно обосновано с цитираните и относими норми към коментирания период на неговото
изграждане, а заключението е изготвено именно с оглед задължителните указания
на ВАС в неговия съдебен акт, за обследване на приложението на чл.21 от Наредба
№5 за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./
Следва да се
отбележи, че и съгласно §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и съгласно §127, ал.1 от ПЗР на
ЗИДЗУТ от 2012г., законодателят използва съюза „или“, което на правен език означава, че предпоставките, които се
установяват в тези норми са дадени алтернативно, не кумулативно, а това още
означава, че при установено спазване на предвижданията на действащите към
момента на изграждане на постройката правила и нормативи за нея /т.е. тези към
1980-81г./, то тя ще е „търпима“, независимо, че по сега действащите такива тя
не е. В този смисъл, едностранчивите разсъждения и доводи в заповедта относно
приложението на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ от 2012г. не обосновават
правилността на извода на органа, че коментирания строеж не е търпим.
При
положение, че се опровергава изводът на органа, че строежът не е търпим, то
тогава издадената заповед за неговото премахване, следва да се възприеме за
издадена в противоречие на приложимия материалния
закон. Оспореният административен акт се явява незаконосъобразно издаден на
осн. по чл.146, т.3 и т.4 АПК и следва да
бъде отменен.
Не на
последно място следва да се посочи и, че в самата заповед ответният орган
изцяло противоречиво обследва въпроса за търпимостта на строежа, който от една
страна се определя от него като „жилищна сграда“ ,т.е. така на основно
застояване, а едновременно се излагат и за нейното съответствие с действащите
правила, като такава на допълващо застрояване. Предвид обаче, че обектът се
квалифицира, като „жилищна сграда“, то тя е такава на основно застрояване и
доводите в насока на обект на допълващо застрояване не следва да се коментират.
Самото ВЛ изрично сочи в допълнителните си обяснения пред Съда, че сградата е
такава на основно застрояване и като такава тя съответства на нормативите,
действащи към датата на нейното изграждане, вкл. и на чл. 21 от Наредба №5
/отм./.
При този изход на процеса, основателно и своевременно се явява направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателката
за присъждане на разноски, платими от
бюджета на ответника. Съобразно чл.143, ал.1 от АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателката всички направени и доказани разноски, които се доказват в общ
размер от 1507.26
лева, от които 10 лв. заплатена държавна такса (л.16), 500 лв. договорено и заплатено
адвокатско възнаграждение, съгласно Договор за правна защита и съдействие от
30.10.2017г. (л.8 от дело №1161/2017г.), 500 лв. възнаграждение за адвокат по
пълномощното на л. 7 от д. №1037/2018г. и 497.26 лв. внесен депозит за вещо
лице по дело №161/2017г. (л.67, л.103).
Водим от
горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на К.М.А. *** Заповед №1442
от 09.10.2017г., издадена от Кмет на Община Хасково.
ОСЪЖДА Община Хасково да заплати на К.М.А.,
ЕГН ********** ***, направените по делото разноски в размер на 1507.26 (хиляда петстотин и седем и 0,26
лева).
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: