Решение по дело №549/2023 на Административен съд - Варна

Производството по делото е образувано по жалба подадена от С.Й.Й. срещу Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна.

В жалбата г-н Й. сочи, че решението на Общински съвет Варна е нищожно, поради липса на компетентност у издаващият орган, както и поради наличие на особено съществени нарушения на административно-производствените правила, материално-правните разпоредби и несъответствието с целта на закона. Счита, че има правен интерес да оспори Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна, тъй като е собственик на недвижим имот в районна на Пазар „Чаталджа“ и последиците от ползването на площите съгласно оспореното решение засягат начина му на ползване на собственият му жилищен имот.

Направил е искане съдът да се произнесе и по конкретно формулирани въпроси, между които и: 1. дали фразата „или от управителите на едноличните общински търговски дружества с общинско участие в капитала“ в чл.4, ал.6 от Наредбата на Община Варна за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество“ съответства на ЗОС и на решение № 1242/26.05.2011г. по адм.дело № 3830/2010г. на АдмС Варна, на практика потвърдено с Решение №1500/30.11.2011г. по адм.д. №9402/2011г. на ВАС, Трето отделение; 2.законосъобразността на „Наредбата за реда за упражняване на правата на собственост върху частта на община Варна от капитала на търговските дружества“, (а) при положение, че правното основание за приемането й е било отменено през 2004г. и понастоящем, тя не се опира на никакво правно основание, (б) при положение че тя не е съобразена с чл.51а и чл.51б от ЗОС, (в) нейните чл.11, чл.12, чл.15 и чл.16 предвиждат ad hoc „съгласуване с кмета на общината“, вместо изработването на стабилни „правила“ в съответствие с чл.51, ал.4, т.3 от ЗОС; 3.законосъобразността от липсата на каквато и да било регулация в Наредбата на вътрешния ред на пазарните площадки, стопанисвани от „Пазари“ ЕООД, Варна и в Правилника за организацията и дейността на пазарните площадки, стопанисвани от „Пазари“ ЕАД, касаеща разполагането на преместваеми обекти върху пазарните площадки в гр.Варна, и предвидена изрично за изработване по чл.15 от действащата в град Варна Наредба за условията и реда за поставяне на преместваеми обекти по смисъла на чл.56, ал.1 от ЗУТ и 4.законосъобразността от организирането и съществуването на „пазар Чаталджа“, при положение, че (а) попада в градоустройствена зона „Ц“ съгласно действащия ОУП – Варна, (б) за него няма градоустройствено отреждане, (в) разположен е върху неурегулиран имот, (г) за него не е бил изготвен ПУП, възложен от ОбС-Варна с решение № 869-13, т.4 по протокол № 15 от заседание на ОбС Варна от 20.02.2013г., като следва да му бъде дадена възможност да посочи поддържа ли така направеното искане, в цитираните му части.

Допълнително в молба с.д. 4258/21.03.2023г. сочи, че булевард „Чаталджа“, ПИ 10135.2560.6 е поземлен имот със статут публична общинска собственост с предназначение за транспортни нужди на населението в общината. Релевира довод, че към момента на издаване на оспорения акт е действаща забраната по чл.12, ал.3 от ЗОС, съгласно която „Имотите и вещите – публична общинска собственост, не могат да се отдават под наем, да се преотстъпват за ползване, да се ползват съвместно с трети лица, както и да се ползват не по предназначение“ и прави извод, че съгласно цитираната разпоредба не е налице възможност за отдаване на части от имот общинска собственост за управление. Сочи, че в действащата към момента редакция на ЗОС има възможност по арг. от чл.12, ал.1 от ЗОС, общинска собственост да бъде предоставена безвъзмездно за управление, но само на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка, но не и на търговски дружества, като опитът този кръг субекти да бъде разширен е в противоречие със закона (цитира в този смисъл решение № 1242 от 26.05.2011г. по адм.д. № 3830/2010г. на АдмС Варна, потвърдено с решение № 15800/30.11.2011г. на ВАС по адм.д. 9402/2011г. Сочи, че е императивно изискването на чл.11, ал.1, изр.1 от ЗОС, имотите общинска собственост да се използват съобразно предназначението им. Сочи, че оспореното Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна е в противоречие с цитираните разпоредби на ЗОС и също с действащата към момента на вземането му Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общинския съвет с решение на 27.09.2000г. Прави извод, че оспореното решение на Общински съвет Варна е административен акт, който е незаконосъобразен до такава степен, че е нищожен: първо, защото не съответства на предписаната от закона форма; второ, защото е лишен от нормативна упора; трето, защото е проява на превратно упражняване на власт.

Ответникът, чрез процесуален представител в писмени бележки с.д. 15439/31.10.2023г. релевира довод за недопустимост на жалбата на две различни основания – първо, защото не е налице непосредствено и негативно въздействие в правната сфера на жалбоподателя, тъй като последният не е адресат на оспорения акт, а от представеният нотариален акт за собственост на недвижим имот в гр.Варна не следвало извод за неблагоприятното засягане на интересите на жалбоподателя и второ, защото оспореното решение не представлявало административен акт, подлежащ на съдебно оспорване, респективно съдебен контрол за законосъобразност, а представлявало акт на собственика на капитала на едноличното дружеството с общинско имущество, като решенията на общинския съвет по въпросите от компетентността на общото събрание на търговското дружество са волеизявления с гражданскоправен характер, регулирани от нормите на Търговския закон, поради което тези решения не представлявали актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност. При условие, че Съдът приеме жалбата за допустима е направено искане за отхвърлянето й като неоснователна на съображения, че: първо, въпреки, че в жалбата е сочена нищожност на оспореното решение на Общински съвет Варна, но изложените доводи са за незаконосъобразност на същото, поради което оспорването е просрочено; второ, оспореното решение е прието от компетентен орган по арг. от чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, съгласно редакцията на който към момента на приемането на оспорения акт, общинския съвет има правомощието да приема решения за придобиване, стопанисване и разпореждане с общинско имущество, като общинският съвет е има материална и териториална компетентност да приеме оспореното решение и последното е прието при спазването на изискванията за кворум и мнозинство по чл.27, ал.4 от ЗМСМА (с гласовете на 33 общински съветника, при изискуемо мнозинство от 26 общински съветника), като преди приемане на решението е получено положително становище от ПК „Архитектура и строителство“ при Общински съвет Варна като помощен орган към общинския съвет, а от 1996г. е получено разрешение за поставяне на павилион № 11/29.04.1996г. на кмета на Район „Приморски“ на основание чл.197 от ЗТСУ, съгласно скица 1390/1996г. и разполагането на обектите е извършено при спазването на действалата към този период нормативна уредба.

Постъпило е становище по поставени от Съда въпроси от доц. д-р Дарина Димитрова. В Становището, конкретни части на което за пълнота на изложението, Съдът възпроизвежда в цялост, е посочено, че „Общинският съвет може да бъде определен като колегиален орган на общината. Но тъй като общината е публично-правен субект, формирането и правомощията на неговите органи са уредени на законово равнище, а не на договорно…“; „… решенията на общинските съвети, могат да бъдат както нормативни, така и ненормативни хо характер подзаконови актове (направена е препратка към Спасов, Б. Общинско право. София: Софи-Р, 1997, с.114; Стойчев, С. Конституционно право. София: Сиела, 2002, с.457, с.527, с.628). Тъй като колективните органи се състоят от множество физически лица, за тях е характерно, че упражняват правомощията си съвместно (колективно). Прието е актовете на колективните органи да се означават с термина „решения“. Това се свързва с начина, по който те упражняват своите правомощия – колегията се свиква на заседание и обсъжда съответните въпроси. След което чрез гласуване приема актовете си, т.е. решава въпросите от кръга на своята компетентност. В този смисъл терминът „решение“ може да бъде използван по отношение на различни по съдържание и правен характер актове. Както се подчертава в специализираната литература, правната същност на един акт се определя от действителното му съдържание и предизвиканите правни последици, а не от наименованието му. (цитирани са: Димитрова, Д. Актове на органите на управление на висшите училища. Варна: Наука и икономика, 2021, 170.-(Билб. Проф. Цани Калянджиев; Кн.72), с.63; Стайнов, П.;Ангелов, А.; Спасов, Б. Наименования и употреба на актовете на държавното управление в Народна република България. София: Наука и изкуство, 1957, с.37-38; Лазаров, К.; Тодоров, И. Административен процес. София: Сиела, 2018, с.141)“. Направен е исторически и нормативен анализ на разпоредбите на ЗАП, чл.21 от ЗМСМА, както и е разгледана правната същност на решенията на общинските съвети взети в изпълнение на правомощията им по чл.21, ал.1, т.8 ЗМСМА. Цитирано е Тълкувателно решение № 21/95г. на Конституционния съд и разпоредбата на чл.120 от Конституцията на Република България и е изследван въпроса относно засягането на правата на гражданите с оглед правото им на жалба до съда.

Допълнително в Становището на доц. д-р Дарина Димитрова по адм.д. 940/2023г., относимо и към настоящия спор, е направен анализ на понятието „улица“ дадено в Наредба № 12 от 25.юли 2016г. за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. (в сила от 02.08.2016г., издадена от министъра на земеделието и храните, обн. ДВ, бр.60 от 2.08.2016г.),§6, т.1 от Закона за движението по пътищата; §7, ал.1, т.4 от ЗМСМА, чл.3, ал.2 от ЗОС, §1, т.6 от ЗМСМА и е направен извод, че улиците са публична собственост на общините по силата на закона. Представляват обекти от първостепенно значение са предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности. Посочено е, че управлението на улиците е възложено на кмета на Общината по арг. от чл.19, ал.1 от Закона за пътищата. Въз основа на анализ на чл.7, ал.1 и 2 от ЗОС е изведен извод, че публична общинска собственост не може да бъде част от капитала на търговските дружества.

Съдът, като съобрази доводите изложени в жалбата и в допълнително представените от жалбоподателя молби, в писмените бележки, доводите на ответника, становището на доц. д-р Дарина Димитрова, относимата нормативна уредба и разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на проверка в настоящото производство е Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна, с което е предоставен за управление на Пазари – ЕООД цветния пазар, разположен на бул. Чаталджа.

Между страните не е спорно и от доказателствата към административната преписка се констатира, че Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна, с което е предоставен за управление на Пазари – ЕООД цветния пазар, разположен на бул. Чаталджа е прието при следното гласуване за - 33, против-8, въздържали се – 4.

От представената административна преписка се констатира, че:

-между район „Приморски“, представляван от неговия кмет и „Пазари“ ЕООД на 01.07.1996г. е сключен договор, по силата на който, на дружеството е предоставено правото да изгради пазар за цветя, разположен на ул. Чаталджа, с приложен проект на обект Цветен пазар;

-издадено е разрешение за поставяне на павилион № 11/29.04.1996г. от кмета на район „Приморски“ на „Пазари“ ЕООД, като в него е предвидено на ул.“Чаталджа“ да бъдат поставени 32 бр. маси за търговия.

От данните в протокола за приемането на решението не се констатира правното основание за приемането му. Такова не се констатира и от съдържанието на становищата изказани от общинските съветници във връзка с направеното предложение за вземането на това решение.

В писмо рег.№ ОС23000342ВН_001ВН от 15.06.2023г. на Директора на Дирекция „Общинска собственост, икономика и стопански дейности“ е посочено, че … „цветния пазар, разположен на бул. Чаталджа са разположени върху общински терени – публична общинска собственост по смисъла на чл.2, ал.1, т.2 от Закона за общинската собственост, във връзка с разпоредбата на §7, ал.1, т.4 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и чл.8, ал.3 от Закона за пътищата. На основание чл.56, ал.2 от ЗОС за общинските пътища, улици, булеварди, площади, обществени паркинги и зелени площи за обществено ползване не се съставят актове за общинска собственост.“

С решение на ОС Варна, фирмено отделение от 14.12.1990г. по ф.д. 5198/1990г. е вписана Общинска фирма „Пазари“, създадена с общинско имущество и с предмет на дейност: управление, стопанисване и търговска експлоатация на пазари, търговия и обществено хранене. С решение на ОС Варна, фирмено отделение от 06.06.1996г. по ф.д. 2111/1996г. е Общинска фирма „Пазари“ е преобразувана в Еднолично дружество с общинско имущество „Пазари“ ЕООД. С решение на ОС Варна, фирмено отделение № 1839; 1840 от 26.02.2007г. по ф.д. 319/2007г. е Общинска фирма Еднолично дружество с общинско имущество „Пазари“ ЕООД е преобразувано чрез промяна в правната му форма в еднолично акционерно дружество с наименование „Пазари“ ЕАД.

Съгласно устава на „Пазари“ ЕАД Едноличен собственик на капитала му е Община Варна, като въпросите от компетентността на Общото му събрание се решават от Общински съвет Варна.

Поставените в жалбата и в допълнителните молби спорни въпроси по отношение на оспореното решение на Общински съвет Варна се свеждат до следното:

1.Жалбата допустима ли е?

2.Прието ли е Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна, с което е предоставен за управление на Пазари – ЕООД цветния пазар, разположен на бул. Чаталджа от компетентен орган и съответства ли на материалния закон?

За да отговори на поставените въпроси, съдът съобрази относимата към спора нормативна уредба в редакцията й към момента на приемане на оспореното решение, която за пълнота на изложението и яснота на приложената от настоящия състав към спорното право редакция на закона, следва да бъде възпроизведена в цялост.

Съгласно чл.2, ал.1, т.5 от Закон за общинската собственост редакцията Обн. - ДВ бр. 26 от 29.03.2000 г., общинска собственост са: общинските пътища, улиците, площадите, обществените паркинги в селищата и зелените площи за обществено ползване.

Съгласно чл. 3, ал.1 и ал.2 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 44 от 1996 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, Общинската собственост е публична и частна. Публична собственост са: 2. имотите, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от общинско значение.

Съгласно изменението на чл.3, ал.2, т.1 от Закона за общинската собственост, изм. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., бр. 101 от 2004 г., публична общинска собственост са: имотите и вещите, определени със закон.

Съгласно чл.8, ал.1 и ал.2 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, Общинският съвет приема решения по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост и упражнява общо ръководство и контрол. Общинският съвет определя с наредба реда за придобиване, управление и разпореждане с общинското имущество и конкретните правомощия на кметовете.

Съгласно чл.11, ал.1 и ал.2 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, общинската собственост се управлява в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин и общинската собственост се използва съобразно предназначението й и за нуждите, за които е предоставена.

Съгласно чл.12 ал.1 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, имотите по чл. 3, ал. 2, т. 1 се управляват пряко от кмета на общината, съответно от кмета на района или кметството.

Съгласно чл.12 ал.2 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, имотите по чл. 3, ал. 2, т. 2 , включително и имотите за здравни, културни, образователни и социални мероприятия от общинско значение, се предоставят безвъзмездно от общинския съвет за ползване от съответните организации или юридически лица на бюджетна издръжка.

Съгласно чл.12 ал.3 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, имотите и вещите - публична общинска собственост, не могат да се отдават под наем, да се преотстъпват за ползване, да се ползват съвместно по договор с трети лица, както и да се използват не по предназначение.

Съгласно чл.12 ал.4 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, по изключение имоти - публична общинска собственост, както и части от такива имоти могат да се отдават под наем за срок до три години при условие, че се използват съобразно предназначението им и не се препятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени, по ред, определен с наредбата по чл. 8, ал. 2 от с.з..

Съгласно чл.12 ал.5 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, изключението по ал. 4 не се отнася за обектите по чл. 69 от с.з., които могат да се ползват от трети лица единствено чрез учредяване на особено право на ползване - концесия.

Съгласно чл. 167, ал.1 от Закона за движението по пътищата (Обн. - ДВ, бр. 20 от 1999 г.), в приложимата към момента на приемането на оспорения акт редакция, „Лицата, които стопанисват пътя, го поддържат в изправно състояние, обозначават незабавно препятствията по него и ги отстраняват във възможно най-кратък срок. Те не могат да предоставят на трети лица ползването на част от обхвата на пътя, когато това ще затруднява участниците в движението. В населените места тротоарите могат да се използват за търговски и други цели само ако е запазена площ за преминаване на пешеходците с широчина не по-малка от 2 метра.“

Съгласно § 6, т.т. 1, 6 и 7 от Допълнителните разпоредби на Закона за движение по пътищата обн., ДВ, бр. 20 от 5.03.1999 г., в сила от 1.09.1999 г., „По смисъла на този закон:

1. "Път" е всяка земна площ или съоръжение, предназначени или обикновено използвани за движение на пътни превозни средства или на пешеходци. Към пътищата се приравняват и улиците.

6. "Тротоар" е изградена, оградена или очертана с пътна маркировка надлъжна част от пътя, ограничаваща платното за движение и предназначена само за движение на пешеходци.

7. "Пътно платно" е общата широчина на банкетите, тротоарите, платното за движение и островите на платното за движение.“

Съгласно чл. 3, ал.1 и ал.3 от Закон за пътищата в редакцията Обн. - ДВ, бр. 26 от 2000 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, пътищата са републикански и местни. Местните пътища са общински и частни, отворени за обществено ползване, които осигуряват транспортни връзки от местно значение и са свързани с републиканските пътища или с улиците.

Съгласно чл. 8, ал.1, ал.3 и ал.5 от Закон за пътищата Обн. - ДВ, бр. 26 от 2000 г., пътищата са публична и частна собственост, общинските пътища са публична общинска собственост и собствеността на пътищата се разпростира върху всички основни елементи по условията на чл. 5 от с.з..

Съгласно чл. 19, ал.1, т.2 от Закон за пътищата в редакцията Обн. - ДВ, бр. 26 от 2000 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, пътищата се управляват, както следва: общинските пътища - от кметовете на съответните общини.

Съгласно §1, т.1 и т.7 от Допълнителни разпоредби на Закона за пътищата, по смисъла на този закон:

1. "Път" е ивицата от земната повърхност, която е специално пригодена за движение на превозни средства и пешеходци и отговаря на определени технически изисквания.

7. "Обществено ползване на пътищата" е обичайното използване на пътищата за превоз на пътници и товари с общоприетите пътни превозни средства или за придвижване на пешеходци.

Съгласно, чл.17 от Закона за пътищата (отменен 02.04.2000 г.), Обн., ДВ, бр. 93 от 2.12.1969 г., изм., бр. 37 от 2.12.1978 г., бр. 35 от 24.04.1996 г., изм. и доп., бр. 87 от 1.10.1997 г., изм., бр. 33 от 24.03.1998 г., изм. и доп., бр. 147 от 15.12.1998 г., доп., бр. 61 от 6.07.1999 г., отм., бр. 26 от 29.03.2000 г., републиканските пътища се стопанисват и охраняват от Главното управление на пътищата, местните - от общинските съвети, а ведомствените - от ведомствата, предприятията и организациите.

Съгласно § 7, ал.1, т.4 от Допълнителните разпоредби на Закона за местното самоуправление в редакцията Обн. - ДВ, бр. 26 от 2000 г. влязла в сила на 29.03.2000г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, с влизане в сила на този закон преминават в собственост на общините и следните държавни имоти: общинските пътища, улиците, булевардите, площадите, обществените паркинги в селищата и зелените площи за обществено ползване.

Съгласно чл.21, ал.1, т. 8 от Закона за местното самоуправление в редакцията изм. - ДВ, бр. 69 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, общинският съвет приема решения за придобиване, стопанисване и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства.

Съгласно чл.21, ал.2 от Закона за местното самоуправление в редакцията приложима към момента на приемането на оспореното решение, общинският съвет решава и други задачи с местно значение, които не са от изключителната компетентност на други органи.

Съгласно чл.44, ал.1, т.1 и т.8 и ал.2 от Закона за местното самоуправление в редакцията приложима към момента на приемането на оспореното решение, Кметът на общината:

1. ръководи цялата изпълнителна дейност на общината;

8. организира изпълнението на задачите, които произтичат от законите, от актовете на президента на републиката и на Министерския съвет.

В изпълнение на своите правомощия кметът на общината издава заповеди.

Съгласно чл.33, ал.1 и ал. 4 от Закона за администрацията Кметът на общината е орган на изпълнителната власт в общината, неговите правомощията се определят със закон.

Съгласно разпоредбите на Раздел І на Глава трета от действалата към момента на приемането на оспореното решение Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, в компетентността на кмета на общината е предоставено управлението на имотите, публична общинска собственост.

От хронологичният (включващ изследване на момента на влизане в сила на нормата и изричното им или мълчаливо, чрез приемане на друга норма от по-късен момент, с която се изменя вече влязлата в сила, без във втората по време на влизане в сила норма да се посочва, че изменя или отменя вече влязлото в сила правило) и нормативен анализ на цитираните разпоредби се извеждат следните изводи:

Първо, § 7, ал.1, т.4 от Допълнителните разпоредби на Закона за местното самоуправление в редакцията Обн. - ДВ, бр. 26 от 2000 г. влязла в сила на 29.03.2000г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, с влизане в сила на този закон преминават в собственост на общините и следните държавни имоти: общинските пътища, улиците, булевардите, площадите, обществените паркинги в селищата и зелените площи за обществено ползване.

От разпоредбите на §1, т.1 от Допълнителните разпоредби на Закона за пътищата вр. § 6, т. 1 от Закона за движение по пътищата обн., ДВ, бр. 20 от 5.03.1999 г., в сила от 1.09.1999 г., разглеждани в тяхната взаимовръзка, предвид дадените и в двете легални дефиниции на понятието "Път" относимо към разглеждания спор, следва, че Пътят „е ивицата от земната повърхност, която е специално пригодена за движение на превозни средства и пешеходци и отговаря на определени технически изисквания, както и, че е всяка земна площ или съоръжение, предназначени или обикновено използвани за движение на пътни превозни средства или на пешеходци. Към пътищата се приравняват и улиците.“ Съгласно дадените легални дефиниции в т.6 и т.7 на §6 от ДР на ЗДвП и на свързаните с понятието „път“, понятия "Тротоар" и "Пътно платно", определението за първото от които е „ изградена, оградена или очертана с пътна маркировка надлъжна част от пътя, ограничаваща платното за движение и предназначена само за движение на пешеходци“ , а на второто „е общата широчина на банкетите, тротоарите, платното за движение и островите на платното за движение.“ се налага извод, че тротоара е част от пътя.

От горното определение за път, тротоар и пътно платно следва, че частта на земната площ на бул. Чаталджа, която съгласно оспореното решение е предоставена от Общински съвет Варна на Пазари ЕООД (с ново наименование ПАЗАРИ ЕАД) е тротоар, път и пътно платно, предвид което обичайното му използване е за придвижване на пешеходци.

Второ, територията, предмет на разпореждане в оспорения акт на Общински съвет Варна е част от местен, общински, отворен за обществено ползване път, осигуряващ транспортни връзки от местно значение, свързан е с улиците. Като общински път е публична общинска собственост. Видът на собствеността му е установен от императивна разпоредба на закона. Предназначен е за трайно задоволяване на обществени потребности от общинско значение свързани с пешеходното движение на територията на града и собствеността му се разпростира и върху всички негови основни елементи.

Трето, до отмяната на Закона за пътищата (отменен 02.04.2000 г.), стопанисването и охраняването на местните пътища е възложено на общинските съвети.

Четвърто, с приемането на новия Закон за пътищата Обн., ДВ, бр. 26 от 29.03.2000 г. управлението на общинските пътища е преминало в компетентността кметовете на съответните общини.

Предоставената компетентност е ex lege, т.е. по силата на правната норма и не е предвидена възможност за делегирането й на друг орган, например на Общинските съвети. Предвид формулирането на разпоредбите от Закона за пътищата и конкретно на чл.19, ал.1, т.2 от същия се налага извод, че предвидената на кмета компетентност по управлението на общинските пътища е разписана като изключителна негова компетентност.

Предвид чл.43, ал.4 от Закона за администрацията вр. чл.19, ал. 1,т.2 от Закона за пътищата вр. чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление в относимите редакции, управлението на пътищата е правомощие на Кмета на общината, определено със закон, в изпълнение на което правомощие, кметът издава заповеди. Заповедите издавани от кмета на общината в тези случаи, предвид характера на правомощието му са административни актове (индивидуални, общи или нормативни, с оглед конкретното им съдържание и обхвата на уредените в тях отношения) и подлежат на оспорване по съдебен ред. Относно тези актове приложимост намира и общата клауза за обжалваемост по чл.120 от Конституцията на Република България.

Пето, предвид въведеното в чл.21, ал.2 от Закона за местното самоуправление ограничение, общинският съвет решава и други задачи с местно значение, които не са от изключителната компетентност на други органи, а както беше констатирано, Закона за пътищата от 29.03.2000г. е предвидил изключителна компетентност на Кмета по управлението на общинските пътища, то Общинските съвети нямат правомощието да вземат управленски решения по отношение на общинските пътища.

Предвид въведената по нормативен път изключителна компетентност на Кмета на общината по управление на пътищата със Закона за пътищата, от компетентността на Общинските съвети предвидена в разпоредбите на чл.8, ал.1 и ал.2 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г. за приемане на решения по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост и упражнява общо ръководство и контрол и определяне с наредба реда за придобиване, управление и разпореждане с общинското имущество и конкретните правомощия на кметовете и в разпоредбата на чл.12 ал.2 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., съгласно която, имотите по чл. 3, ал. 2, т. 2, включително и имотите за здравни, културни, образователни и социални мероприятия от общинско значение, се предоставят безвъзмездно от общинския съвет за ползване от съответните организации или юридически лица на бюджетна издръжка е изключена компетентността по управлението на общинските пътища.

Шесто, разпоредбата на чл.11, ал.1 и ал.2 от Закон за общинската собственост, поставя изискване общинската собственост да се управлява в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин и общинската собственост се използва съобразно предназначението й и за нуждите, за които е предоставена.

Въведена е императивно в разпоредбата на чл.12 ал.3 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., действаща към момента на приемането на оспорения акт, забрана имотите и вещите - публична общинска собственост, да се отдават под наем, да се преотстъпват за ползване, да се ползват съвместно по договор с трети лица, както и да се използват не по предназначение. Допуснато е изключение от цитираното правило с нормата на чл.12 ал.4 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г., приложима към момента на приемането на оспорения акт, по изключение имоти - публична общинска собственост, както и части от такива имоти могат да се отдават под наем за срок до три години при условие, че се използват съобразно предназначението им и не се препятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени, по ред, определен с наредбата по чл. 8, ал. 2 от с.з..

В случая предвид обичайното използване на пътя/ тротоара за придвижването на пешеходци не е налице изключението предвидено в чл.12, ал.4 от Закона за общинската собственост, доколкото поставянето на търговски обекти и извършването на продажба от тях/ в тях води до препятстването на движението на пешеходците по тротоара.

С разпоредбата на чл.12 ал.3 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г. от 5.11.1999 г. (предвид момента на приемане и влизане в сила на двете разпоредби) е отменена чрез нормативно преуреждане на материята, дадената в чл. 167 от Закона за движение по пътищата (Обн. - ДВ, бр. 20 от 1999 г. в сила от 1.09.1999 г.) възможност в населените места тротоарите да могат да се използват за търговски и други цели при условие, че е запазена площ за преминаване на пешеходците с широчина не по-малка от 2 метра. С други думи, от 1.09.1999 г. до 5.11.1999 г. е съществувала нормативно уредена възможност в населените места тротоарите да могат да се използват за търговски и други цели при условие, че е запазена площ за преминаване на пешеходците с широчина не по-малка от 2 метра. След 5.11.1999г. и към момента на приемането на оспореното решение на Общински съвет Варна такава възможност не е била предвидена.

Предвид направените изводи на спорните въпроси, Съдът дава следните отговори:

1.     Жалбата е допустима. Подадена е срещу акт, който ако би бил издаден в предписаната от закона форма – заповед на Кмета на общината, би бил обжалваем. Освен това последиците от изпълнението на акта засягат по неблагоприятен начин жалбоподателя (в този смисъл Становището по делото дадено от доц. д-р Дарина Димитрова), поради което актът попада в обхвата на общата клауза за обжалваемост по чл.120 от Конституцията на Република България. Засегнати са правата на жалбоподателя и по арг. от чл.108, ал.1 на Закона за движение по пътищата („Пешеходците са длъжни да се движат по тротоара …“) възможността му да изпълни задължения си да се движи съгласно правилата установени в ЗДвП, безопасно в пешеходната зона на конкретната улица на част от тротоара, към която е разположен цветния пазар, тъй като обособената след разполагането на търговските обекти, пешеходна зона е изключително тясна, разположена е към пътното платно за движение на моторни превозни средства, извънгабаритните от които биха могли да засегнат преминаващия пешеходец. В тази зона е невъзможно преминаването на майки с бебешки колички, велосипеди, както и на хора, които се движат с колички за пазаруване или с обемисти чанти или багаж, което от своя страна, въпреки съществуващия тротоар, предвид невъзможността да бъде използван дава възможност по арг. от чл.108, ал.2 от ЗДвП да се движат в платното за движение на МПС, а това определя риск от настъпване на ПТП.

2.     Жалбата е основателна. При проверката по чл.168 от АПК се констатира, че:

-като е приел Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г., с което е предоставен за управление на Пазари – ЕООД цветния пазар, разположен на бул. Чаталджа Общинският съвет Варна е издал акт извън нормативно предоставените му правомощия. Издаването на акт по управлението на пътищата към момента на приемането на решението (25.10.2000г.) вече е включено (от 29.03.2000г.) съгласно Закона за пътищата в изключителната компетентност по силата на правната норма (чл.19 от Закона за пътищата) на Кмета на Общината. Решението на общинския съвет е прието при наличието на порока липса на компетентност, тъй като „административният орган се е произнесъл вместо друг компетентен орган“ (Зиновиева, Д. Компетентност на административните органи, Второ актуализирано издание по АПК от 2018г., София: Сиела Норма АД, 2018, стр.32). Оспореното решение на Общински съвет Варна е нищожно.

Всъщност този акт е приет в противоречие и с Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (Наредбата), съгласно която в компетентността на кмета на общината е предоставено управлението на имотите, публична общинска собственост. Наредбата е приета на 27.09.2000г. от Общинския съвет Варна, видно от Протокол № 16/27.09.200г., т.466-3. Т.е. към момента на приемането на оспореното решение Наредбата е била действащо законодателство, задължително за органа, който я е приел.

-освен това Общинският съвет е приел акт със съдържание в пълно противоречие на материалния закон (в този смисъл е и Становището на доц. д-р Д.Д.дадено по адм.д.940/23г., приложено по настоящото дело) . Общинският съвет се е разпоредил с публична общинска собственост – част от тротоар, като го е предоставил за извършване на търговска дейност, при наличието на нормативна забрана в чл.12 ал.3 от Закон за общинската собственост в редакцията Обн. - ДВ, бр. 96 от 1999 г. за издаването/ приемането на акт с подобно съдържание и последици. Т.е. издаден е акт, със съдържание, забранено от правната норма, поради което никой орган не може да издаде акт, с такова съдържание. Констатираното несъответствие със закона е толкова съществено, че при съобразяване на тълкуването дадено в Решение № 11024 от 21.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2596/2015 г., VII о., докладчик председателят И. Р (съгласно мотивите, на което „Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата нищожност, а в другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен, на някое от основанията, посочени в чл. 146 АПК. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Административния акт е нищожен поради противоречие с материалния закон тогава, когато разпоредените правни последици са противоположни или съществено различаващи се от предвидените в правната норма така, че са нетърпими от гледна точка на правния ред, когато е изцяло лишен от законово основание, или при пълна липса на предпоставките на материалния закон. Само в описаните случаи порокът материална незаконосъобразност води до нищожност на административния акт, а във всички останали до неговата унищожаемост.“) и в Решение № 8315 от 6.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11105/2014 г., VII о., докладчик председателят Т.В (съгласно мотивите, на което „Съгласно правната доктрина незаконосъобразността има две проявни форми - нищожност и унищожаемост, като разграничаването им е с оглед степента на порока, засягащ административния акт, последиците от проявяването му и способите за тяхното преодоляване. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност предпоставя толкова тежко, радикално и нетърпимо нарушение на законността, че санирането им е изключено, същите са лишени от правно действие и не могат да породят целените правни последици. В чл. 146 АПК са изброени пороците, които водят до незаконосъобразност на акта, а признаването на акта за валиден или за недействителен почива на критерия степен или тежест на незаконосъобразността при издаването му. Всяка некомпетентност на органа (предметна, териториална и по степен) води до нищожност на акта. Хипотеза на недействителност е налице и когато порокът във формата е толкова съществен, че се приравнява на липса на волеизявление въобще. Следва да се посочи, че немотивирането на акта го прави само унищожаем, тъй като мотивите обосновават взетото решение, без да засягат валидността на същинската разпоредителна част. Като критерии за нищожност на административен акт поради материална незаконосъобразност в правната теория и съдебната практика се сочат: пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; актът е изцяло лишен от законова опора; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган; актът е основан на друг нищожен административен акт или налага извършването на престъпление, съответно - административно нарушение и т.н. Невалиден би бил и административният акт, постановен при превратно упражняване на власт, ако преследваната с него цел, различна от законоустановената, не би могла да се постигне с никакъв акт на нито един орган.“) се налага извод за нищожност на оспорения акт на Общински съвет Варна поради приемането му в пълно противоречие със закона.

-както в оспореният акт на Общински съвет Варна, така и в другите приложени към него документи не са посочени правните основания, аргументирали приемането му. Липсата на посочване на правните основания за приемането на акта е порок във формата му – в този смисъл е Решение № 12379 от 19.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5761/2015 г., IV о., докладчик председателят М. Ч (съгласно част от мотивите, ва което „Непосочването на фактически и правни основания за издаването на акта от страна на административния орган е порок във формата на акта, а не производствено нарушение при издаването му, който порок препятства както възможността за упражняване на контрол върху същия, така и възможността за организиране на адекватна защита срещу него. Неизлагането на мотиви съставлява самостоятелно отменително основание по чл. 146, т. 2 АПК, като практиката на ВАС в тази насока е константна. Съдебната практика допуска мотивите към административния акт да бъдат изложени и отделно от самия акт, в друг документ, изхождащ от същия орган, който документ обаче следва да представлява част от преписката по издаване на оспорения акт, а не в друг административен акт, издаден в отделно административно производство.“)

Предвид изложеното следва да бъде обявена нищожността на Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. Общинският съвет Варна, с което е предоставен за управление на Пазари – ЕООД „цветния пазар“, разположен на бул. Чаталджа.

Предвид забраната на чл.12 ал.3 от Закон за общинската собственост за издаването на акт с подобно съдържание, Съдът не следва да спазва изискването на чл.173, ал.1 и ал.2 от АПК за решаване на спора по същество или за изпращане на преписката на компетентния орган за произнасяне.

Предвид тълкуването дадено в Решение № 11321 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4747/2015 г., VI о., докладчик съдията Румяна Папазова (съгласно мотивите, на което „Неоснователен е и касационният довод за недопустимост на съдебното решение като постановено по недопустима жалба предвид внесените от жалбоподателя уточнения с "допълнителна жалба" и липсата на искане за връщане на преписката на административния ръководител за ново произнасяне. Оплакването не е съобразено с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съгласно която съдът не се ограничава с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК: липса на компетентност; неспазване на установената форма; съществено нарушение на административно-производствени правила; противоречие с материалноправни разпоредби; несъответствие с целта на закона.“), Съдът намира, че не е необходимо жалбоподателят конкретно да е посочил в какво се състои нищожността на оспорения акт, поради което е неоснователно възражението на ответника, относно съдържанието на жалбата и на допълнително представените в хода на съдебното производство молби.

Неотносимо към предмета на спора, поради което съдът не дължи произнасяне е искането на жалбоподателя, Съдът да разгледа и следните въпроси: дали фразата „или от управителите на едноличните общински търговски дружества с общинско участие в капитала“ в чл.4, ал.6 от Наредбата на Община Варна за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество“ съответства на ЗОС и на решение № 1242/26.05.2011г. по адм.дело № 3830/2010г. на АдмС Варна, на практика потвърдено с Решение №1500/30.11.2011г. по адм.д. №9402/2011г. на ВАС, Трето отделение; по законосъобразността на „Наредбата за реда за упражняване на правата на собственост върху частта на община Варна от капитала на търговските дружества“, (а) при положение, че правното основание за приемането й е било отменено през 2004г. и понастоящем, тя не се опира на никакво правно основание, (б) при положение че тя не е съобразена с чл.51а и чл.51б от ЗОС, (в) нейните чл.11, чл.12, чл.15 и чл.16 предвиждат ad hoc „съгласуване с кмета на общината“, вместо изработването на стабилни „правила“ в съответствие с чл.51, ал.4, т.3 от ЗОС; по законосъобразността от липсата на каквато и да било регулация в Наредбата на вътрешния ред на пазарните площадки, стопанисвани от „Пазари“ ЕООД, Варна и в Правилника за организацията и дейността на пазарните площадки, стопанисвани от „Пазари“ ЕАД, касаеща разполагането на преместваеми обекти върху пазарните площадки в гр.Варна, и предвидена изрично за изработване по чл.15 от действащата в град Варна Наредба за условията и реда за поставяне на преместваеми обекти по смисъла на чл.56, ал.1 от ЗУТ и по законосъобразността от организирането и съществуването на „пазар Чаталджа“, при положение, че (а) попада в градоустройствена зона „Ц“ съгласно действащия ОУП – Варна, (б) за него няма градоустройствено отреждане, (в) разположен е върху неурегулиран имот, (г) за него не е бил изготвен ПУП, възложен от ОбС-Варна с решение № 869-13, т.4 по протокол № 15 от заседание на ОбС Варна от 20.02.2013г., като следва да му бъде дадена възможност да посочи поддържа ли така направеното искане, в цитираните му части.

С оглед изхода на спора и направеното от процесуалният представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноските за водене на делото, същото се явява основателно и на жалбоподателя следва да бъде присъдена сумата от 1010лв., представляваща 10лв. платена държавна такса и 1000лв. възнаграждение за адвокат.

Предвид изхода на спора искането за присъждане на разноски, направено от процесуалният представител на ответника е неоснователно.

Водим от горното, Съдът

РЕШИ:

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА по жалбата на С.Й.Й. на Решение № 554-9 от заседание 17 от 25.10.2000 г. на Общински съвет Варна, с което е предоставен за управление на Пазари – ЕООД цветния пазар, разположен на бул. Чаталджа.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на С.Й.Й. разноските за водене на делото в размер на 1010 (хиляда и десет лева)лв.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

	Съдия: