РЕШЕНИЕ
№ 444
гр. Пловдив, 15.01.2024 год.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ -
XXVIII състав, в открито заседание на
единадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЛАДИМИР
ВЪЛЧЕВ
при секретаря РУМЯНА
АГАЛАРЕВА, като разгледа докладваното от съдия Вълчев
административно дело № 2152 по описа на съда за 2023 година, взе предвид следното:
Производство
по реда на чл.145 и сл. АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на Община Пловдив - гр.
Пловдив, ЕИК000471504, подадена от Кмет на община Пловдив, против Решение № РД-02-36-906
от 03.08.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма
"Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което е приключен сигнал за
нередности № 2210 и е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на
699 018,95 с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на
следващи искания за плащане: 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори
№ 21-ДГ-793/BG16RFOP001-1.003-0004-S-5 от 20.08.2021 г. и Допълнително
споразумение № 21-ДГ-793(1) към договор S-5 от 30.05.2023 г. с изпълнител
„Делчев Инженеринг“ ООД, гр. Пазарджик; № 21-ДГ-630/BG16RFOP001-1.003-0004-S-2
от 23.06.2021 г. и Допълнително споразумение № 21-ДГ-630 (1) към договор S-2 от
20.06.2023 г. с изпълнител „Парсек Груп“ ЕООД, гр. София; №
21-ДГ-1010/BG16RFOP001-1.003-0004-S-8 от 20.10.2021 г. и Допълнително
споразумение № 21-ДГ-1010 (1) към договор S-8 от 19.05.2023 г. с изпълнител
„Пирс-Д“ ООД, гр. Пловдив и № 21-ДГ-631/BG16RFOP001-1.003-0004-S-3 от
23.06.2021 г. и Допълнително споразумение № 21-ДГ-631 (1) към договор S-3 от
20.06.2023 г. с изпълнител "ЕКОДИН" ЕООД, гр. Гоце Делчев. В
оспореното решение е посочено, че неправомерния разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 2 796
075,80 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и
допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със
средства от ЕСИФ. Също така е посочено, че размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28.03.2017 г.
В жалбата се релевират доводи за
незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на оспореното решение, като
се твърди, че са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и постановяването на същото в
противоречие на материалните разпоредби. Оспорва се, че са налице твърдените от
УО нарушения, като подробно в жалбата са изложени съображения за всяко едно от
тях. Поддържа се, че при определяне на размера на финансовата корекция не е
отчетен характера и тежестта на нарушенията и финансовото им отражение, като не
е нанесена щета. Иска се отмяната на установените нарушения във процедурата по
възлагане на обществената поръчка в атакувания административен акт, като се
поддържа, че Управляващият орган (УО) неправилно е извел извод, че възложителят
е нарушил чл. 2, ал. 1 , т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1,2, и 3, б. „б“
от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП-нарушение на националните правила в
областта на обществените поръчки, изразяващо се в определяне на
незаконосъобразна методика за оценка — критерий за възлагане. Жалбоподателят
поддържа още, че предложените в методиката критерии не са дискриминационни, тъй
като не противоречат на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и не
ограничават кръга на потенциалните икономически оператори. Излагат се
съображения, че не е налице и твърдяното нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП досежно неотстраняването на участник в
обществената поръчка.
Редовно призован , в съдебно производство се
представлява от юрк.Д., която поддържа жалбата на изложените в нея основания.По
същество на спора излага съображения, че липсват закононарушения във вида, в
който са посочени в издадения акт. Претендира разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР
2014-2020 г, чрез процесуалния си представител юрк. В., намира жалбата за
неоснователна, като излага подробни съображения в тази посока. Иска жалбата да
бъде отхвърлена, а атакувания административен акт като законосъобразен, да бъде
потвърден. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като изслуша становищата на страните и
съобразно приобщените по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната
съвкупност, прие за установено следното:
Оспореното решение е изпратено чрез ИСУН и с дата
на първо отваряне 04.08.2023г. (справка лист 193 по делото), а жалбата е
подадена чрез органа с дата на пощенското клеймо 15.08.2023 г. (лист 73),
следователно същата е подадена в предвидения срок от надлежна страна, адресат
на оспорения индивидуален административен акт. Доколкото жалбата е подписана ЗА
кмет от зам.кмет на Община Пловдив, следва да се отбележи, че по делото е
представена Заповед № 23ОА-1904 от 04.08.2023 г. на кмета на Община Пловдив, с
която е наредено на Величко Родопски - заместник – кмет на Община Пловдив да
изпълнява функциите на кмет на Община Пловдив за периода от 07.08.2023г. до 15.08.2023
г (вкл.). По тези съображения жалбата се явява процесуално допустима за
разглеждане.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна,
поради следните за това съображения:
От фактическа страна съдът установи, че между
страните по делото няма спор, че между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, и Ообщина Пловдив е сключен
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № РД-02-37-2/04.01.2021г., по
процедура BG16RFOP001-1.003 “Изпълнение на интегрални планове за градско
въстановяване и развитие 2014-2020-Пловдив”, част от
процедура BG16RFOP001-1.003-0004-С01 „Изпълнение
на интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ . Публикувано е Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП № 20
РОП81 от 17.11.2020г., с възложител Община Пловдив и определено длъжностно лице
на основание чл.7, ал.1 от ЗОП – зам.-кмет „Строителство и инвестиции“ при
Община Пловдив, съгл. Заповед № 20ОА-2393 от 17.11.2020г. на кмета на Община
Пловдив. С решението е открита процедура за възлагане на обществена поръчка във
връзка с проект, финансиран със средства от европейските фондове и програми, а
именно: Проект BG16RFOP001-1.003-0004-С01. Определен е видът на процедурата – открита процедура, с правно
основание чл.73, ал.1 от ЗОП, за поръчка с наименование: Проектиране и
изпълнение на СМР в рамките на проект „Подобряване на енергийната ефективност
на многофамилни жилищни сгради в гр. Пловдив – I етап“ по пет обособени позиции, както следва: ОП №1
многофамилна жилищна сграда с адрес: ******, с обект на поръчката – строителство,
като прогнозната стойност на поръчката е 2 799 906,60 лв. без да се включва
ДДС.
От зам.-кмет
„Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив е одобрена документация/
Указания за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка с
предмет: Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект „Подобряване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Пловдив – I етап“
(лист 270 и сл.) за участие в
публичното състезание за възлагане на поръчката.
Вследствие на
проведената поръчка община Пловдив е сключила договори по обособените позиции
№2,№3,№4 и №5, както следва: по ОП № 2
сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-5 от 20.08.2021 г. с изпълнител
„Делчев Инженеринг“ ООД на стойност 529 920,00 лв. без ДДС, предмет на договора
проектиране и строителство, включващо изпълнение на обект: Многофамилна жилищна
сграда с адрес:**; по ОП № 3 Сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-2 от
23.06.2021 г. с изпълнител „Парсек Груп“ ЕООД на стойност 413 750,00 лв. без
ДДС, предмет на договора проектиране и строителство, включващо изпълнение на
обект: Многофамилна жилищна сграда с адрес:***; по ОП № 4 Сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-8 от 20.10.2021 г. с
изпълнител „Пирс-Д“ ООД на стойност 783 113,00 лв. без ДДС, предмет на договора
проектиране и строителство, включващо изпълнение на обект: Многофамилна жилищна
сграда с адрес***; по ОП № 5 Сключен договор №
BG16RFOP001-1.003-0004-S 3 от 23.06.2021 г. с изпълнител ЕКОДИН ЕООД на
стойност 309 680,00 лв. без ДДС, предмет на договора проектиране и
строителство, включващо изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда с
адрес:****, като по ОП №1 обществената поръчка е прекратена. В последствие
в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е
получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, по който Община Пловдив е бенефициент.
Сигналът е регистриран под № 2210 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.
В тази връзка до община Пловдив е изпратено писмо (лист 85-100), в което е
посочено, че по сигнала УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕФСУ за нарушенията, описани
в писмото. В отговор на същото от страна на община Пловдив е подадено
становище.
С оспореното в настоящото
производство решение, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-02-14-642
от 15.06.2023 г. на министъра на РРБ, след разглеждане на сигнал за нередност с
регистрационен номер № 2210, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на
Община Пловдив, е определена финансова корекция 25 % от допустимите разходи по
Сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-5 от
20.08.2021 г. по ОП №2 с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ООД на стойност
529 920,00 лв. без ДДС, предмет на договора проектиране и строителство,
включващо изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда с адрес:***;
Сключен
договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-2 от 23.06.2021 г. по ОП №3
с
изпълнител „Парсек Груп“ ЕООД на стойност 413 750,00 лв. без ДДС, предмет на
договора проектиране и строителство, включващо изпълнение на обект: Многофамилна
жилищна сграда с адрес: ***Сключен договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-8 от
20.10.2021 г. по ОП № 4 с изпълнител „Пирс-Д“ ООД на стойност 783 113,00
лв. без ДДС, предмет на договора проектиране и строителство, включващо
изпълнение на обект: Многофамилна жилищна сграда с адрес:***;
Сключен
договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S 3 от 23.06.2021 г. по ОП № 5
с
изпълнител ЕКОДИН ЕООД на стойност 309 680,00 лв. без ДДС, предмет на договора
проектиране и строителство, включващо изпълнение на обект: Многофамилна жилищна
сграда с адрес:***.
Според решението финансовата
корекция е в размер на 699 018,95 лв. с ДДС, като органът изрично е
посочил, че следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. Изрично в решението е посочено, че неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер
на 2 796 075,80 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансиран със средства от ЕСИФ. Пак в решението е посочено, че сумата в размер на 29 360,02 лв. с ДДС,
представляваща 25 % от собствения принос на бенефициента в размер на 117 440,08
лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от
искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи
искания за плащане. В Решението са посочени конкретни фактически и правни основания, които
по същество преповтарят изложените в писмото до община Пловдив, с което УО на
ОПРР уведомява за регистрирания сигнал за нередност № 2210. Във фактическата
обстановка на решението са описани следните нарушения: незаконосъобразна
методика за оценка; офертата на участника определен за изпълнител не отговаря
на изискванията на възложителя; незаконосъобразно изменение на договора.
Обосновката на установените нередности според
ответния орган е в няколко направления. Така направена е констатация за незаконосъобразна методика за оценка на предложенията. В тази връзка ответният орган се
е позовал на разпоредбите на чл.
70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ от ЗОП и чл. 33 ППЗОП, като е посочил, че не е
осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно
конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката
по качествените показатели.
На първо място
посочва, че утвърдената методика на възложителя не залага критерии за оценяване
на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а
предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в
предложението на участника. В нея
се предвижда
участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение
се съдържат определените надграждащи елементи – УНТП, което е определено като
условие противоречащо на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, с
оглед на това, че е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на
информацията, която се съдържа в техническото предложение
Като следващо нарушение, ответният орган е посочил и
определеният от възложителя критерий за оценка на Техническото предложение.
В Методиката е посочено, че техническото предложение
се проверява дали отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество
и наличие на задължително изискуеми елементи и дали в своята последователност
гарантира навременното постигане на резултати, спрямо минималните изисквания на
техническата спецификация, като в случай, че спрямо него не може да бъде
констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на
текстове) на никое от определените от възложителя надграждащи условия, то ще
бъде оценено с минималния брой точки по показателя – 30,00 (тридесет) точки. Според УО доколкото обаче това са минимално
поставените изисквания за съдържание, то същите не би следвало да бъдат
оценявани, а липсата им би следвало да се квалифицира като основание за
отстраняване.
УО е приел, че начинът на оценка на офертите не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Възложителят е предвидил участниците да получат съответния брой точки
съобразно наличието/липсата на конкретен елемент, а именно: „техническо предложение,
което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа
задължително изискуемите елементи и в своята последователност, гарантира
навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на
резултати, КАТО спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието (не просто
формално включване или поставяне на текстове) на някое от изброените по-долу
условия, надграждащи техническото предложение, ще получи за наличие на всяко
едно условие допълнително по 5,00 (пет) точки за всяко едно от изброените
по-долу условия (пояснение: при мотивирано наличие на само едно надграждащо
условие оценката се определя на 35,00 точки /30,00т + 5,0 От/, при две
надграждащи условия - 40,00 точки /30,00т + 5,00т + 5,00т./, при три - 45,00
точки /30,00т + 5,00т + 5,00т + 5,00т/, при четири-50,00 точки, /30,00m + 5,00т
+ 5,00т + 5,00т + 5,00т/)“. Посочва, че видно от заложеното, комисията ще оцени
с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност
за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Т.е.
чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на
крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Според ответния орган въвеждайки
оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят
е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по
отношение на крайния резултат.
Също така УО
констатира, че част от описаните от възложителя елементи за достигане на
съответното ниво на оценка, вкл. минималните изисквания към съдържанието, не са
ясни. Същите са подробно описани в Решението в
част I. „Фактическа
обстановка“. 1. Описание на нарушенията, т. 1.1.4.
В мотивите си ответният орган посочва, че
тези условия правят разписания
критерий субективно оценим и неясен. Участниците са лишени от информация какво
съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния
максимален брой точки. Освен това така разписаните условия не представят
необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния орган да оцени и
спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Въведените
изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и
неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Прегледът
на заложените условия за постигане на максимална оценка установява наличие на
съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните
участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до
предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията.
Според ответния орган методиката за оценка не
съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като е неясна и са
нарушени изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б.“б“ от ЗОП, понеже Методиката за комплексна оценка
и заложеният в нея начин за определяне на оценката по всеки показател: 1) не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2)
не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения; 3) не осигурява на кандидатите
и участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. УО приема, че заложената от възложителя Методика за оценка не
съответства също така на установените в чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП изисквания тъй като
не се залагат критерии за
оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а се
цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
Гореизложеното е обосновало
извода на органа, че процесната методика е съставена в нарушение чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП и че нарушението има финансово
отражение.
Установените нарушения са квалифицирани като
нередност, както следва: такива по смисъла на т.11,буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от
31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 Март
2017 г., изм, и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020 г., които не са дискриминационни по смисъла на т. 10,
за
нарушението по т.1.1. от Раздел I. Фактическа обстановка, т. 1. Описание на
нарушенията от настоящото решение – за ОП 2 и ОП 4; такива по т.11, б.„а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в
сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31
Март 2017 г., изм, и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020 г., които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, за нарушението по т.1.1. от Раздел I.
Фактическа обстановка, т. 1. Описание на нарушенията от настоящото решение – за
ОП 3 и ОП 5; За посочените категории нередности е посочено, че следва да се
определи финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПРР
за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор за обособена позиция №2 - №
BG16RFOP001-1.003-0004-S-5 от 20.08.2021 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“
ООД на стойност 529 920,00 лв. без ДДС и сключения договор по обособена позиция
№ 4 - № BG16RFOP001-1.003-0004-S-8 от 20.10.2021 г. с изпълнител „Пирс-Д“ ООД
на стойност 783 113,00 лв. без ДДС.
Корекция в размер на 10 % от допустимите разходи е
определена за сключен договор по обособена позиция № 3 - №
BG16RFOP001-1.003-0004-S-2 от 23.06.2021 г. с изпълнител „Парсек Груп“ ЕООД на
стойност 413 750,00 лв. без ДДС и по обособена позиция № 5 Сключен договор №
BG16RFOP001-1.003-0004-S3 от 23.06.2021 г. с изпълнител ЕКОДИН ЕООД на стойност
309 680,00 лв. без ДДС. Посочено е, че офертата на участника, определен за
изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. В документацията за
участие възложителят е заложил критерий за подбор: „линеен график (във формат
Диаграма на Гант или еквивалентен вид), придружен от диаграма на работната ръка
- който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката,
отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи
(мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи),
предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за
постигане целите на договора, и разпределение на работната сила и механизация,
при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед
осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният
линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности
по поръчката - подготвителни, демонтажни, монтажни, възстановителни работи и да
съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници,
механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния
график трябва да е посочена последователността на отделните дейности и
поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в
съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на
възложителя. Между представените линеен график, диаграмата на работната ръка и
предложените организация и подход на изпълнение на дейностите следва да е
налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията съдържаща се в
отделните части на самия линеен график. Участник, който представи Линеен
график, който не отговаря на изискванията на Възложителя, ще бъде отстранен от
участие в процедурата. Участник, чийто линеен график показва технологична
несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с
предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата
спецификация ши техническата документация или нормативен документ, уреждащ
строителните процеси, се отстранява“.
По обособена позиция №2 в протокол №3.2/07.07.2021г.
относно участник „Делчев Инжинеринг“ ООД, комисията единодушно е констатирала,
че офертата на участника е в съответствие с предварително обявените условия на
Възложителя. УО на ОПРР е посочил, че подадената оферта на този участник има
нередност, като в линейния график липсват дейности, които са дефинирани и
разработени от участника в предложения от участника цялостен подход за
изпълнение. УО е установил несъответствие на посочената от участника информация
в ЛКГ и предложението. Така, в ЛКГ на участника е посочено, че „Етап III
„Предаване на готов работен проект на Възложителя” е в рамките на 3 дни,
доколкото в предложението е посочено, че същият ще извърши необходимите
корекции и преработки за своя сметка в срок до 5 календарни дни след писмено
уведомление от Възложителя на посочения от нас адрес, телефон или електронна
поща, като допълненият, поправен или преработен проект се предава на
възложителя с протокол. По отношение приемането на допълнения, поправен и
преработен проект, възложителят има същите права, както по отношение приемането
на първоначалния проект. Затова ответния орган е счел, че в описанието на
изпълняваните дейности съществува разминаване в ЛКГ - от една страна за тази
работа е предвиден срок за изпълнение 3 дни, въпреки направеното предложение за
корекции в срок от 5 дни, а от друга страна има непълнота в ЛКГ, тъй като
изобщо липсва предвидената дейност за корекции на проекта. Предвид това е
констатирал, че неправилно комисията по ОП е приела, че участникът е представил
ЛКГ, който отговаря на изискванията на възложителя.
За участници по обособени позиции № 3 и 5 е
констатирано, че въпреки, че в протоколи № 2.3/29.04.2021г. и 2.5/28.04.2021г.
комисията е приела, че участник „Парсек Груп“ ООД е подал оферта по обособена
позиция № 3 и „Екодин“ ЕООД е подал
оферта по обособена позиция № 5, които са в съответствие с предварително
обявените условия на Възложителя, то ОУ е посочил, че същите не отговарят на
изискванията на възложителя. На първо място според ответника, представеният
линеен график съдържа информация на английски език (day/s, Predecessors, SS,
топ, tue, Dec, Jan и т.н.), което не е констатирано от комисията. Съгласно
документацията на работния език за изпълнение на възложените задачи е български
и всички документи следва да бъдат представени на български език, поради което
представените ЛКГ не отговарят на изискванията на възложителя. Посочва се също
така, че за подобно несъответствие на ЛКГ са отстранени други участници: ЕврокоректБул
ЕООД и Скафф ЕООД.
Освен това, според УО на стр. 14 от предложенията, участниците
са предвидили три основни етапа за изпълнението на поръчката: - Подготвителен
етап / Подготвителни дейности; -Етап на изпълнение на СМР; - Заключителен етап
/възстановителни работи, като във всеки един от посочените етапи има предвидени
конкретни дейности/задачи, като всички тези дейности и задачи не са съобразени
с посочените дейности, описани в ЛКГ. Така в предложението е посочена като
дейност „съставяне и подписване на Протокол образец 2 за откриване на
строителна площадка и определяне на линия и ниво“, а в ЛКГ е посочена дейност „дата
на откриване на строителната площадка с Протокол - Образец 2 (2а)“; в
предложението е посочена дейност „обособяване на строителна площадка - мобилизация,
временно строителство с посочени конкретни задачи“, а в ЛКГ е планирана дейност
„временно строителство (приобектови офис, склад и др.), без да се взимат
предвид задачите посочени в предложението“. Също така по отношение на втория
етап няма никаква идентичност между описаното в предложението и посоченото в
ЛКГ. Относно третият етап има съществено разминаване между предложението и ЛКГ,
тъй като посоченото на ред 101-104 от ЛКГ (Демобилизация на временното
строителство; Провеждане на необходимите изпитвания и замервания; Изготвяне на
екзекутивна документация; Дата на приключени и приети от Възложителя с Акт -
Образец №: 15, строително-монтажни работи) се различава от предложените в етапа
дейности: Окончателно почистване на работната площадка, демобилизация на
временното строителство; - Провеждане на необходимите изпитвания и замервания;
- Изготвяне на екзекутивна документация; - Подписване на Констативен акт обр.
15. С оглед на това УО на ОПРР е счел, че неправилно комисията е приела, че
участниците са представили строителна програма - организация и подход за
изпълнение на дейностите, които съответстват на съдържащата се в ЛКГ
информация. Освен това, е посочено, че комисията е приложила различен подход
при разглеждане на техническите предложения, като за идентични несъответствия и
пропуски е отстранила други участници в процедурата - ЕврокоректБУЛ ЕООД, Протектор
БГ ЕООД, Сетатех ЕООД, Ринг - П ООД и Скафф ЕООД.
По обособена позиция № 4 ОУ е направил констатацията,
че офертата на участника „Пирс-Д“ООД не отговаря на изискванията на възложителя.
В тази връзка е посочил, че видно от съдържанието на линейния график
дейностите приключват до част 7 „Конструктивна“. В предложението за цялостния
подход дейностите продължават с част 8 „Електро“
и част 9 „Предаване на обекта“. Това се потвърждава и от планираните дейности,
описани на стр.17 и 18 от предложението, където е представена технологията на
изпълнение. Прието е, че е налице нарушение, предвид това, че представения ЛКГ
е непълен и
некореспондиращ с цялостния подход, предложен от участника. С оглед горното, УО
на ОПРР е счел, че неправилно комисията е приела, че участникът е представил
ЛКГ, който отговаря на изискванията на възложителя.
Така установените нарушения ответникът е
квалифицирал по разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Посочено е, че всяко нарушение представлява
„нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия състав: нарушение
на приложимото българското законодателство – чл.107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нередността е квалифицирана по т.14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“, „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности. За посочената категория нередност е посочено, че следва да се
определи финансова корекция в размер на 25% от разходите, признати от УО на
ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор за обособена позиция №2 - №
BG16RFOP001-1.003-0004-S-5 от 20.08.2021 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“
ООД на стойност 529 920,00 лв. без ДДС; по
сключения договор по обособена позиция № 3 - № BG16RFOP001-1.003-0004-S-2 от
23.06.2021 г. с изпълнител „Парсек Груп“ ЕООД на стойност 413 750,00 лв. без
ДДС; по сключения договор по обособена позиция № 4 - №
BG16RFOP001-1.003-0004-S-8 от 20.10.2021 г. с изпълнител „Пирс-Д“ ООД на
стойност 783 113,00 лв. без ДДС, и по обособена позиция № 5 Сключен договор №
BG16RFOP001-1.003-0004-S3 от 23.06.2021 г. с изпълнител ЕКОДИН ЕООД на стойност
309 680,00 лв. без ДДС.
За всяко от нарушенията е определена съответна
финансова корекция. За определяне на общата корекция на всички
нарушения, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции,
съгласно основанията на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия
случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. Така общата корекция
за всички нарушения, установени по ОП № 2, ОП № 3, ОП № 4 и ОП № 5 е определена
на 25% от допустимите разходи по сключените договори.
При така изяснената фактическа обстановка,
като обсъди съображенията на страните и прецени събраните по делото
доказателства, съдът направи следните правни изводи:
На основание чл. 168, ал.1 във вр.
чл. 146 от АПК, съдът дължи цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт към момента на издаването му. Съгласно нормата
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта . Със Заповед № РД-02-14-642
от 15.06.2023г.(л.82) Министърът на регионалното
развитие и благоустройството е определил А.Т.-Б.- заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2007-2013 г. и по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. и Програма „Развитие на регионите“
2021-2027 г., като е възложил съответни функции, в т. ч. и да представлява МРРБ
при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди и изменя заповеди за
предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни актове по
смисъла на ЗУСЕФСУ, какъвто е и процесният. Чрез проверка на представения по
делото електронен носител (лист 31) се установи, че оспореното решение е
подписано с валиден КЕП именно от А.Т.-Б.- заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството за Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020. Следователно
оспореният административен акт изхожда от компетентен орган, издаден е в кръга
на служебните му правомощия в съответната форма, като съдържа
необходимите реквизити, вкл. тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК с
посочени фактически и правни основания за издаването му, поради което липсват основания за прогласяване на неговата
нищожност.
При издаването на оспорения административен акт не
са допуснати и съществени нарушения на административно-производствените
правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал.1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за
получения сигнал за нередност и му е дадена възможност да изложи възраженията
си.
По отношение на
съответствието на решението с материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС №57/28.03.2017г..За да е приложима хипотезата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е
необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и
второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган в развилото се производство, приключило с
издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието „нередност“ се
съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. „Нередност“ е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Пловдив има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател
е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 ЗУСЕФСУ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
За да се приеме за законосъобразен акта по чл.73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже наличие на нередност, която е нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения,
засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на поръчката и
сключване на четирите договора с възложител община Пловдив. УО е приел като
правно основание за налагане на финансовата корекция чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ наличие на друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право
на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Като нарушени от страна на
националното законодателство УО е посочил нормите на чл. 2, ал. 1, във вр. с чл.
70, ал. 7, т.1, 2 и т. 3 „б“ от ЗОП във вр. чл. 33, ал. 1 от Правилника за
прилагане на ЗОП (ППЗОП) и чл. 107, т. 2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Следва да се посочи, че съдът извършва своята
преценка за законосъобразност на оспорения пред него акт въз основа на
изложените в акта фактически основания, като не е обвързан с дадената от
административния орган правна квалификация, тъй като може да прецени коя е
относимата към казуса такава въз основа на направените фактически
установявания. В този смисъл, доколкото в мотивите на решението ясно е
посочено, че финансовата корекция се налага за допуснати конкретни нарушения на
българското законодателство, извършени чрез действие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, то
същите съответстват на разпоредбата на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСEФСУ.
Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се
„посочват“ в акт на Министерския съвет. В случая приложима се явява Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022г., в
сила от 23.12.2022г.. Видно от чл. 1, ал. 1, Наредбата се прилага при
констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия
или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Именно в този нормативен акт се
съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно
действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на
налаганите финансови корекции. В чл. 2, ал. 1 е посочено, че нередностите по
чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях са посочени в приложение № 1. В случая от събраните доказателства се установява
по безсъмнен начин, че в качеството си на възложител на обществената поръчка, Община
Пловдив е допуснала нарушения на българското законодателство, а именно - чл. 2,
ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и т. 3 „б“ от ЗОП във вр. чл. 33, ал. 1
от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) - изразяващо
се в незаконосъобразно определени критерии за възлагане. Така посоченото нарушение представлява нередност относима към
точка 11, б. „а“ и „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата да
посочване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
за които се предвижда определяне на финансова корекция в размер съответно в
размер на 5% и 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по
сключените договори. Също така е посочено, че е допуснато нарушение и на чл.
107, т. 2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в това, че
офертата на участник определен за изпълнител не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката. Така посочените нарушения
представляват нередност по точка 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на
25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключените
договори.
По отношение на първото нарушение посочено в
обжалваното решение – неясна
и незаконосъобразна методика за оценка на офертите поради неяснота
относно минималното съдържание на Техническото предложение и изискване да
съдържа график за изпълнение в точно определена форма, съдът
счита следното:
В процесният случай страните не спорят по фактите.
Спорното в това производство нарушение касае законосъобразността на методиката
за оценка, като критериите за оценка на офертите се прилагат спрямо допуснатите
до участие в процедурата участници. Възложителят има свободата да изготви
методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. В рамките на
спорния въпрос следва да се посочи, че разпоредбата на чл.70, ал.2, т.3 ЗОП въвежда
изискване, когато критерият за оценка е икономически най -изгодната оферта чрез
избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка, да се
осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение
качество–цена. Съгласно чл.70, ал.4 ЗОП относителните тежести на показателите
за оценка може да се определят чрез: 1. измерител на качество, включително
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП задължава възложителя в документацията
да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като са предвидени три отделни изисквания към начина за определяне
на оценката. Съгласно първата точка начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации. На следващо място начинът
трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. На последно място начинът трябва да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Тази самостоятелност не изключва правилото, че при изготвяне
на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения,
установени в ЗОП и ППЗОП. Част от тези основни положения е и забраната по чл.
33, ал. 1, изр. трето ППЗОП, а именно, че в документацията за участие се
определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и
графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Следователно законодателят
е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа
точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите
на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите
следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на
съответствие, да са определени точни
указания за тяхното оценяване. Липсата на ясни указания в изискванията на
възложителя за присъждане на определения брой точки не дава възможност за
обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм
при оценяване. Това обстоятелство има разубеждаващ ефект към потенциалните участници
да подадат предложения по обществената поръчка, което води до ограничаване на
конкуренцията за участие в процедурата. Наличието на неясни и неточни указания
в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава
предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на
точките. По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил Методика за оценка,
съдържаща се в обявата за обществената поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от
ЗОП, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците
въз основа на критерий оптимално съотношение качество/цена. От съдържанието на
въпросната Методика е видно, че действително възложителят е допуснал установените
от УО нарушения на ЗОП и ППЗОП при определяне на показателя /П1/ – „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката“, като същите правилно са квалифицирани
като нередности по т. 11 б. „а“ и б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от
Наредбата, поради което и възраженията на ответната страна са основателни. В Методиката
е налице неяснота относно обстоятелството, какво би следвало да включат в
офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата,
за да получат максимален брой точки, респективно по какъв обективен критерий
оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на
офертата. Правилни и законосъобразни са изводите на УО, че не са налице ясни и
обективни критерии за оценка на показател П1, както и че същите са насочени не към
изпълнение предмета на поръчката, а към нейното описание. Необходимостта от
точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била
предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения
изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на
техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете
на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност
действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и
да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа
потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги
тълкуват по еднакъв начин" (Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у
Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis
решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т.
73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която
упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на
предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали
офертите съответстват на поставените изисквания. Указанията за оценяване следва
бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в
документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и
полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват
по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери
дали офертите отговорят на критериите.
Така въведените допълнителни надграждащи критерии
към техническите предложения, за получаване на повече точки при предлагане на допълнителни
дейности, които подобряват качеството на услугата, представлява нарушение на императивните
законови правила тогава, когато изцяло
на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности или поддейности не са
посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи
дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават
качеството на офертата или същите няма да получат допълнителни точки, поради
това, че същите не са необходими за конкретните нужди за които възложителя
извършва поръчката. Установено е несъответствие със законовите изисквания и в случаите,
при които липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си
участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, по
кой обективен критерий ще се извърши оценка на „надграждането“ на офертата. Тези
надграждащи критерии не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват
предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието. Това създава
несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите
предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършване на
сравнителен анализ между офертите. Във връзка с това може да се направи
обосновано заключение, че в случая е налице детайлизиране на минималните
изисквания в техническата спецификация и
съгласно Методиката по отношение на начина и организацията на изпълнение на
дейностите, а не надграждане на минималните изисквания на възложителя, посочени
в Техническата спецификация и визирани в Методиката за оценка по показателя П1.
От това следва, че Методиката е в противоречие с чл.70 ал.7, т. 1, т. 2 и т. 3
б.“б“ от ЗОП, предвид липсата на възможност да бъдат сравнени и обективно
оценени техническите предложения в офертите и липсата на достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени
показатели, които са количествено неопределими. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, при нейното прилагане следва гарантирано да се достигне до
обективно, прозрачно и конкурентно
класиране на офертите. Тоест, оценката следва да е обусловена от конкретни критерии
- логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не
поражда съмнение в субективност при работата на комисията. В този смисъл е верен
изводът на органа, че методиката в случая не дава възможност да бъдат оценени
офертите в съответствие с техническата спецификация, не дават достатъчно яснота
на участниците какво описание следва да направят за получаване на максимален
брой точки. Преценката дали конкретни предложени мерки гарантират качествено и
навременно изпълнение на дейностите по поръчката не се основава на
предварително зададени обективни измерители, а се обуславя изцяло от преценката
на комисията.Същата освен в противоречие на посочените на чл. 70, ал. 7 от ЗОП
е в противоречие и с императивната разпоредба на чл. 33, ал.1 от ППЗОП, според
която възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото
представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията
на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.
Цитираната норма не следва да се тълкува стеснително, т.е. не само планове и графици,
но и всеки друг документ, свързан с организацията на изпълнение на дейностите и
оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация не може да се
използва като показател за оценка на офертите. Нормата на чл.33 ал.1 от ППЗОП
касае дейностите и нейното тълкуване води до извода, че забраната за оценяване
на пълнотата и начина на представяне на информацията за организацията на изпълнението
на дейностите следва да се разбира като залагане на такава методика, която
отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените
изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за
пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на
понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши
оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно,
пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т.н.. От изложеното става
ясно, че процесната Методика не е съобразена с описаното изискване, тъй като
предоставя възможност на комисията, оценяваща офертите, свободно да
интерпретира заложените критерии за оценка и да определя тази оценка по свое
усмотрение, без същата да е надлежно обоснована в утвърдената документация,
ясна и предвидима за участниците в процедурата.
В обобщение на изложеното съдът намира, че
жалбоподателят действително е допуснала нарушения на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3
б.“б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при определяне на показателя П1 „Предложение за изпълнение на поръчката в
утвърдената Методика за оценка, изразяващи се в това, че начинът на определяне
на оценката по посочения показател не дава възможност да бъдат оценени офертите
в съответствие с техническите спецификации, не дава достатъчно яснота на участниците
за правилата, които ще се прилагат при оценяването, както и методиката не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Това от своя страна води до ограничаване на конкуренцията чрез включване на
условия и изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано
ограничаващи участието на стопански субекти и не са съобразени с предмета и
обема на обществената поръчка, както и нарушава принципа на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация при възлагане на същата. В случая правилно е
определен предвиденият размер на финансовата корекция.
По отношение на второто нарушение посочено в
обжалваното решение – офертата
на участника определен за изпълнител на отговаря на изискванията на възложителя, съдът счита следното:
В разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а"
от ЗОП е указано, че възложителят отстранява участник, който е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката. Съгласно документацията за участие, към техническото си предложение
всеки участник трябва да представи организация за качествено изпълнение на
поръчката, която да съответства на техническата спецификация и да представя
цялостния подход за изпълнение на дейностите по договора. Предложението за
изпълнение на поръчката следва да е съобразено с насоките дадени в Указанията
за подготовка на офертите. Изискано е да се представи и линеен график за
изпълнение, свързан с представената организация за изпълнение на проектирането
и строителството, като е указано и минималното съдържание на представената
организация и линейния график. Възложителят е предвидил и изрични условия за
отстраняване от участие в процедурата на техническо предложение, като една от
възможностите е в случай, че е констатирано несъответствие и/или разминаване
между информацията в предложената организация за качествено изпълнение на
поръчката и линейния график от страна на участник. Изрично в документацията за
участие в процедурата е посочено, че
изпълнението на възложените задачи
следва да се осъществява на български език.
При тези обективни предпоставки, правилен е изводът
на ОУ, че е налице несъответствието на офертите на участниците определени за
изпълнители по ОП № 2, ОП № 3, ОП №4 и
ОП № 5. Въпреки, че изрично е посочено от Възложителя в Документацията за
участие, че между представените линеен график, диаграмата на работната ръка и
предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, следва да е
налице пълно съответствие по отношение на информацията, съдържаща се в
отделните части на самия линеен график, както и че всеки участник, който
представи линеен график, който не отговаря на изискванията на Възложителя, ще
бъде отстранен от участие в процедурата. Същевременно комисията по разглеждане
на офертите на участниците в обществената поръчка е допуснала участници, които
са определени за изпълнители, по отношение на които безспорно се констатира
несъответствие на информацията, съдържаща се в отделните части на самия линеен
график. Така в случаят участникът „Делчев Инжинеринг“ ООД е подал оферта по
обособена позиция № 2, като е посочил информация в ЛКГ в посока, че „Етап III
„Предаване на готов работен проект на Възложителя” е в рамките на 3 дни, а в предложението
за участие е посочен срок от 5 календарни дни за необходимите корекции и
преработки след писмено уведомление от Възложителя на посочения адрес, телефон
или електронна поща. Посоченото несъответствие не само не е било възприето от
комисията като основание за недопускане /респ. отстраняване от участие/, а и е
възприето като липса на допуснато нарушение, като участника е класиран на първо
място по определената ОП. Същевременно се констатират и непълнота в ЛКГ, тъй
като изобщо липсва предвидената дейност за корекции на проекта.
По отношение на „Парсек Груп“ ООД, съответно
„Екодин“ ЕООД подали оферта по обособена позиция № 3, респективно
по обособена позиция № 5, също е налице явно несъответствие на
предложението на участника с предвидените условия в документацията за участие,
доколкото представеният линеен график съдържа информация на английски език
(day/s, Predecessors, SS, топ, tue, Dec, Jan и т.н.), а съгласно документацията
на работния език за изпълнение на възложените задачи е български и всички
документи следва да бъдат представени на български език. Правилни са изводите
на УО в посока, че участниците са предвидили три основни етапа за изпълнението
на поръчката, като посочените дейности и задачи относно конкретните етапи
за
изпълнението на поръчката, не са
съобразени с посочените дейности, описани в ЛКГ, както и не е налице пълна
идентичност между описаното в предложението и посоченото в ЛКГ. Подобно
нарушение се констатира и по отношение на офертата на участника „Пирс-Д“ООД, по
ОП № 4, която както правилно е приел УО, че то не отговаря на изискванията на
Възложителя, доколкото представения ЛКГ е непълен и некореспондиращ с цялостния
подход, предложен от участника, в предвид констатираното разминаване в
описанието на планираните дейности. Наличието на несъответствие между
изисканото от възложителя и предложеното от участника изпълнение обосновава
отклонение от критериите, заложени в критериите за възлагане на поръчката. С
оглед на това, наличието на разлика между предварително обявените от
възложителя условия и предложената от участника оферта, безспорно съставлява
отклонение, което осъществява състава на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП,
доколкото участниците, определени за изпълнители по ОП № 2, ОП № 3, ОП №4 и ОП
№ 5, е следвало да бъдат отстранени поради представяне на оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка. Противно
на това, те са били допуснати до разглеждане и оценка на ценовото предложение и
са определени за изпълнители.
С оглед на гореизложеното при оценка на офертата е
допуснато следното нарушение - неравно третиране и допускане до класиране на
оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Същото представлява
нарушение на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Извършените действия противоречат на разпоредбата
на 2, ал. 1 ЗОП, а именно, нарушава се принципите на свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация на потенциалните кандидати. Ето
защо, съдът приема, че е налице нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ - допуснати са до класиране
кандидати чиито оферти не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало
да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Нарушен
е принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, установен в чл.
2. ал. 1, т. 1 от ЗОП, с което е нанесена е вреда на средства от Европейския
съюз. Нарушението представлява нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, за което законосъобразно е определена финансова корекция в размер на
25 % от стойността на верифицираните разходи по договора.
В заключение е необходимо да се отбележи, че видно от дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила
с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се
разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения
на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно
разходване на тези средства. Логиката на законодателя в случая е, че ако възложителят
не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите
разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за
Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не
обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета
на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Правилно за нередностите за констатираните нарушения по ОП № 2, ОП № 3,
ОП №4 и ОП № 5, органът е определил
финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите, като
на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по
отношение на всяка от установените нередности.
С оглед на всичко
изложено съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган, при спазване на установената от закона форма, при спазване
на административнопроизводствените правила, съобразно изискванията на
приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона, поради което
оспорването следва да бъде отхвърлено.
При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния
представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в
полза на МРРБ в размер на 150 лева юрисконсултско
възнаграждение, изчислено съгласно правилото на чл. 24, изречение второ от
Наредбата за заплащането на правната помощ, издадена на основание чл. основание
чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, при съобразяван на фактическата и
правна сложност на делото.
Мотивиран от изложеното, на осн. чл.172 АПК Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Пловдив- гр. Пловдив, ЕИК000471504, подадена чрез Кмет на Община Пловдив
против Решение № РД-02-36-906 от 03.08.2023г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма
"Региони в растеж“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция в
размер на 699018,95лв с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова
помощ по договори №21-ДГ-793/BG16RFOP001-1.003-0004-S-5 от 20.08.2021г. и
Допълнително споразумение № 21-ДГ-793(1) към договор S-5 от 30.05.2023 г. с
изпълнител „Делчев Инженеринг“ ООД, гр. Пазарджик, №
21-ДГ-630/BG16RFOP001-1.003-0004-S-2 от 23.06.2021 г. и Допълнително
споразумение № 21-ДГ-630 (1) към договор S-2 от 20.06.2023 г. с изпълнител
„Парсек Груп“ ЕООД, гр. София, № 21-ДГ-1010/BG16RFOP001-1.003-0004-S-8 от
20.10.2021 г. и Допълнително споразумение № 21-ДГ-1010 (1) към договор S-8 от
19.05.2023 г. с изпълнител „Пирс-Д“ ООД, гр.Пловдив и №21-ДГ-631/BG16RFOP001-1.003-0004-S-3
от 23.06.2021 г. и Допълнително споразумение № 21-ДГ-631 (1) към договор S-3 от
20.06.2023 г. с изпълнител "ЕКОДИН" ЕООД, гр. Гоце Делчев.
ОСЪЖДА Община Пловдив,
ЕИК000471504, седалище гр. Пловдив, да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, седалище гр. София, ул. „Св. Св.
Кирил и Методий“ № 17-19, разноски в размер на 150/сто и петдесет/ лева.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщението.
АДМ. СЪДИЯ: