Р Е
Ш Е Н
И Е № 389
гр. Стара Загора, 23.12.2020 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският
административен съд, в публично заседание на двадесет и пети ноември през две
хиляди и двадесета година в състав:
Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА
Членове: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА
СТИЛИЯН МАНОЛОВ
при
секретаря: Зорница Делчева
и с
участието на прокурора: Петя Драганова
като
разгледа докладваното от съдия Манолов КАН дело № 352 по описа за 2020г., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във
връзка с чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и
наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на на
АДФИ - София против Решение № 260017/02.09.2020г., постановено по АНД № 3428/2019г.
по описа на Районен съд Стара Загора, с което е отменено наказателно постановление №
11-01-345/04.12.2019г., с наложено на ответника по касация административно
наказание глоба в размер на 4754,88 лв. за извършено нарушение на чл.2, ал.2
във връзка с ал.1, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки. В жалбата се
заявява, че решението е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на
материалния закон и на процесуалните правила - касационни основания
по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Твърди
се, че с поставените изисквания при обявяване на обществената поръчка
необосновано е ограничено участието на възможните изпълнители, като е изключено
участието на тези от тях, които не разполагат с обект тип майка кухня с
административен адрес в гр.Стара Загора, а в същото време е дадено
предпочитание и предимство само на кандидати, които отговарят на посочените
критерии, като с това е нарушен принципа на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложен в разпоредбата
на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Сочи се, че изискването от участниците да
представят документи за собственост, съответно на договор за наем за
материално-техническата база конкретно за гр.Стара Загора, т.е. на документи,
които не са сред изрично изброените за доказване на техническите и професионални
възможности на участниците в чл.64, ал.1 от ЗОП, е неоснователно. Твърди се, че
оферентите, които вече имат собствена или наета кухня в съответното място и със
съответното разрешително от БАХБ, са поставени в по-благоприятно положение
спрямо всички останали оференти, като изискването дава необосновано предимство
на участници, които са ситуирани на територията на областта и са в
непосредствена близост, и те биха изпълнили в по-голяма степен поставеното
изискване за качеството на предоставяната храна. Обосновава се, че противно на
приетото от районния съд, така поставеното изискване не е съобразено с
предмета, количеството и обема на приготвяната храна, като няма пречка
болничната храна за 2018г. да бъде приготвяна на територията на които и да е град.
Излагат се съображения, че неправилно въззивният съд е обосновал решението си,
като е кредитирал изцяло показанията на разпитания свидетел по делото, което е
в разрез с нормативните предписания на чл.13 и ал.14 от НПК, като според
касатора показанията на свидетеля не изясняват релевантни обстоятелства. Сочи
се, че осигуряването на специфично болнично хранене на пациенти, страдащи от
онкологични заболявания, не обосновава неглижирането и неспазването на
императивното изискване, уредено с нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като на
такъв режим са подложени не само тези пациенти, но и редица други, като
например страдащи от диабет. Твърди се, че изискване за регистрация на
транспортното средство по чл.246, ал.4 от Закона за ветеринарно медицинската
дейност, постановено в техническата спецификация, е ситуирано с Глава девета,
раздел I от същия закон и не кореспондира с предмета на обществената поръчка и
дейността на възложителя. Оспорва се и извода на районния съд за формална
незаконосъобразност на издаденото наказателно постановление. Твърди се, че в
съдържанието на наказателното постановление изпълнителното деяние е
индивидуализирано в необходимата и достатъчна степен и от фактическа, и от
правна страна, като са налице и доказателства, установяващи извършването на
твърдяното нарушение. В заключение се сочи, че с решението на районния съд са
присъдени разноски, които не са били своевременно поискани. Моли се
касационната инстанция да отмени решението на районния съд и вместо него да
постанови друго по същество, с което да се потвърди изцяло издаденото
наказателно постановление. Претендира се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
по касация П.В.Ч., редовно и своевременно призован за съдебно заседание, не се
явява. С постъпила молба от процесуалния му представител по делото адв.Ц.
касационната жалба се оспорва, като се моли решението на районния съд да бъде
оставено в сила.
Представителят
на Окръжна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е нeоснователна и
предлага решението на районния съд да бъде оставено в сила като правилно и
законосъобразно.
Касационният
състав на съда, като взе предвид събраните по делото доказателства, наведените
основания от жалбоподателя, мотивите към обжалваното решение и след служебна
проверка на същото за наличие на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, прие за
установено следното:
Касационната
жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и е процесуално
допустима.
Разгледана
по същество жалбата се явява частично основателна.
Производството
пред Районен съд Стара Загора се е развило по жалба на П.В.Ч. *** против Наказателно
постановление №11-01-345 от 04.12.2019г. на Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция гр.София, издадено въз основа АУАН №11-01-345/10.06.2019г.,
с което на жалбоподателя е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 4 754,88 лева на основание чл.247,
ал.1, пр.1 от Закона за обществените поръчки.
От фактическа страна санкцията е
наложена за това, че на 03.10.2017г., в „Комплексен онкологичен център - Стара
Загора“ ЕООД гр.Стара Загора, д-р П.В.Ч., в качеството си на управител на
„КОЦ-Стара Загора“ ЕООД и публичен възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.16 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (Обн., ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила
от 15.04.2016 г.), с Решение № 204/03.10.2017г. за откриване процедура за
възлагане на обществена поръчка - публично състезание, по реда на чл.18, ал.1,
т.12 от ЗОП, с предмет: „Приготвяне и доставка на болнична храна през 2018г.“,
е одобрил обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, като
в обявлението за обществената поръчка /т.III.1.1-„Годност за упражняване на
професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри“ и т.III.2.2.-Условия за изпълнение на
поръчката/, в техническите спецификации към документацията за участие и в
т.4.2.1.1 „Документи, доказващи годност за упражняване на професионална
дейност“ от Указанията за подготовка на офертите на участниците, е заложил
изискване към участниците: „Обектът, в който се приготвя храната следва да
представлява обект тип кухня майка с административен адрес в гр.Стара Загора – в
противен случай участникът ще бъде отстранен“. Така поставеното изискване дава
необосновано предимство и необосновано ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка, както и не е съобразено с предмета, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. С посоченото деяние се сочи за
нарушена разпоредбата на чл.2, ал.2, вр. ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП /ДВ, бр.13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., бр.34 от 03.05.2016г./.
Като
обстоятелства, при които е извършено нарушението е посочено следното:
„Комплексен онкологичен център – Стара Загора“ е еднолично дружество с
ограничена отговорност, регистрирано с Решение № 3940 от 07.11.2000г. на
Старозагорски окръжен съд и фирмено дело № 1811. Община Стара Загора е
собственик на капитала на търговското дружество. Регистрираният капитал на
“КОЦ-Стара Загора“ ЕООД е в размер на 8 091 960,00 лв., разпределен в 809
196 дяла по 10.00 лв. всеки от тях. “КОЦ-Стара Загора“ ЕООД е със седалище
административния център на област Стара Загора и адрес на управление: гр.Стара
Загора, ул. „Д-р Тодор Стоянович” № 15, с ЕИК *********. „КОЦ-Стара Загора“
ЕООД осъществява своята лечебна дейност на база издадено от Министерство на
здравеопазването Разрешение № КОЦ-46/30.08.2016 година. Съгласно заповед № РД
09-459/20.06.2001г. на министъра на здравеопазването, дейността на „КОЦ-Стара
Загора“ ЕООД обхваща територията на областите Стара Загора и Сливен. „КОЦ-Стара
Загора“ ЕООД е лечебно заведение-търговско дружество /по чл.37 от ЗЛЗ/, което
се финансира с повече от 50 на сто от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса. Управителят на центъра като представляващ
публичноправна организация е публичен възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.16
от ЗОП, който е отговорен за правилното прогнозиране, планиране, провеждане,
приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки – /чл.5, ал.1 от
ЗОП/.
С Решение 204/03.10.2017г., д-р П.Ч.
***, в качеството си на публичен възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.16 от
ЗОП (Обн., ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.), е открил
процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание по реда на
чл.18, ал.1, т.12 от закона, с предмет: „Приготвяне и доставка на болнична
храна през 2018г.“. Обектът на поръчката е услуга съгласно чл.3, ал.1, т.3 от
ЗОП. С решението за откриване на процедурата са одобрени: обявлението, с което
процедурата се оповестява, както и документацията за обществената поръчка, в
съответствие с чл.22, ал.2 от ЗОП. Решението и обявлението са изпратени за
публикуване в АОП по електронен път, на 03.10.2017г., и в същия ден е изпратено
потвърждение за вписване на електронно подписани документи в РОП с ID № 807910 - решение и с ID № 807914 - обявление. Решението и обявлението са публикувани по реда на
чл.36, ал.1, т.1 и т.3 и чл.37 от ЗОП. В раздел IV.2.2. от обявлението
възложителят е определил срок за получаване на оферти - 27.10.2017г., 16:00
часа., който е съобразен с обема и сложността на обществената поръчка, същият
не е по-кратък от 21 дни, съгласно чл.178, ал.2 от ЗОП и започва да тече от
изпращане на обявлението за публикуване /03.10.2017г./. Предметът на
обществената поръчка съгласно „Кратко описание на поръчката“ на възложителя се
изразява в приготвяне в обект тип кухня - майка с административен адрес в гр.Стара
Загора и доставка на храна за пациентите на възложителя по изискванията на
„Сборник рецепти за диетични ястия за заведения за обществено хранене и лечебно
профилактични заведения“ изд. ДИ „Техника“, София, 1984г., под егидата на
Министерството на търговията и Министерство на народното здраве. Пациентите са
около 130 на ден, а годишната потребност е до 52 000 хранодни. В условията за
изпълнение на поръчката и техническите спецификации е посочено, че храната
включва пълно дневно меню, състоящо се от закуска, обяд и вечеря, поставени в
индивидуални кутии за еднократна употреба, съобразени с вида, консистенцията и
температурата на поставената в тях храна, надлежно етикирани съобразно Наредба
за изискванията за етикирането и представянето на храните /приета с ПМС
№383/04.12.2014г./. Ястията следва да бъдат приготвени при спазване грамажа на
порциите, вкусови качества и технологични изисквания за приготвяне на храни и
добър външен вид съобразно посочения сборник. Към всяко дневно меню е
предвидено необходимото количество хляб. Цената на 1 храноден на един пациент
не може да бъде по-висока от 3,83 лв. без ДДС. В обявлението за обществената
поръчка /т. III. 1.1-„Годност за упражняване на професионалната дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри“ и т. 111.2.2.- „Условия за изпълнение на поръчката“/, е поставено
условие за участие към участниците в поръчката „да приготвят храната в обект
тип кухня - майка с административен адрес в гр.Стара Загора, вписан в надлежния
регистър по Закона за храните (ЗХ) и да имат право да извършват превоз на храни
от животински произход съгласно Закона за ветеринарномедицинската дейност
/ЗВМД/“. В Техническите спецификации към документацията за участие и в
т.4.2.1.1 „Документи, доказващи годност за упражняване на професионална
дейност“ от Указанията за подготовка на офертите на участниците, както и в
образеца на техническо предложение за изпълнение на поръчката се повтаря
посоченото в обявлението условие, като ”Обекта, в който се приготвя храната
следва да представлява обект тип кухня майка с административен адрес в гр.Стара
Загора, вписан в надлежния регистър по Закона за храните след представяне на
валидно удостоверение за регистрация на обекта по чл.12, ал.9 от ЗХ – в противен
случай участникът ще бъде отстранен“. Условието за притежаване на надлежно
регистрирана кухня, като помещение и то конкретно на територията на град Стара
Загора има ограничаваш характер. Законодателят в нормата на чл.2, ал.2 ЗОП
забранява включването не на каквито и да било ограничителни условия или
изисквания, а само на такива, които са необосновани и не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Така
поставено към датата на подаване на офертите изискване е ограничително и
необосновано, тъй като поставя оферентите, които вече имат собствена или наета
кухня в съответното място и със съответното разрешително от БАБХ, /което се
издава по местонахождението на обекта/, в по-благоприятно положение спрямо
всички останали оференти, включително и потенциални наематели, които дори да
имат като цяло възможности да изпълнят поръчката, не биха могли да получат
съответното удостоверение за регистрация на обект за производство на храни от
БАБХ на територията с административен адрес в гр.Стара Загора до датата на
подаване на офертата. Законорегламентираният в чл.12, ал.8 и ал.9 от Закона за
храните /ЗХ/ срок, в който се издава разрешителното от БАБХ за съответната
територия е 45 - дневен от датата на постъпване на заявление, който е
значително по-дълъг от определения от възложителя срок за представяне на оферти
/21 дни от датата на публикуване на обявлението/, т.е. към датата на подаването
на офертата за участие тези участници не биха могли да отговорят на поставеното
изискване от възложителя, съответно не биха били допуснати до участие. Наред с
това, поставеното изискване дава необосновано предимство на участниците с
административен адрес в гр.Стара Загора, което на практика прави невъзможно
участието на лица имащи или наели кухня-майка дори в близките населени места,
без по същество това да оказва пряко влияние върху възможностите за качествено
изпълнение на предмета на поръчката. Въведеното изискване необосновано
ограничава достъпа до участие, след като преценката и доказването на
възможността за изпълнение на предмета на поръчката е обусловен от
принадлежността към определена административна единица, а не от предмета,
обема, стойността и сложността на поръчката. Поставяйки това изискване,
възложителят е заобиколил основните принципи при възлагането на обществената
поръчка, а именно на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и на
свободна конкуренция, залегнали в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. В резултат на
поставеното изискване, е била ограничена конкуренцията между стопанските
субекти при възлагането на обществената поръчка. При извършената проверка се
установило, че оферти са подали двама участници – „Мастър - Пик“ ЕАД – гр.София
и „П.П.-П” ООД – гр.Стара Загора, като и двамата са отговаряли на поставеното
от възложителя ограничително условие за притежаване на „обект тип кухня майка с
административен адрес в гр.Стара Загора, вписан в надлежния регистър по Закона
за храните“, и двамата са класирани от комисията. С Решение № 233/15.11.2017г.
възложителят е определил участникът „П.П.-П” ООД гр.Стара Загора класиран на
първо място за изпълнител на обществената поръчка и с него е сключен договор
1/12.12.2017г. за възлагане изпълнението на поръчката, като максималната
стойност на договора не може да надвишава 198 120,00 лв. без ДДС. Мястото
на извършване на нарушението е „Комплексен онкологичен център - Стара Загора“
ЕООД гр.Стара Загора, при и по повод изпълнение на служебни задължения.
С обжалваното съдебно решение
Районен съд – Стара Загора е отменил посоченото наказателно постановление. Прието е, че не е налице извършено нарушение на
установеното в чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като поставянето на ограничителни условия
или изисквания към участниците в обществените поръчки в случая е съобразено с
предмета на обществената поръчка – пациенти със специфични рискови заболявания,
нейната сложност и количество. За да достигне до този извод съдът е анализирал
приложената към АУАН документация за провеждане на процедурата и най-вече
техническата спецификация към нея, според която „предмет на настоящата
процедура е приготвяне и доставката на храна за пациентите на възложителя.
Същите са относително постоянен брой - около 130 средно на ден. Храненето им
обхваща всички дни от седмицата и не се влияе от празнични, почивни и др. неработни
(неприсъствени) дни. Годишната потребност на възложителя е до 52000 хранодни;
Приготвянето на храната се извършва при спазване на изискванията на диетите
съгласно „Сборник рецепти за диетични ястия за заведения за обществено хранене
и лечебно профилактични заведения“, изд. ДИ „Техника“, София, 1984г., под
егидата на Министерството на търговията и Министерството на народното здраве.
Храната включва пълно дневно меню, състоящо се от закуска, обяд и вечеря. Към
всяко дневно меню е предвидено необходимото количество хляб. Специфичните
диети, изискващи повече от три хранения на ден, да бъдат включени и калкулирани
в дневното меню. При приготвянето й следва се да се спазват изискванията за
хигиена, качество и енергийна стойност на храната, съобразно нормите за
болнично хранене. Ястията да бъдат приготвени при спазване грамажа на порциите,
вкусови качества и технологичните изисквания за приготвяне на храни и добър
външен вид съобразно посочения сборник. За приготвяне на ястията да се
използват висококачествени продукти, несъдържащи вредни за здравето примеси и
добавки. Обекта, в който се приготвя храната (посочен в удостоверението по
чл.12, ал.9 от Закона за храните) да е с административен адрес в гр.Стара
Загора. Това е обусловено от необходимостта за транспортирането на готовата
храна на малко разстояние, запазване на вкуса и качеството й при различни
климатични условия и потребностите на хоспитализираните пациенти на
възложителя. Обекта, в който се приготвя храната следва да представлява обект
тип кухня - майка, в противен случай участникът ще бъде отстранен. Наред с това
транспортното средство за доставката й следва да е надлежно вписано в регистъра
по чл.246, ал.4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, воден от
съответната ОДБХ. Храната се приготвя по предоставено от възложителя
двуседмично меню, което се изпълнява през времетраенето на сключения договор.
Цената на 1 храноден на 1 пациент не може да бъде по-висока от 3,83 лв. без
ДДС. Заявената храна се доставя както следва: закуска - от 07:00ч. до 07:30ч.;
обяд - от 11:30ч. до 12:00ч.; вечеря - от 17:00ч. до 17:30ч. Храната следва да
бъде доставяна по болничните отделения в индивидуални кутии за еднократна употреба
за всеки пациент поотделно. Порциите храна да се доставят в отделни кутии за
закуска, за обяд и за вечеря за всеки един пациент. Тези кутии следва да са
съобразени с вида, консистенцията и температурата на поставената в тях храна.
Всяка кутия (опаковка с храна) следва да е надлежно етикетирана съобразно
изискванията на Наредба за
изискванията за етикетирането и представянето на храните (приета с
ПМС N9383/04.12.2014г., обн. в ДВ бр. 102/2014г.). С всяка порция храна се
доставя необходимото количество филии хляб/питка, посочено в двуседмичното меню“.
Районният съд е посочил, че от показанията на
разпитания по делото свидетел П.А.се е установило, че процедурата е специфична
и е изготвена с участието на диетолог-специалист по болнично хранене на
онкологично болни пациенти, предназначена за болнично хранене на специфична и
деликатна категория пациенти, подложени на лъче и химиотерапия, изисквания
щадящ режим на хранене, при четири вида диети, като необходимостта от диетите и
необходимостта от спазване на режима и самото хранене са част от лечението на
болните. По две от диетите храненето се извършвало три пъти на ден, сутрин,
обед и вечер, като храната трябвало да бъде доставена с точно определена
температура в точно определен час, тъй като се спазва дневен режим. Храната
трябвало да се доставя в опаковки за еднократна употреба. Съгласно изискванията
на Агенцията по храните, храната не можело да се претопля, тъй като това я
правило канцерогенна, т.е. тя трябвало да бъде доставена в нормална температура
за хранене, и в рамките на двадесет минути тя да бъде консумирана. Според
свидетелските показания при случаи на рекламация, негодната за консумация храна
се връщала и следвало да бъде заменена в рамките на 20 минути с нова годна за
консумация, която трябвало да бъде със същата температура. Ако храната не е
доставена в определения час, това щяло да наруши съответния цикъл на лечение на
този пациент и на всички останали, тъй като това рефлектирало върху
изследванията, операциите и лекарствената терапия. Според свидетеля посоченото
от административнонаказващия орган ограничително условие – храната да се
приготвя в кухня майка, разположена на територията на гр.Стара Загора е
съобразено и с прогнозната стойност на поръчката, съответно с разполагаемия от
него финансов ресурс.
От анализа на тези доказателства районният съд е
приел, че не е налице извършено нарушение на установеното в чл.2, ал.2 от ЗОП,
тъй като поставянето на ограничителни условия или изисквания към участниците в
обществените поръчки в случая е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. В заключение съдът е посочил,
че за да наложи наказанието наказващият орган е приел от една страна, първо, че
е извършено ограничаване на потенциални участници да се снабдят с разрешение за
регистрация на обект по чл.12, ал.9 от ЗХ в срока на процедурата и да
регистрират разполагаем обект на територията на Стара Загора, и второ, че е
извършено ограничаване с изискването обекта, в който се приготвя храната да е с
административен адрес в град Стара Загора, като в този смисъл не ставало ясно
за коя точно ограничителна клауза е наложено конкретното наказание. Обосновано
е също така, че мотивите на наказващия орган досежно ограничаването на
потенциални участници да се снабдят с разрешение за регистрация на обект по
чл.12, ал.9 от ЗХ в срока на процедурата или да регистрират разполагаем обект
на територията на Стара Загора не са състоятелни, тъй като снабдяването с
разрешение за регистрация на обект по чл.12, ал.9 от ЗХ не е самоцелен акт или
действие, които би следвало да бъде издаден или предприето единствено и за
целите на обществената поръчка, а регистрирането на такъв обект е следствие от
продължителен процес, който не би следвало да се измерва единствено и само със
срока за издаване на подобно разрешение. В тази връзка съдът е посочил също
така, че чл.65 от ЗОП предоставя на всички участници равна възможност, чрез
която могат да преодолеят несъответствието си с поставен от възложителя
критерий за подбор.
С
оглед всичко гореизложено въззивния съд е отменил оспорения пред него
санкционен акт като незаконосъобразен и е присъдил направените по делото
разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 672 лева в полза на
санкционираното лице.
Решението на Районен съд Стара Загора е правилно
по отношение на отмяната на санкционния акт и неправилно по отношение на
присъдените разноски.
Настоящият касационен състав
не споделя извода на Районен съд Стара Загора за формална незаконосъобразност
на санкционния акт. При описание на нарушението в АУАН №11-01-345/10.06.2019г. контролния
орган е посочил коя ограничителна клауза е нарушена, а именно – изискването към
участниците „обекта, в който се приготвя храната следва да представлява обект
тип кухня-майка с административен адрес в гр.Стара Загора – в противен случай
участникът ще бъде отстранен“. Посочена е и законовата разпоредба, която е
нарушена – чл.2, ал.2, вр. ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Въз основа на така формулираното
административнонаказателно обвинение е наложено и административното наказание
на Ч. с оспореното пред районния съд наказателно постановление. Останалите
ограничителни условия, посочени в обстоятелствената част на АУАН и наказателното
постановление, свързани с разрешението за регистрация на обекта по чл.12, ал.9
от ЗХ и изискванията на регистрация на транспортното средство по чл.246, ал.4
от ЗВМД, са извън предмета на административноназателното обвинение, тъй като не
са посочени от констатиращия и наказващия орган при описание на нарушението.
Според описанието на нарушението и констативния, и в санкционния акт нарушената
ограничителната клауза, за която е наказан Ч., е свързана единствено с изискването
към участниците „обекта, в който се приготвя храната следва да представлява
обект тип кухня-майка с административен адрес в гр.Стара Загора – в противен
случай участникът ще бъде отстранен“. Именно по тези съображения не следва да
се обсъждат възраженията, изложени в касационната жалба, касаещи тези ограничителните
условия, които са посочени в обстоятелствената част на АУАН и наказателното
постановление, но не са посочени при конкретното описание на нарушението. В
този смисъл издаденото наказателно постановление се явява законосъобразно от
формална страна, тъй като при описание на нарушението е посочено кое точно е ограничителното
изискване, поставено към участниците в обществената поръчка.
От друга страна правилно Районен съд Стара Загора е приел, че е
налице материалната незаконосъобразност на наказателното постановление. Ответника по касация П.Ч. е санкциониран на основание
чл.247, ал.1 от ЗОП като възложител, който е нарушил забраната на чл.2, ал.2 от
ЗОП. Фактически състав на това административно нарушение включва няколко елемента:
1. да бъдат включени в решението в решението, обявлението или документацията за
обявяване на обществена поръчка условия или изисквания, които да дават
предимство на лица или ограничават участието на лица в обществени поръчки; 2.
това предимство или ограничаване да не е обосновано и да не е съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В
разглеждания случай е наложено наказание за включване в обявлението за
възлагане на обществена поръчка и в документацията за участие за обществена
поръчка – Приготвяне и доставка на болнична храна през 2018г. в Комплексен
онкологичен център – Стара Загора, на ограничително условие към участниците –
да приготвят храната в обект тип кухня-майка с административен адрес в гр.Стара
Загора, като в противен случай участникът ще бъде отстранен. Това условие
безспорно има ограничаващ характер. Но законодателят в нормата на чл.2, ал.2 от
ЗОП забранява включването не на каквито и да било ограничителни условия или
изисквания, а само на такива, които са необосновани и не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Ето защо
от съществено значение е изследване на обстоятелството, дали такова ограничение
е необосновано и не е съобразено с посочените по-горе фактори, като въпросът
дали възложителят е въвел допустими изисквания към участниците в рамките на
своята оперативна самостоятелност или е нарушил забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП,
се решава с оглед особеностите на конкретния случай.
Особеността на конкретния случай се изразява в това, че е
обявена обществена поръчка за приготвяне на болнична храна за 2018г. за
Комплексен онкологичен център. Изводите на районния съд, че поставянето на
ограничителни условия или изисквания към участниците в обществената поръчка е
съобразено с предмета на поръчката се споделят напълно от настоящата инстанция
и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК не следва да бъдат повтаряни. В
случая още в подаденото срещу съставения АУАН възражение от санкционираното
лице е посочено в какво се състои особеността на конкретния случай, а именно,
че лицата с онкологични заболявания са подложени на различна спрямо другите
пациенти терапия, чиито нежелани реакции в значителна степен се регулират и от
вида на употребяваната храна и часа на нейния прием. Посочено е също, че в
„Комплексен онкологичен център - Стара Загора ЕООД е разкрито и работи
делението по Онко УНГ, което е единственото в южна България, като в него се извършват
радикални оперативни интервенции /отстраняване на цял орган - език, ларингс I/,
като болничното хранене на тези пациенти е строго специфично по специфична
арингиална диета. При следоперативно лечение на онкологично болни пациенти,
което се осъществява в отделенията с онкохирургичен профил и тези настанени в
ОАИЛ захранването започва с течна диета на 2-ри/3-ти следоперативен ден при
възстановена еристалтика. Хранителната диета трябва да е строго щадяща и да се
приема в точно определените часови интервали, тъй като храненето е част от
лечебния процес. Постепенно пациентите преминават към приемането на нови храни
и обогатяване на менюто. Диетата е общо възстановяваща (т.нар. Диета №15).
Целта й е да осигури нормална пълноценна храна, която не може да престои повече
от 3 часа от приготвянето й до консумацията, поради термичната обработка на
продуктите в диетите на болните, спазвайки изискванията на Закона за храните. В
рамките на тези до 3 часа от приготвянето на храната до приемането й от
пациента има период на изчакване с цел достигане на подходяща температура за
разливане в еднократни опаковки, разливане в еднократните опаковки, строго
етикетиране на кутиите, без да се допуска размяна на храна за различните болни,
товарене в превозното средство, транспортиране, доставка до пункта за приемане
на храна в лечебното заведение, разтоварване, описване в регистъра на БАБХ за
доставеното количество и превозното средство, разнасяне по отделенията в
стационара и приема й от пациентите. При доставка в рамките на града този
процес отнема от два часа до два часа и половина. Храната трябва да достигне до
пациентите задължително топла, без да се налага допълнителна термична обработка,
което освен, че е забранено от БАБХ, същото би предизвикало нежелани химически
реакции, които могат да повлияят на подложения на онкопроцедури пациент.
Евентуална грешка в горепосочения процес и/или доставка на некачествена храна
и/или недостиг на заявената храна е основание за рекламация, чието отстраняване
следва да бъде извършено не по-късно от определения за пациента час на хранене.
Всяка забава ще е фатална за пациента, което е и причината изискването за
наличие на кухня - майка да бъде на територията на града, т.е. да бъде възможно
незабавно отреагиране на направената рекламация, без това да рефлектира върху
лечението на пациента. Голяма част от болните са със съпътстващи заболявания -
гастрити и колити, диабет и други болести на обмяната. Предвид на средната
възраст на пациентите повечето от които с хронични заболявания, лечението с
химиотерапия и лъчелечение засилва тези процеси. Част от метаболитните
нарушения съпътстващи химиотерапията протичат с горно и долно диспептичен
синдром - свързан с нарушена функция на бъбречната жлеза и др. Промяната в
режима, т.е. часа на хранене на горепосочените пациенти компрометира тяхното
лечение, но също така компрометира и предварително планираните клинични
изследвания. Поради тази причина храната трябва да бъде приета в точно
определен час, винаги топла, не гореща, но категорично да не бъде студена. В
заключение във възражението е посочено, че всички тези обстоятелства
обосновават защо в разглежданата процедура е поставено специфично изискване,
което няма за цел да ограничи конкуренцията, а точно обратното да допринесе за
изпълнение на поръчката в съответствие с нейните специфични особености и
сложност.
Представените срещу съставения АУАН
възражения от наказаното лице не са преценени от административнонаказващия
орган и макар това процесуално негово бездействие да въпрос на самостоятелната
и независима преценка и да не се отразява на върху процесуалната законосъобразност
на наказателното постановление акт, то е довело до издаването на необоснован
санкционен акт. Това е така, защото обстоятелствата от възражението по чл.44,
ал.1 от ЗАНН, които сочат за съобразяване на поставеното ограничително условие
с предмета на поръчката, изцяло са подкрепени и от събраните гласни
доказателства на разпитания в хода на въззивното производство свидетел Петя
Александрова. В хода
на въззивното производство по делото е разпитан като свидетел и
актосъставителя, но в неговите показания не се съдържат каквито и да било
обстоятелства, които да опровергават изложеното във възражението на
санкционираното лице срещу АУАН и свидетелските показания на Александрова, като
в тази връзка следва да бъде посочено, че в съдебната фаза
санкциониращият орган е длъжен да извърши пълно доказването за всеки
съставомерен елемент от изпълнителното деяние и неизпълнението на това му
задължение следва да се тълкува в полза на наказаното лице. Обратно на твърденията
на касатора, в изпълнение на изискванията на чл.13 и чл.14 от НПК, приложим по силата на чл.84 от ЗАНН за служебното начало в
административнонаказателния процес, в
производството по оспорване на наказателното постановление Районен съд Стара
Загора е събрал относимите и допустими доказателства, направил анализ на тези
доказателства, като е изложил съображения по релевантните фактически
обстоятелства. При съвкупния анализ на всички събрани доказателства правилно въззивния съд е достигнал до извода, че от
приложената документация по провеждане на процедурата и от показанията на
свидетеля А.е установено, че включването на конкретното ограничително изискване
е оправдано с оглед спецификата на предмета на договора и неговото изпълнение,
поради което и санкционираното лице не следва да носи административнонаказателна
отговорност за взетото решение.
С оглед всички гореизложени съображения
съдът намира, че не са налице твърдените касационни основания на чл.348, ал.1,
т.1 и т.2 от НПК, поради което обжалваното решение като валидно, допустимо, постановено
в съответствие с материалния закон и при спазване на съдопроизводствените
правила, следва да бъде оставено в сила в частта му, с която санкционния акт е
отменен.
Направеното искане за
отмяна на решението на районния съд в частта за присъдените в полза на
жалбоподателя разноски, поради несвоевременното им заявяване, се явява
основателно. С оспореното решение въззивния съд е присъдил в полза на
жалбоподателя разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 672
лева. Противно на твърденията, изложени в касационната жалба и видно от
съдебния протокол от проведеното въззивно съдебно заседание от 30.06.2020г.
(л.99) искане присъждане на тези разноски е направено. Но освен, че за
извършването на тези разноски не е представен списък по чл.80 от ГПК, по делото
не са налице и доказателства за реалното им заплащане. Съобразно тълкувателно
решение № 6/2012г. на Върховен касационен съд (ВКС) съдебни разноски за
адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила
възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по
банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой,
то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е
достатъчно и има характера на разписка. В случая в представения по делото пред
въззивния съд договор за правна помощ (л.13), не е посочено дали и по какъв
начин е заплатена уговорената сума, поради което неправилно е районния съд е
присъдил тази сума като направени разноски в полза на П.Ч.. С оглед на тези
съображения решението на районния съд в частта, с която да присъдени разноски
на Ч. следва да се отмени.
В касационното
производство искане за разноски от ответника по касация не е направено, поради
което такива не следва да бъдат присъждани.
Водим от тези
мотиви и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Старозагорският административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ
Решение №260017/02.09.2020г., постановено по АНД №3428/2019г. по описа на Районен съд – Стара Загора, в частта му, с която Агенция за
Държавна финансова инспекция – гр.София е осъдена да заплати на П.В.Ч.
направени по делото разноски в размер на 672 лева.
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение №260017/02.09.2020г., постановено по АНД №3428/2019г.
по описа на Районен съд – Стара Загора, в останалата му част.
Решението не подлежи
на обжалване и/или протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.