Р Е Ш Е Н И Е
Номер 260
045 Дата 26.02.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Пловдивски апелативен съд, търговско
отделение, трети състав,
Председател:
Красимир Коларов
Членове: Георги
Чамбов
Емил
Митев
Секретар: Нели Богданова
в съдебно заседание на 17 февруари
2021 г.
разгледа докладваното от К. Коларов
търговско дело номер 744 по описа за
2020 година
и за да се произнесе взе предвид:
Производството
е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Обжалвано е
Решение № 86 от 16.07.2020 г., постановено от Пазарджишкия окръжен съд по т. д.
№ 15/2019 г., с което съдът е решил следното:
„ОТХВЪРЛЯ предявените от „Е.“ ЕООД, ЕИК ..., срещу О.В. БУЛСТАТ ...,
(искове) за заплащане на: 140 991, 08 лева – възнаграждение по договор за
възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г., за извършване на услугите по
почистване дейност „Ч.“ по офертата към договора за м. януари 2016 г. и за
извършване на услугите по озеленяване – дейност „О.“ за м. януари 2016 г.,
41 474,88 лв. – обезщетение за забава за периода от 08.03.2016 г. до
30.01.2019 г., както и законната лихва върху главницата от датата на подаване
на исковата молба /31.01.2019 г./ до окончателното плащане.
ОСЪЖДА „Е.“
ЕООД, да заплати на О.В. разноски по делото в размер на 6 168 лв.“.
Това решение
се обжалва от дружеството „Е.“ ЕООД, с подробни съображения за неговата
неправилност.
Също с
подробно изложени съображения, О.В. е на мнение, че жалбата е неоснователна.
Апелативният съд
прецени данните по делото и като съобрази становищата на
страните, съобразно правомощията по чл. 269 ГПК прие:
Искът
е по чл. 79, ал. 1, във вр. с чл. 266, ал. 1 и чл. 82 ЗЗД.
Претенцията
на ищеца „Е.“ ЕООД против ответника О.В. е за плащане на дължимо възнаграждение
за свършена работа за м. януари 2016 г. по сключения между тях Договор за
възлагане на обществена поръчка № ... от 16.02.2009 г. (л. 6 и сл.).
Както
се вижда от този договор, негов предмет е „сметосъбиране и сметоизвозване на
твърди битови отпадъци на територията на О.В. поддържане на чистотата на всички
територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища,
поддържане на зелените площи и озеленяване. Почистване на тротоари и улици,
които не са от четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване
и лугиране“ (чл. 1). Срокът на договора е бил за 10 години (чл. 7) и процесният
м. януари 2016 г. попада в този срок.
Ориентировъчната
стойност на дължимото на изпълнителя годишно възнаграждение е определена на
сумата 1 409 910.88 лева без включен ДДС (чл. 9, ал. 1).
Или месечно – 117 492.57 лева без ДДС, 140 991.08 лева с ДДС.
Допълнителни споразумения за предвидената в договора (чл. 9, ал. 2 – 4)
индексация на възнаграждението не са сключвани, затова претенцията за дължимото
за м. януари 2016 г. възнаграждение е в размер на посочената сума от
140 991.08 лева с ДДС, за плащане на което ищецът издал две фактури: №
1138 от 08.03.2016 г. за сумата 107 657.75 лева с ДДС (л. 20) и №
1139/08.03.2016 г. за сумата 33 333.33 лева с ДДС (л. 21). Или общо – за
сумата 140 991.08 лева с ДДС.
Според
ищеца, изпратените до ответника фактурите били върнати, нямало и отговор на
нотариалната покана за плащане, връчена на О.В. на датата 18.02.2016 г. (л. 22
и сл.). Затова, освен дължимото възнаграждение за м. януари 2016 г., в размер
на сумата от общо 140 991.08 лева с ДДС, се претендира и обезщетение за
забавеното плащане на това възнаграждение, както за периода след предявяване на
иска до окончателното плащане на сумата, така и за периода от 08.03.2016 г. до
30.01.2019 г., в размер на сумата 41 474.88 лева.
С
отговора на исковата молба (л. 39 и сл.) ответникът е направил две основни
възражения:
- първо,
че Договорът за възлагане на обществена поръчка № ... от 16.02.2009 г. наистина
е бил сключен с „Е.“ ЕООД, но е нищожен, едновременно на основанията по чл.
120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, в ред. ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от
01.01.2009 г. и евентуално,
- второ,
че възнаграждението за м. януари 2016 г. е недължимо, поради липса на условието
по чл. 10, ал. 1 от договора – одобряването от О.В. на съставен от изпълнителя
„протокол за действително извършените видове и количества работи“.
С
допълнителната искова молба (л. 74 и сл.) ищецът „Е.“ ЕООД е развил подробни
съображения за неоснователността на двете възражения.
1. Относно
възраженията на О.В. за нищожност на Договора за възлагане на
обществена поръчка № ... от 16.02.2009 г.
Няма
спор между страните, че след сключването на договора на датата 16.02.2009 г., с
Решение № 452 от 12.05.2009 г. по преписка № КЗК-209/2010/212/2009 г. (л. 43 и
сл.), влязло в сила на 02.03.2010 г., вж. Решение № 2779/02.03.2010 г. на ВАС,
постановено по адм. д. № 8216/2009 г. (л. 56 и сл.), Комисията за защита на
конкуренцията е обявила за нищожни както Решение № 1929 от 17.12.2008 г. на
кмета на О.В. за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка,
която е завършила с подписването на процесния договор от 16.02.2009 г., така и
Решение № 159 от 16.02.2009 г. на кмета на О.В. за класиране на участниците и
обявяване на дружеството „Е.“ ЕООД за изпълнител на тази обществена
поръчка.
Следователно,
процесният Договор за възлагане на обществена поръчка № ... от 16.02.2009 г.
наистина е бил сключен без редовно провеждане на процедурата за провеждане на
обществената поръчка, а сключването му е било преждевременно – въпреки жалбите,
подадени от други участници срещу избора на изпълнител и преди КЗК да се
произнесе по тези жалби с влязло в сила решение.
Към
момента на сключването на договора (16.02.2009 г.) действа Законът за
обществените поръчки, в редакцията му след измененията, обнародвани в ДВ, бр.
102 от 28.11.2008 г. и според действащите към тази дата разпоредби по чл. 120а,
ал. 2, т. 1 и т. 2, нищожен е договор за обществена поръчка, който е бил
сключен: или без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на
основания за провеждането й (т. 1-ва), или преди изтичане на срока за обжалване
на решението за определяне на изпълнител (т. 2-ра). Няма съмнение, че след
влизането в сила на посоченото по-горе Решение
на КЗК № 452 от 12.05.2009 г. по преписка № КЗК-209/2010/212/2009 г., процесният
договор – към момента на сключването му – е бил нищожен, точно на основанията
по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102
от 28.11.2008 г., действащи към датата 16.02.2009 г.
Няма
съмнение, че щом законът, единствено чрез посочените в чл. 120а, ал. 2, т. 1 и
т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008
г., правни белези (характеристики) на определени договори за
обществена поръчка, изрично ги квалифицира като „нищожни“, тогава
конкретните основанията на тази нищожност –
по отношение на общото основание по чл. 26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД
– са специални. Ако договор за обществена поръчка е бил сключен или без процедура за възлагане на обществена
поръчка, въпреки наличието на основания за провеждането и, или преди изтичане
на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител, но преди
влизане в сила на разпоредбите по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ,
бр. 102 от 28.11.2008 г., този договор
също би бил нищожен, но на общото основание по чл. 26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД.
Затова новосъздадените основания за нищожност на договор по чл. 120а, ал. 2, т.
1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.
са други, специални, затова и редът за тяхното установяване е съвършено
различен.
Нищожността по чл. 26,
ал. 1, предл. 1-во ЗЗД, настъпва по право, затова създаден в закона ред за
нейното предявяване, няма. Ако сделката е нищожна на общото основание по чл.
26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД, тя няма правно действие и всеки, при това винаги,
може да се позове на нищожността. Обратно, нищожността на договор за обществена
поръчка, за която се твърди, че е настъпила на специалните основания по чл.
120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, може да бъде установявана само по реда, установен
в същия закон, в същия чл. 120а.
Според разпоредбата по
ал. 1-ва на чл. 120а ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от
28.11.2008 г., действаща към момента на сключване на процесния договор от
16.02.2009 г., „Всяко заинтересовано лице може да предяви иск за
установяване нищожност на договор за обществена поръчка, както и да претендира
обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при
провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на Гражданския
процесуален кодекс“. Което означава, че за разлика от общата нищожност по
чл. 26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД, на нищожността по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2
ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., е можел
– по време на действието на тази разпоредба – да се позове не всеки, а само
лице, което е било „заинтересовано“ от установяване на нищожността. А това на
свой ред означава, че специалната нищожност на договор за обществена поръчка,
на основанията по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ,
бр. 102 от 28.11.2008 г., по правната си същност
е относителна недействителност, на която може да се позове не всеки,
а само лице, което е „заинтересовано“.
В действащия
– към датата на сключване на процесния договор – Закон за
обществените поръчки, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., легално определение на
понятието „заинтересовано лице“ няма. Тоест, до момента на действието на тази
редакция на закона, всеки, включително и възложителите, в частност и О.В. е
можел поне да твърди, че е „заинтересовано лице“ и има право не само на иска по
чл. 120а,
ал. 1 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., но
и правото на жалба пред Комисията за защита на конкуренцията, съобразно разпоредбата по чл. 120 ЗОП, в
действащата ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.
Това
положение е продължило до изменението на ЗОП със ЗИДЗОП, ДВ, бр. 52 от
09.07.2010 г., когато, при продължаващото действие на специално уредената
нищожност по чл. 120а ЗОП, но вече в новата редакция на чл. 122и, във вр. с чл.
41б, ал. 1 ЗОП, са обнародвани новите разпоредби по т. 6а, т. 6б и т. 6в на § 1
от Допълнителните разпоредби на закона. И според нормата по § 1, т. 6в от ДР
„заинтересовано лице“ е „всяко лице, което има или е имало интерес от
получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да
бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение“.
Никакво съмнение не може
да има, че тази допълнителна разпоредба – чрез тълкуване съдържанието на
новия чл. 122и,
във вр. с чл. 41б, ал. 1 ЗОП – обяснява (тълкува) и субективния обхват на предходната
норма с идентичен адресат „заинтересовано лице“, тази по чл. 120а, ал. 1 ЗОП,
ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г. Допълнителните
разпоредби на закона по определение са тълкувателни, а тълкуването има действие
от деня, когато е влязъл в сила актът, който се тълкува (чл. 50 ЗНА).
Следователно,
съдържанието на понятието „всяко заинтересовано лице“, употребено в хипотезата
на действащата към момента на сключването на договора (16.02.2009 г.)
разпоредба по чл. 120а, ал. 1 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., е законово определено с разпоредбата
по § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, ред. ДВ, бр. 52 от 09.07.2010 г., и е следното:
„заинтересовано лице“ е „всяко лице, което има или е имало интерес от
получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да
бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение“,
понастоящем положението е същото, вж. разпоредбите по чл. 224 – чл.
226 във вр. с § 2, т. 14 от ДР на новия ЗОП, ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в
сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., последна редакция ДВ, бр. 107 от 18.12.2020
г., в сила от 1.01.2021 г.
Заключението
е, че нито по времето на сключване на договора (16.02.2009 г.), нито
при последващото действие на
отменения ЗОП, нито понастоящем, възложителят не е отговарял и не отговаря на
специалните законови критерии, определящи дадената от закона правна
идентификация на понятието „заинтересовано лице“. Което означава, че ответникът О.В. като възложител
на работата по процесния Договор за
възлагане на обществена поръчка № ... от 16.02.2009 г., не разполага с активна
процесуална легитимация за възражения относно нищожността на този договор –
нито косвено, на общото основание по чл. 26, ал. 1, предл. 1-во ЗЗД, във вр. с
чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., нито
пряко, на специалните основания по чл. 120а, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП,
ред. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.
Последицата
е, че направените в процеса и поддържани от О.В. възражения за нищожност на
сключения с дружеството „Е.“ ЕООД Договор за възлагане на обществена поръчка №
... от 16.02.2009 г. и съответно обоснованото с тази твърдяна нищожност
материално възражение за недължимост на претендираното от ищеца договорно
възнаграждение за м. януари 2016 г. – като неоснователни – не е трябвало да
бъдат уважавани.
2. Относно
възражението на О.В. за неизвършване и неприемане на твърдяната от „Е.“ ЕООД
работа през м. януари 2016 г. и от тук – за недължимост на възнаграждението за
същия м. януари 2016 г.
По-горе
се каза, че възложителят О.В. нито е приел, нито е одобрил отчетената за м.
януари работа на изпълнителя, както е било предвидено в разпоредбата по чл. 10,
ал. 1 от договора. Възложителят не е отговорил на изпратената му нотариална
покана за плащане (л. 22 и сл.), не е направил и възражения относно отчетената
за м. януари 2016 г. работа, вж. Констативния протокол от 08.03.2016 г. на
нотариус Л. Ц. (л. 24) върнал е и издадените от „Е.“ ЕООД данъчна фактура
№ 1138 от 08.03.2016 г. за сумата 107 657.75 лева (л. 20) и данъчна
фактура № 1139 от 08.03.2016 г. за сумата 33 333.33 лева (л. 21), вж.
изпратеното от О.В. „Отговор на писмо“ с изх. № 11-06/10 от 18.03.2016 г. (л.
26).
Назначената
в процеса икономическа експертиза, вж. приетото без нито един въпрос заключение
на вещото лице Л. Я. – Т. (л. 115 и сл.), е установило, че посочените по-горе
две данъчни фактури са включени от „Е.“ ЕООД в дневника за продажби за м. март
2016 г. и съответно дружеството е включило начисления с тях ДДС в разчетите за
месеца и така дължимият данък е бил деклариран пред НАП. Установило е още че
отразените в търговските книги разходи на „Е.“ ЕООД за извършените през януари
2016 г. дейности в О.В. са на стойност 103 664.42 лева и е била
калкулирана печалба в размер на сумата 10 336 44 лева. Или общо – в размер
на сумата 114 030.86 лева.
Няма
констатации за нередовни отразявания в счетоводството или в търговските книги
на „Е.“ ЕООД, затова установените от вещото лице записвания са и доказателства
за изпълнение на договора (чл. 55, ал. 1 ТЗ). В съдебното заседание от
10.09.2019 г. (л. 125 и сл.) пълномощникът на О.В. е заявил, че, доколкото му е
известно, по отношение на общината „няма административни мерки или съответно
издадени наказателни постановления за нарушения по Закона за управление на
отпадъците“ и че не знае за „наложени санкции и административни мерки по
Наредбата за управление на зелената система на гр. В.“, в процесния период. В
отговор на изпратеното запитване, РИОСВ – П. е удостоверила, че със Заявление
вх. № УО – 07 – 2741/ 18.07.2016 г. „Е.“ ЕООД е представило отчетната книга за
депа за отпадъци по чл. 4, т. 3 от Наредба № 1 от 04.06.2014 г. за дейностите
по отпадъците (л. 152 и сл.).
Свидетелят
А. М., разпитан в съдебното заседание от 10.09.2019 г. (л. 125 и сл.), е
установил, че работата на „Е.“ ЕООД през м. януари 2016 г. е била редовно
извършвана, установил е и конкретните дейности, свързани с изпълнението на тази
работа. При тези събрани в процеса данни и при липсата дори и на заявени от
О.В. твърдения, че някой друг, а не „Е.“ ЕООД, е почиствал града и е извозвал
отпадъците, са налице условията по чл. 182 ГПК и съдът приема, че вписванията в
счетоводните книги на „Е.“ ЕООД са доказателство за свършената през м. януари
2016 г. работа по процесния договор.
В
тази обстановка, неоправданото неизпълнение на възложителя О.В. на собствените
му задължения по чл. 10, ал. 1 от договора, е виновно неизпълнение, което,
заедно с липсата на каквито и да било възражения по извършената работа, първо,
обуславя прилагането на презумпцията по чл. 264, ал. 3 ЗЗД и второ, не може на
свой ред да е основание за последващо неизпълнение на основното задължение на
поръчващия работата – за плащане на уговореното за тази работа възнаграждение
(чл. 266, ал. 1 ЗЗД).
Затова
преценката на Апелативния съд е, че предявеният срещу О.В. иск е бил
основателен. Основателна е и претенцията по чл. 82, във вр. с чл. 86, ал. 1 ЗЗД, като се има предвид падежа на претендираното възнаграждение по чл. 10, ал.
1 от договора и оставената без последствие нотариална покана от 18.02.2016 г.
Спор по размера на това обезщетение, по делото няма.
Заключението
е, че обжалваното решение е неправилен отговор на поставения по делото спор и
на осн. чл. 271, ал. 1 ГПК, ще следва да се отмени, а предявените искове
съответно подлежат на уважаване. На осн. чл. 273, във вр. с чл. 78, ал. 1 ГПК,
в полза на дружеството „Е.“ ЕООД ще се присъдят разноските, направени пред двете
съдебни инстанции, в общ размер на сумата 16 697.96 лева.
Ето защо Пловдивският
апелативен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 86
от 16.07.2020 г., постановено от Пазарджишкия окръжен съд по т. д. № 15/2019 г.
ОСЪЖДА О.В.
БУЛСТАТ ..., да заплати на дружеството „Е.“ ЕООД, ЕИК ...:
- сумата 140 991.08
лева (сто и четиридесет хиляди деветстотин деветдесет и един лева и 08 ст.),
представляваща дължимо, но неплатено възнаграждение с включен ДДС за м. януари
2016 г. по сключения между тях Договор за възлагане на обществена поръчка № ...
от 16.02.2009 г. за което възнаграждение са издадени данъчна фактура № 1138 от
08.03.2016 г. за сумата 107 657.75 лева и данъчна фактура № 1139 от
08.03.2016 г. за сумата 33 333.33 лева, ведно със законната лихва върху
посочената по-горе сума от 140 991.08 лева, считано от 31.01.2019 г. до
окончателното и заплащане,
както и
- сумата
41 474.88 лева (четиридесет и една хиляди четиристотин седемдесет и четири
лева и 88 ст.), представляваща обезщетение за забавеното плащане на посочената
по-горе сума от 140 991.08 лева, за периода от 08.03.2016 г. до 30.01.2019
г.
ОСЪЖДА О.В. БУЛСТАТ ..., да
заплати на дружеството „Е.“ ЕООД, ЕИК ..., сумата 16 697.96 (шестнадесет
хиляди шестстотин деветдесет и седем лева и 96 ст.) разноски по делото.
Решението може да се
обжалва пред Върховния касационен съд, в едномесечен срок от връчването му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1. 2.