Решение по дело №2294/2019 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2019г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на двадесет и трети октомври 2019г.,

в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян

                                                               

            при секретаря Светла Великова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело № 2294 по описа на съда за 2019г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.145 и сл. от АПК.

 

Образувано е по жалба на „МН-БЛЕК СИЙ” ООД представлявано от Н.Я.Н. и М.Н.Н. против Заповед за налагане на ПАМ № 266-ФК/26.07.2019г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП.

Жалбоподателят в жалбата и чрез процесуален представител в публично съдебно заседание излага доводи за незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ. Моли за отмяна на заповедта.

 

Ответната страна, началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата.

           

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от АПК, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и при наличие на интерес от обжалване, поради което е допустима.

 

Предмет на проверка е Заповед за налагане на ПАМ № 266-ФК/26.07.2019г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, с която на „МН-БЛЕК СИЙ” ООД представлявано от Н.Я.Н. и М.Н.Н. е наложена принудителна административна мярка „запечатване на обект“ –  снек бар „Сардиния“, находящ се в гр.Варна, алея първа, рибарски плаж, №2 и 3, стопанисван от „МН-БЛЕК СИЙ” ООД представлявано от Н.Я.Н. и М.Н.Н. и забрана на достъп до него за 30 дни на основание чл.186, ал.1 вр. чл.187 от ЗДДС.

 

            След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

Между страните не се спори, че:

1.     На 24.07.2019г.  е извършена проверка на търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – снек бар „Сардиния“, находящ се в гр.Варна, алея първа, рибарски плаж, №2 и 3, стопанисван от „МН-БЛЕК СИЙ” ООД представлявано от Н.Я.Н. и М.Н.Н..

2.     При проверката в 19.00ч. е извършена контролна покупка на една порция салата „Миконос“, една порция скариди на плоча, една порция хрупкави калмари със сусам, един бр. минерална вода „Банкя“, един бр. бира „Стела Артоа“ и една порция свински вратни карета на обща стойност 51.59лв.

3.     Покупката е заплатена в брой в 20.00ч. от инспектор по приходите с банкнота от 100лв. и 2 бр. монети по 1 лв. и е върнато ресто от 50.41лв.

4.     Плащането е прието от сервитьор в обекта,

5.     Не е издаден ФКБ от наличните в обекта и въведено в експлоатация 3 бр. ФУ.

6.     При проверката е констатирана разчетена касова наличност по ФУ

7.     При проверката не е констатирана разлика между фактическата и касовата наличност.

 

Административният орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.1 вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на Министъра на финансите и чл.118 от ЗДДС,  и на основание чл. 186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС е приел, че освен санкцията по чл.185, ал.1 от ЗДДС следва да наложи кумулативно и принудителна административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС.

Жалбоподателят оспорва наличието на основанията по ЗДДС за налагане на ПАМ. Сочи, че покупката е въведена във ФУ, което не е разпечатало касовата бележка в момента на въвеждане на покупката, поради технически проблем.

В хода на съдебното производство е изслушано заключението по СТЕ, кредитирано от съда като обективно и компетентно дадено и неоспорено от страните. Съгласно заключението по СТЕ се констатира загуба на мрежова свързаност на 24.07.2019г. в 19.59ч. и възстановяване на мрежовата свързаност на 24.07.2019г. в 20.13ч. Твърдението на жалбоподателя, че по технически причини не е издадена фискална бележка от ФУ е основателно.

От свидетелските показания на служителите в заведението се установява, че поради технически причини не е издадена фискална касова бележка за извършеното плащане по контролната покупка, както и че не е издадена бележка от кочан. Сервитьорите са били наясно със съществуващия технически проблем, но не са уведомили за него част от клиентите на заведението. В случая не са уведомили органите по приходите.

От свидетелските показания на лицата извършили проверката се обосновава извод, че в сумата от 260лв. от разпечатаната справка за оборот би следвало да е включена сумата по контролната покупка. Свидетелката сочи, че при въвеждане на сумата на контролната покупка същата ще се отрази в общия оборот посочен на отчета от ФУ.

 

В настоящото производство в тежест на административно – наказващият орган е да установи всички фактически основания породили необходимостта от налагане на ПАМ.

            Съдът намира, че от представените писмени и гласни доказателства и от заключението по СТЕ се установява формалното извършването на административно нарушение на чл.25, ал.1, вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н – 18 / 13.12.2006г. на МФ – не е издадена фискална касова бележка или бележка от кочан. Съставомерните признаци на нарушението не включват като елемент от него въвеждането на сумата във ФУ, а се ограничават до издаването на фискална бележка или бележка от кочан за приетата от сервитьора сума.

            Видно от приложеният в копие протокол за извършена проверка сер.АА№ 0351282 проверяващите са констатирали, че няма разлика между касовата наличност и данните по ФУ, но от друга страна работещите лица при търговеца не оспорват, че не са издали касова бележка от ФУ или от кочан на контролния орган при покупката, което води до извод, че за консумацията в заведението при заплащането на стойността на консумираните храни не е издадена касова бележка от ЕКАФП.

 

Съдът намира, че при правилно установени факти оспорения административен акт е незаконосъобразен, тъй като

            1.не са изложени конкретни мотиви относно определения от органа срок на мярката;

2.не е направен анализ на съразмерността на наложената административна мярка към извършеното нарушение;

3.наложената мярка е в противоречие с целта на закона;

4.наложената мярка по характера и последиците си се явява второ наказание за търговеца.

 

Оспореният акт е постановен в противоречие с целта на закона – определен е срок на ПАМ в размер на 30 дни за нарушението, което се установява от констатациите на контролния орган, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката в такъв срок. В заповедта бланкетно е посочено като основание, че запечатване на обекта в срок от 30 дни в достатъчна степен ще защити обществените интереси и постигне целите на закона относно превъзпитание  на нарушителя, но изложеното не може да се определи като мотиви, тъй като представлява цитиране на основни принципи при прилагане на административната принуда, а не е посочване на конкретни факти, обстоятелства или съображения свързани с поведението на нарушителя, с други негови предходни нарушения /относими към този обект на търговска дейност/, обусловили определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока за налагане на ПАМ за този търговски обект. Мотивите съгласно които срокът е съобразен с факта, че при продължаване на това нарушение за бюджета биха произлезли значителни и труднопоправими вреди отново са бланкетни, не са относими към конкретното нарушение и нарушителя и от тях не може да бъде обоснован извод какви по размер и начин на причиняване са значителните и труднопоправими вреди презюмирани от административния орган.

Не са представени доказателства за налични задължения на дружеството към фиска за обосноваване на извод, че наложената с НП санкция няма да бъде събрана или събирането й ще бъде осуетено. Не може да бъде направен извод как административния орган е установил факти свързани с „възможното осуетяване на изпълнението“. От съдържанието на ПАМ не става ясно и как от евентуално закъсняло изпълнение / и на кой акт – на НП или на ПАМ/ може да последва труднопоправима вреда за фиска и в какво се състои тази вреда.

Съдът счита, че непосочването на фактическите основания за издаване на обжалваната мярка в срок от 30 дни по отношение на конкретното дружество, представлява съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като не дава възможност на съда да прецени дали са налице предвидените в закона предпоставки и нарушава правото на защита на страната, която следва да е запозната с твърденията на органа по фактите, за да ангажира доказателства в обратна посока.

Посоченото в заповедта условие на повторност за извършеното нарушение не е скрепено с доказателства. Такива не са представени нито към административната преписка нито в хода на съдебното дирене. Посочените фактическите основания при издаване на заповедта и липсата на доказателства към нея / издадено НП, влязло в сила и предписание, влязло в сила – по отношение на същия търговски обект, доколкото представените са за друго заведение, разположено на друг адрес и с друго наименование/  не дава възможност съдът да извърши проверка как е съобразен размерът на наложената ПАМ с принципите за съразмерност и пропорционалност заложени в чл.6 от АПК. В този смисъл липсва анализ на възможността на дружеството след изпълнение на мярката, ще има ли възможност да продължи да осъществява дейност, ще има ли възможност да изплаща заплати и осигуровки и няма ли това изпълнение на мярката да доведе до препятстване изобщо на възможността му да развива дейност и в този смисъл до закриване на обекта и освобождаване на работниците /констатирано е в протокола от проверката, че в дружеството за този обект има назначени 18 лица с трудови договори/, т.е. липсва анализ за последиците от  изпълнението на мярката по отношение на дружеството и действително обосноваване на съразмерността между евентуалните щети, които ще бъдат нанесени на фиска /не е посочено в какъв размер биха могли да бъдат тези щети/ и предвидимите последици за дружеството и за работниците в обекта, които би следвало или да бъдат освободени или да бъдат в отпуск по време на изпълнението на мярката, а това ще се отрази на доходите им. Работниците са част от обществото и последиците за тях също следва да са съразмерни с извършеното от някой от тях деяние. При липса на мотиви относно последиците от изпълнението на мярката за други прокламирани като защитени интереси на обществото – осигуряване на работни места, изплащане на трудови възнаграждения и внасяне на осигурителни вноски, възможност за извършване на търговска дейност и излагане на мотиви само относно събираемостта на приходи от фиска се налага извод за липса на анализ на съразмерността на мярката с конкретно извършеното нарушение и целените правни последици при изпълнението й.

Непосочването на конкретни мотиви относно срока, за който се налага принудителната административна мярка, съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като лишава съда от възможност да установи дали актът е постановен в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Мярката е наложена за максимално предвидения от закона срок. След като законодателят е предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният орган е бил длъжен да обоснове защо е определил точно размер от 30 дни на срока на мярката, а не по кратък срок. Като не е изложил факти и мотиви относно цитираните обстоятелства имащи значение за определяне на срока на ПАМ, съдът не би могъл да прецени дали административният орган е упражнил правомощията си в съответствие с целите на закона, което е едно от основанията, посочени в чл. 146 АПК, за оспорване на индивидуалните административни актове. Това нарушение е особено съществено и е самостоятелно основание заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна.

Заповедта за налагане на ПАМ се явява постановена преждевременно /видно от датата на издаване НП - 19.08.2019г./ и затова е издадена в противоречие с целта на закона и по следните съображения:

Съгласно чл. 186, ал.1 от ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, осъществило състава на нарушенията изброени в т.1 до 3 на същата алинея.  Съгласно чл. 187, ал.1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС се забранява и достъпът до обекта или обектите на лицето, а наличните стоки в тези обекти и прилежащите към тях складове се отстраняват от лицето или от упълномощено от него лице.

От съдържанието на ЗНПАМ следва, че органът я прилага за да обезпечи събирането на санкцията по издадено НП, която е вече наложена. Този извод следва и по арг. от чл.187, ал.4 от ЗДДС, доколкото е предвидено предварителното прекратяване на ПАМ от органа, който я е наложил, след като административнонаказаното лице направи искане за това и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло. В случая обаче НП към момента на издаване на ЗНПАМ не е издадено, съставен е само АУАН, за който има данни, че е връчен на дружеството.

Заповедта за налагане на ПАМ е издадена и в противоречие с чл. 22 от ЗАНН, съгласно който за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Доколкото твърдяното от органа нарушение е довършено преди съставяне на протокола от проверката се налага се извод, че така наложената ПАМ няма да изпълни превантивната или преустановителната си функция, нито е относима към поправянето на вредните последици от деянието /по арг. от неспазването на срока по чл.187, ал.4 от ЗДДС – да бъде издадена едновременно с НП/, т.е. ПАМ е наложена в противоречие с целта на закона. Запечатването на търговският обект за 30 дни и забраната на достъпа до него е разпоредено от административния орган след преустановяване на нарушението, т.е. наложената мярка вече има характер на наказание за вече извършено и преустановено нарушение / в този смисъл са и мотивите в заповедта – стр.3, абз. последен, изречение три от заповедта/, а ПАМ не следва да бъде наказание. За извършеното административно нарушение е предвидена имуществена санкция по арг. от чл.118 ЗДДС вр.  чл.185 от ЗДДС и тази имуществена санкция, в размера предвиден в закона е приета от законодателя, като достатъчно административно наказание за този вид административни нарушения. Предвид изложеното съдът, намира че наложената с оспорената заповед ПАМ не може да изпълни законово предвидените превантивни цели / в този смисъл Решение № 13189/30.10.2018г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия М.З по адм.д. 5363/2018г. и Решение № 5406/10.04.2019г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Б.Л по адм.д. 14957/2018г./.

Жалбата е основателна. Оспореният административен акт, като неправилен следва да бъде отменен.

При този изход на спора на жалбоподателя се дължат сторените по делото разноски в размер на 220лв., от които 170лв. възнаграждение за вещо лице и 50лв. държавна такса.

 

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

ОТМЕНЯ по оспорването по жалбата на „МН-БЛЕК СИЙ” ООД представлявано от Н.Я.Н. и М.Н.Н. Заповед за налагане на ПАМ № 266-ФК/26.07.2019г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП.

ОСЪЖДА НАП да заплати на „МН-БЛЕК СИЙ” ООД представлявано от Н.Я.Н. и М.Н.Н. 220лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.

 

 

                                                                                                    Съдия: