Р Е Ш Е Н И Е
№
78/15.02.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО
заседание на единадесети февруари, през две хиляди и деветнадесета година в състав :
Председател : БИСЕРКА
БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа
докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№350/2018г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Oбразувано е по две жалби на Н*** читалище „С***
1915“с. С*** ,община В*** ,обл.Монтана ,представлявано от Д.Й.Б./л.6,т.І и л.7
от т.ІІ/ срещу Решение за налагане на финансова корекция№01-2600/3310 от
28.02.2018г. на изпълнителния директор на Държавен фонд“Земеделие“ , с което е
определена на жалбоподателя финансова корекция в размер на 10% от стойността на
финансовата помощ ,изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: :“Ремонт и подобряване на културен
дом- Н*** читалище „С*** 1915“с. С*** ,община В*** ,обл.Монтана .В жалбите си моли
решението да бъде отменено,а в съдебно заседание чрез адв.Д.И. иска отмяна на
акта . Претендира и разноски ,съгласно
приложен списък.Представя и писмена защита.
Ответникът - изпълнителния директор на
Държавен фонд“Земеделие“ не изпраща процесуален представител,но в писмена молба
вх.№153/ 25.01.2019г.л.2,продължение на т.ІІ/ не възразява да бъде даден ход на
делото и иска да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и да бъде потвърден
обжалвания акт,претендира разноски ,вкл.
за юрисконсултско възнаграждение,прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.
Административен съд –Монтана , след като
обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
С
протоколно определение от 15.10.2018г. съдът е оставил жалбата без
разглеждане,и е прекратил производството по делото ,приемайки ,че е
просрочена.Това определение е обжалвано от настоящия жалбоподател пред ВАС,
който с определение по адм.д.№13561/2018г. го е отменил и върнал делото за
продължаване на съдопроизводствените действия.При спазване указанията на
горната инстанция съдът приема ,че жалбата е допустима и следва да я разгледа
по същество.
Установено е от административната преписка ,че с писмо с изх. № 01-2600/3310 от 20.06.2017г/л.25,т.І/., ДФ
„Земеделие" е открил производство по налагане на финансова корекция на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.26,ал.1 АПК.Производството е открито във връзка с установени
нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по проведена
обществена поръчка с предмет: „Ремонт и подобряване на културен дом - Н*** читалище
„С*** -1915", с. С*** , общ. Вълчедръм, област Монтана", финансирана
по Договор № 12/321/01254 от 08.04.2013г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката
в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007-2013г. подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските
райони (ЕЗФРСР).След получен доклад от Сертифициращия орган за периода
16.10.2015 г. - 31.12.2015 г. е установено, че има нарушение на
законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането
на горепосочената обществена поръчка и в частност: неспазване на разпоредбите
на чл. 25, ал. 6 и чл. 30, ал. 2 от ЗОП (отм.).В точка VIII. Изисквания за технологията на изпълнението
от Техническите спецификации, приложение към публичната покана, е посочено, че
следва да бъдат спазени изискванията на ПИПСМР, ЗУТ и БДС за изпълнение на
предвидените видове работи. При посочване на приложимите стандарти не е спазена
разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 г.), като не е
предвидена възможност за прилагане на еквивалентни
стандарти. Наличието на подобно изискване е ограничително и препятстващо
участието на потенциално по- голям брой участници.В публичната покана са
посочени следните критерии за подбор:1.минимален,
документално доказан оборот от дейности в строителството за предходните три
години) в размер на: 500 000,00 лв. (петстотин хиляди лв.);2.да има изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид
- читалища, културни домове и други обществени сгради за последните три години.
Под израза „обекти от подобен вид" трябва да се разбира договор за СМР и
ремонт на обществени сгради - читалища, културни домове и други обществени
сгради на стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка;3.Наличие на собствени финансови средства в размер на
220 000,00 лв. /двеста и двадесет хиляди/ лева под формата на парични средства
или възможност за достъп до кредитни линии от търговски банки, след
публикуването на поканата.Прието е от органа ,че горепосочените
изисквания са непропорционално тежки, с оглед стойността, сложността и обема на
обществената поръчка особено предвид заложеното изискване да има изпълнени
минимум 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове и други
обществени сгради за последните три години, с което е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП
(отм.).
В
указания срок, с писмо с вх. № 01-2600/3310 от 07.07.2017г./л.27,т.І/ е предоставено възражение от Възложителя, с конкретни аргументи за спазена
процедура по ЗОП/отм./,прието от органа за неоснователно. С атакуваното решение от 28.02.2018 г. /л.
15,т.І/, изпълнителния
директор на Държавен фонд“Земеделие“ е приел, че Н*** читалище „С*** 1915“с. С***
община В*** ,обл.Монтана ,представлявано от Д.Й.Б. в качеството му на
бенефициент по Договор №12/321/01254 от 08.04.2013г.за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321“Основни услуги
за населението и икономиката в селските райони“
от „Програмата за развитие на селските райони за периода
2007-2013г.“/ПРСР/,подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони /ЕЗФРСР/ и възложител на обществена поръчка /ОП/ чрез публична
покана по реда на глава осма „а“ във вр. с чл.14,ал.4,т.1 от ЗОП/отм./ с
предмет:“Ремонт и подобряване на културен дом- Н*** читалище „С*** 1915“с. С***
община В*** ,обл.Монтана ,е допуснало незаконосъобразни/ограничителни изисквания в
нарушение на чл.25,ал.6 ЗОП/отм./ и по чл.30,ал.2 от ЗОП /.отм./.,при което му налага финансова
корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ,изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществената
поръчка-22 202,80лв. без ДДС ,като стойността на ДДС е 4,440,56лв. или общ
размер на задължението -26 643,35лв.
Административният орган е
индивидуализирал нарушените разпоредби в решението си/л.15-17-т.І/,като е посочил, че
нарушението съставлява нередност по см. на в т. 10 „Критериите
за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката." и т. 11 „Дискриминационни технически спецификации"
от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки. Изложил е мотиви относно размера на финансовата корекция
10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт и
подобряване на културен дом - Н*** читалище „С*** -1915", с. С*** , общ.
Вълчедръм, област Монтана" ,при подадена една оферта и избран изпълнител "С*** - 2004" ООД, гр.К*** с ЕИК* *********/л.143-145,т.ІІ/ , за изпълнение на одобрен проект по Договор № 12/321/01254/08.04.2013г./л.29,т.І/ за отпускане на финансова помощ, сключен
между ДФ „Земеделие" и Н*** читалище
„С*** - 1915" с.С*** с УРН: 583166. Между страните е сключен договор за
отпускане на финансова помощ от 08.04.2013г./л.29,т.І/. В т.1.2 е
регламентиран начинът на финансиране – 80% от европейски фондове и 20% от
държавния бюджет на РБ. Проведена е процедура по ОП ,като със заповед№4/11.11.2013г. на Председателя на
читалището е открита процедура по
възлагане на обществена поръчка /л.142-гръб,т.ІІ/с предмет: :“Ремонт и
подобряване на културен дом- Н*** читалище „С*** 1915“с. С*** община В*** ,обл.Монтана.Приложена
е документацията за участие,изготвен е протокол за отваряне на офертите от
03.12.2013г. ,със Заповед№6/06.12.2013г. е обявено класирането на кандидатите,
като на първо място е класиран „С*** -2004“ООД, гр.К*** ,същият е определен за
изпълнител и е сключен договор с него/л.113-гръб,т.ІІ/.При тази фактическа
обстановка, от правна страна съдът намира следното:
Предмет
на настоящето съдебно производство е Решение за налагане на финансова
корекция№01-2600/3310 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд“Земеделие“ , с което е определена на жалбоподателя финансова корекция в
размер на 10% от стойността на финансовата помощ ,изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
:“Ремонт и подобряване на културен дом- Н*** читалище „С*** 1915“с. С*** община
В*** ,обл.Монтана и неговата законосъобразност.
Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ)
№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95, за целите на защитата
на финансовите интереси на Европейските общности, с настоящото /регламента/ се
приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните
мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността.
Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент
"нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход.
Регламент № 2988/95 е базов по своя характер,
доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на
случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори.
Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се
извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност
Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от
една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза
/така в т. 32-34 от Решение на С. по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014
г./.
Релевантният
акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските
структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2007-2013г. и 2014 -
2020 г. е съответно Регламент 1083/2006 и впоследствие Регламент № 1303/2013 г.
на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент 1303/2013 г. е отменен Регламент
1083/2006г., като по същество по-голямата част от разпоредбите на новия
Регламент са идентични с тези на отменения.
С приемане на ЗУСЕСИФ законодателят установи
административния характер на правоотношенията във връзка с изпълнение на
договорите за БФП като недвусмислено регламентира характера на акта, с който се
определя финансова корекция като индивидуален административен акт - чл. 73, ал.
1 ЗУСЕСИФ, и съответно правните средства за съдебна защита - обжалване по реда
на Административнопроцесуалния кодекс, чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Съгласно пар. 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от
Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения,
предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период
2007 г. - 2013 г., в частност такова действие има Методологията за определяне
на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци“ /МОФК/.
С постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. /ПМС
№ 57/2017 г./ е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата за
нередности/, в сила от 31.03.2017 г. В пар. 1, ал. 1 от ПЗР на ПМС № 57/2017 г.
изрично е вписано, че се отменя Постановление № 134 на Министерския съвет от
2010 г. за приемане на горецитираната МОФК. Съгл. ал. 2 на същата разпоредба ПМС
№ 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите,
съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне
на програмите от Европейската комисия. В случая няма спор, че се касае за ПРСР
за периода 2007-2013г. ,като видно от писмо на ДФЗ/л.194,т.І/ няма окончателен контролен
доклад за този програмен период ,поради което и приложение в настоящия спор
намира МОФК.
По отношение на приложимия Закон за
обществените поръчки: видно от описаните във фактическата част на настоящото
решение документи процесната ОП е открита с заповед№4/11.11.2013г. ,при което
приложение ще намери ЗОП/отм./ редакция бр.82/26.10.2012г., както е приел и
административният орган.
Относно законосъобразността на атакувания акт:
Оспореното
решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл.
69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ. Същото е издадено от компетентен орган в съответствие
с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ .Решението е издадено в предвидената
от закона /чл. 59, ал. 2 АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни
основания за издаването му. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
като на жалбоподателя е дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен
срок./л.26,т.І/.,от което той се е възползвал./възражение на л.27,т.І/.
Относно материално-правната законосъобразност
на оспореното решение, в частност наличието на констатирани нарушения, съдът
намира следното:
Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) Възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки.В чл.25,ал.2,т.6 от ЗОП/отм./е разписано ,че в
обявлението за обществена поръчка следва да се съдържат критериите
за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото
състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и
квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите,
с които те се доказват.В чл.26,ал.6 от ЗОП/отм./е регламентирано ,че критериите
за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им,
трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на
обществената поръчка. Когато възложителят поставя изискване за наличие на
оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се
отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три
пъти прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.
Между страните не е спорно, че административния орган приема ,че
първо: в точка
VIII. Изисквания за технологията на изпълнението от Техническите спецификации,
приложение към публичната покана, е посочено, че следва да бъдат спазени
изискванията на ПИПСМР, ЗУТ и БДС за изпълнение на предвидените видове работи.
При посочване на приложимите стандарти не е спазена разпоредбата на чл. 30, ал.
2 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 г.), като не е предвидена възможност за прилагане на еквивалентни стандарти.
Наличието на подобно изискване е ограничително и препятстващо участието на
потенциално по- голям брой участници.и второ:В публичната покана са посочени следните
критерии за подбор:минимален, документално доказан оборот от дейности в
строителството за предходните три години) в размер на: 500 000,00 лв. (петстотин
хиляди лв.);да има изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид - читалища,
културни домове и други обществени сгради за последните три години. Под израза
„обекти от подобен вид" трябва да се разбира договор за СМР и ремонт на
обществени сгради - читалища, културни домове и други обществени сгради на
стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка;Наличие на собствени
финансови средства в размер на 220 000,00 лв. /двеста и двадесет хиляди/ лева
под формата на парични средства или възможност за достъп до кредитни линии от
търговски банки, след публикуването на поканата.
Съдът споделя
становището на органа ,че поставените условия са непропорционално тежки, с оглед стойността, сложността
и обема на обществената поръчка особено предвид заложеното изискване да има
изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове и
други обществени сгради за последните три години. Под израза „обекти от подобен
вид" трябва да се разбира договор за СМР и ремонт на обществени сгради -
читалища, културни домове и други обществени сгради на стойност ± 15% от стойността
на обществената поръчка.С поставянето на такива завишени критерий ,по разбиране на съда е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от
ЗОП /отм./,съгласно която „Критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите,
които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват
на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят
поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася
до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти
прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.“ Съгласно ал.7 на същата разпоредба „Критериите за подбор по ал. 2, т. 6, които
възложителят определя, трябва да са еднакви за всички участници в процедурата“.
От
горните разпоредби следва, че незаконосъобразно жалбоподателят е въвел ограничения
,които стесняват кръга от лица-участници в процедурата по проведената ОП
,доколкото малък кръг от фирми биха могли да отговорят на тези завишени
критерий на възложителя на ОП,при което закономерно в проведената процедура по ОП се е явил само
един кандидат-С*** 2004“ гр.К*** ,който единствено е отговарял на заложените от
жалбоподателя завишени критерий.Такова ограничение отнасящо се до минимален
оборот от дейности в строителството за последните 3 години-500 000лв./ при
прогнозна стойност на поръчката 225 229лв.видно от уведомително
писмо/л.89,т.ІІ/ и при одобрени разходи 381 188,00лв.,съгласно Договора и
Таблица за одобрените разходи по проекта-л.45-50,т.ІІ/,впоследствие намалена с
анекси към договора на 372 957,33лв./64-65,т.ІІ
и изплатена помощ в размер на 370 266,08лв.,видно от уведомително писмо на
л.195,т.І//,изпълнени минимум 3 обекта от подобен вид ,представляващи читалища
,културни домове и др. обществени сгради за последните 3 години,както и разполагане
с налични собствени средства минимум 220 000лв.под формата на парични
средства или достъп до кредитни линии от търговски банки,макар и в рамките на оперативната самостоятелност на
възложителя ,представлява нарушение по смисъла на чл.25,ал.6 ЗОП/отм/,във вр. с
чл.50,ал.1 ,т.3 от ЗОП/отм./.Същото се отнася и за нарушението по чл.30,ал.2 от
ЗОП/отм./,във вр.с чл.51,ал.1,т.7 от ЗОП/отм./- непредвиждане на възможност за
прилагане на еквивалентни стандарти,което също
е довело до ограничения. Законосъобразността на действията при
оперативна самостоятелност също подлежат на проверка от страна на съда – арг.
от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК.
След като законодателят не е предвидил такива
законови ограничения в нормативните актове , неоснователно такива са въведени
от възложителя, като по този начин той е ограничил възможността за участие в
процедурата на други фирми-потенциални участнички,което е предопределило и
изхода от ОП-един участник ,който е избран за изпълнител в процедурата. Неоснователно
се претендира от жалбоподателя ,че заложените условия за наличие на технически
възможности за изпълнение на поръчката са гаранция за възложителя ,че бъдещият
изпълнител притежава необходимия опит и капацитет да изпълни поръчката.Тази цел
би могла да се изпълни и чрез регламентиране на критерий ,в рамките на
предоставената по закон оперативна самостоятелност на възложителя,не водещи до
ограничаване от достъп до процедурата по ОП ,на фирми ,които имат потенциала
досежно икономическо ,финансово състояние , технически възможности и
квалификация ,да изпълнят поръчката ,но не отговарят на изкуствено завишените
условия на възложителя й.
Процесните изисквания са несъответни на
предмета и на обема на обществената поръчка и с оглед на това са довели до
неоснователно ограничаване на достъпа на потенциални кандидати до обществената
поръчка. Това нарушение е и нарушение на принципите на Закона за обществените
поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1, т. 3
ЗОП (отм.).
Настоящият състав намира за законосъобразни
изводите на административния орган, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 6 от
ЗОП (отм.). Неоснователни са възраженията, че жалбоподателя е действал при
оперативна самостоятелност която му позволява да въвежда специфични условия и
изисквания към участниците,когато това се налага от спецификата на предмета на
поръчката.Нищо специфично няма в извършване на СМР на поръчка с предмет:
„Ремонт и подобряване на културен дом-Н*** читалище-С*** 1915“ с С*** ,общ.Вълчедръм
,обл.Монтана, още повече в процедура чрез набиране на оферти с публична покана
по реда на глава 8а от ЗОП във вр. с чл.14,ал.4,т.1 от ЗОП/отм./. За
тези обществени поръчки законодателят е приел, че принципите на чл. 2, ал. 1
ЗОП (отм.) могат да бъдат спазени и чрез прилагането на едни по опростени
правила. Нещо повече, съдебната практика, с оглед на чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.),
приема, че протокола по чл. 101г, ал. 4 ЗОП (отм.), с който приключва
възлагането на поръчката, не подлежи на оспорване.Следователно, самият факт, че
обществената поръчка е по реда на глава осем "а" безспорно
установява, че сама по себе си поръчката не е от особена сложност и с висока
стойност./в. т.см. Р. по а.д.№3777/17г. на ВАС/.
Налице
е и другото нарушение по чл.30,ал.2 от ЗОП/отм./-непредвиждане на възможност за
прилагане на еквивалентни стандарти,което също
е довело до ограничения.Съгласно §1,т.1 от ДР на ЗОП/отм./ "Техническа
спецификация за строителство" е съвкупността от технически предписания,
посочени в документацията за участие, които определят изискванията към
характеристики на материалите и стоките по такъв начин, че да отговарят на
предвидената от възложителя употреба. Тези характеристики трябва да включват
ниво на изпълнение съгласно изискванията за опазване на околната среда, проектиране,
което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с
увреждания, и оценка на съответствието, работни характеристики, безопасност или
размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството,
терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и
етикетиране. Те трябва да включват и правила за проектиране, изпитване,
строителен надзор и условия за приемане на строителни работи и методи или
технологии на строителство, и всички други технически условия, които
възложителят е в състояние да предпише по силата на закон или на подзаконови
нормативни актове по отношение на завършен строеж и материалите или частите,
включени в него. Възложителят е свободен да определи условия и
критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето
на качествено строителство при най-изгодни условия, с оглед своите потребности.
Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на Закона за
обществените поръчки и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане
на обществена поръчка, при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност
между всички кандидати. Доколкото читалището има качеството на възложител на ОП
,при изготвяне на техническата спецификация като част от документацията за
възлагане на обществена поръчка за строителство, същото е длъжно да спазва
разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП
(отм.) и да добави в техническата спецификация и думите „еквивалент“,което
видно от документацията не е сторено и правилно административния орган е класифицирал
това нарушение по т.11 от МОФК „Дискриминационни технически спецификации“./в
т.см. Р. по а.д.№ 3206/2018г. на ВАС/.
Извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на „нередност“
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумира съобразно чл.
70, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във фактическия състав на т. 10 и
т.11 от МОФК– налице са неправомерни критерии/изисквания, несъответни на
предмета на поръчката ,които възпрепятстват от участие потенциални кандидати в
процедурата по ОП и въвеждане на дискриминационни технически спецификации .За
нарушенията се предвижда стойност на ФК 25% ,който в зависимост от тежестта и
вида на нарушенията може да бъде намален
до 5 % от стойността на договора ,при определен от органа 10% с изложени
подробни мотиви, поради което не са налице предпоставки за ревизиране на така
определения процент. Още повече, че в решението са изложени подробни
съображения относно определения размер на ФК, който е към минимума.
Неоснователни са възраженията на
жалбоподателя, че в административното производство не е доказано процесното
нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза. От
съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 вр. чл. 143 от Регламент 1303/2013 г.,
може да се направи извод, че при констатиране на нередност чл. 143 от Регламент
1303/2013 г. задължава държавите-членки да извършат финансова корекция,
доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение
върху бюджета на съответния фонд /така в т. 2 от диспозитива на решение от
14.07.2016 г. на С. по дело С-406/14 г/. Няма изискване да се доказва наличието
на точно финансово изражение на констатираната нередност /така т. 47 от дело
С-465/10 на С., Решение № 8095 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1460/2017
г., 5-членен с-в и цитираната в него практика на С./.
Освен определения процент на ФК, за да е
законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и
основата, върху която се налага с оглед правилното определяне на размера на
финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент
върху основата. В случая основата, от която органът е определил финансовата
корекция е стойността на финансовата помощ,изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка .Трайна е
съдебната практика в съответствие с чл. 1, ал. 1., чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, че може да бъде отменена единствено финансовата подкрепа със
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, като тази
подкрепа до скоро не включваше националното съфинансиране.
В конкретния спор атакуваното решение е
постановено на 28.02.2018г. В ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. са обнародвани
изменения на ЗУСЕСИФ. В частност, изменен е чл. 1, ал. 2 от него, като е
посочено, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране. В пар. 1, т. 8 от ДР на ЗУСЕСИФ е добавена и
дефиниция на "национално съфинансиране". При това положение, съдът
намира, че законосъобразно административният орган е определил ФК в размер на
10% от стойността на финансовата помощ ,получена за допустимите разходи по
договора, финансиран 80% от европейски фондове и 20% от националния бюджет. /в
т.см. Р. по а.д.№6400/18г. на ВАС/.
С оглед на изложеното решението ,като издадено
от компетентен орган,при спазване на установената форма и при съблюдаване на
материалния и процесуалния закон и целта
на закона ,се явява законосъобразно,и следва да се потвърди. Жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена,като неоснователна.
В писмена молба ,вх.№153/25.01.2019г.
ответника е поискал присъждане на разноски по делото вкл. юрисконсултско
възнаграждение ,които му се следват с оглед изхода на спора.,на основание
чл.143,ал.3 АПК.Съдът определя юрисконсулско възнаграждение в размер на 100лв.
на основание чл.37 от ЗПП във вр.с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната
помощ във вр. с чл.78,ал.8 от ГПК във вр.с чл.144 АПК. Водим от горното
АС-Монтана
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбите на Н*** читалище „С*** 1915“с. С*** община В***
,обл.Монтана ,представлявано от Д.Й.Б. /понастоящем от Г.К.Б. съгласно
новопредставено удостоверение за актуално състояние на кората на делото/ против
Решение за налагане на финансова
корекция№01-2600/3310 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд“Земеделие“ , с което е определена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на финансовата помощ ,изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: :“Ремонт и подобряване
на културен дом- Н*** читалище „С*** 1915“с. С*** община В*** ,обл.Монтана“, КАТО
НЕОСНОВАТЕЛНИ.
ОСЪЖДА Н***
читалище „С*** 1915“с. С*** община В*** ,обл.Монтана ,представлявано от Д.Й.Б. /понастоящем
от Г.К.Б. съгласно новопредставено удостоверение за актуално състояние на
кората на делото/ да заплати на ДФЗ-София
направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на
100/сто/лв.
Решението може да бъде обжалвано с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: