№ ……….
Гр. В., ………………...
2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. В., Трети състав, в открито съдебно заседание
на втори октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина РАЧЕВА
при
секретаря Марияна Димитрова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 574 по описа на Административен съд – гр. В. за 2018 година, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния
кодекс, вр. чл. 215 от Закона за устройство на територията.
Образувано е по жалба от Ж. Ж. Т.,
действаща като едноличен търговец с фирма „Ж. 2007 – Ж. Ж.“ – гр. В., ЕИК ххххххххх,
срещу Заповед № 32/31.01.2018 г. на Кмета на район „О.“ при Община В., с която
на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 7 от
Наредбата за реда за поставяне на преместваеми обекти на Община В. заради
установени нарушения на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ е наредено премахването на
павилион за сувенири с площ 100,40 кв.м, разположен на позиция № 81 от схемата
за разполагане на преместваеми обекти на територията на район „О.“ при Община В.
за периода 2013, 2014 и 2015 г.
В жалбата се твърди, че заповедта е
незаконосъобразна поради допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи
се в необсъждане на подаденото от жалбоподателката възражение срещу
констативния акт, с който е започнало производството. Изложени са и твърдения
за това, че обектът не представлява преместваем обект, а е част от сграда, като
каквато е попълнен в кадастралната карта на гр. В., поради което констатациите
не отговарят на действителното положение, а крайният извод за премахване на
обекта като преместваем обект е незаконосъобразен. Иска се отмяна на
обжалваната заповед и присъждане на направените в производството
съдебно-деловодни разноски и платения адвокатски хонорар.
Ответникът в производството, Кметът
на район „О.“ при Община В., чрез процесуален представител изразява становище
за неоснователност на жалбата. Посочва, че същата е издадена от компетентен
орган, при спазване на процесуалните правила и приложимия материален закон. Твърди,
че обектът е поставен без валидно разрешение за поставяне, поради което подлежи
на премахване. Счита, че същият законосъобразно е премахнат по реда на чл. 57а
от ЗУТ, тъй като има качеството на преместваем обект и посочва, че твърденията
на жалбоподателката, че е сграда, не са били доказани. Моли жалбата да бъде
оставена без уважение и в полза на администрацията да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като се съобрази с изложените в жалбата
основания, доводите на страните и събраните доказателства, приема за установено
следното:
Предмет на съдебен контрол е Заповед
№ 32/31.01.2018 г. на Кмета на район „О.“ при Община В.. Заповедта е издадена с
правно основание чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 7 от
Наредбата за реда за поставяне на преместваеми обекти на Община В.. Със
заповедта е разпоредено премахването на павилион за сувенири с площ 100,40
кв.м, разположен на позиция № 81 от схемата за разполагане на преместваеми
обекти на територията на район „О.“ при Община В. за периода 2013, 2014 и 2015
г. Според описанието на обекта в заповедта, той представлява модулен павилион
за сувенири, изпълнен от алуминиева конструкция, с остъкление откъм бул. „Хр. Б.“,
монтирана върху бетонова настилка, с изграден борд с височина 0,6 м, облепен с
теракотени плочи, от източна страна за оградна стена е използвана масивната
ограда на съседния имот, покривът е плосък, с рекламен борд с височина 1 м, в
дъното на помещението е обособен санитарен възел. Като фактически основания на
заповедта са посочени обстоятелствата, че обектът е разположен на позиция № 81
от схемата за разполагане на преместваеми обекти на територията на район „О.“
за 2013, 2014 и 2015 г. въз основа на издадено разрешение за поставяне на
преместваем обект № 320/27.09.2013 г. за срок от 01.10.2013 г. до 31.12.2015 г.
За 2018 г. няма издавано разрешение за поставяне и в имота, общинска
собственост с идентификатор 10135.1506.35, не се предвижда разполагане на
преместваеми обекти съгласно схемата за периода 2018, 2019 и 2020 г., изготвена
и одобрена съгласно Наредбата за реза за поставяне на преместваеми обекти. Тези
обстоятелства са установени в Констативен акт № 02/15.01.2018 г., надлежно
връчен на търговеца. Според мотивите на заповедта, срещу констативния акт няма
подадено възражение в срок, постъпилото извън срок възражение не е обсъдено.
Предвид констатираните обстоятелства, административният орган е приел от правна
страна, че обектът е поставен в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ и подлежи на
премахване съгласно чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 7 от
НРППО. Към преписката по издаване на обжалваната заповед са представени
констативният акт от 15.01.2018 г., от вписването в който се установява, че
актът е връчен лично на жалбоподателката на 16.01.2018 г., както и
възражението, подадено на 22.01.2018 г., с приложена справка от Агенцията по
кадастър. Представени са подадените заявления от търговеца за издаване на
разрешение за поставяне на павилион за периода 2017 – 2019 г., по които липсва
произнасяне. От страна на жалбоподателката са представени доказателства за
датата на подаване на пощенската пратка, с която е изпратено възражението срещу
констативния акт, доказателства за придобиване на обекта. Представена е
техническа експертиза от строителен инженер – конструктор от 19.02.2018 г., възложена
извънпроцесуално от жалбоподателката, преди премахването на обекта,
констатирано от длъжностни лица на район „О.“ на 28.02.2018 г. Служебно са
изискани удостовер.е от СГКК – В. и извадка от КРНИ, от които се установява, че
в кадастралните регистри е нанесена сграда с идентификатор 10135.1506.35.2, без
вписан собственик и данни за документ за собственост. Получена е информация от
архива на строителните разрешителни в Община В. и в район „О.“ за това, че в
архива не се съхраняват разрешения за строеж за сграда в поземления имот. Събрани
са доказателства относно собствеността на павилиони с обща площ 415 кв.м на ул.
„Б.К.“, ползването на „тротоарно право“ (разрешение за поставяне) за периоди
преди придобиването на обекта от жалбоподателката, и правоприемството до
придобиването на павилиона на 26.08.2013 г. Представен е Акт за общинска
собственост от 13.08.2013 г., за ПИ с идентификатор 10135.1506.35 с площ от 913
кв.м, в който е отразено, че са разположени преместваеми обекти за търговия –
павилиони. Приложена е съдебно-техническа експертиза, приета от Варненския
окръжен съд по гр.д. № 797/2014 г., съгласно която ПИ с идентификатор №
10135.1506.35 е идентичен с имот пл. № 44 от кадастралния план от 2000 г. и в
него попада позиция 119А за преместваем обект от схемата за разполагане на
преместваеми обекти за търговия за 2008 г., като собственик на имот пл. № 44 в
разписния лист към плана от 2000 г. и в кадастралния регистър към КК за имот
10135.1506.35 е вписана Община В..
За установяване на обстоятелствата
относно характера на обекта, който е премахнат преди даване ход на делото, в
съдебното производство са разпитани свидетели. К.И.Р., съставител на
констативния акт, посочва, че обектът е бил със статут павилион, имал е масивна
част – източна стена, която е масивна ограда със съседния имот, но тя не е
обект на премахване по обжалваната заповед. Б.В.И.,***,
пояснява, че конструкцията на обекта е била изцяло алуминиева към булеварда, с
витрини, отвътре всичко е било облечено с гипскартон, имало е метална
конструкция, имало е и тухлен зид, който е бил някога ограда със съседен
общински имот – Юнашкия салон. Покривната конструкция също е била метална, не
му е известно какво е било покритието, дали е било самостоятелно за всеки от
обектите, счита, че при разглобяване по подходящ начин на метална конструкция,
тя може да бъде сглобена на друго място. Л. В. Б., собственик на друг обект в
съседство с процесния, уточнява, че една от стените на обекта на
жалбоподателката е била масивно изградена, а всички магазини са били свързани с
обща стена, тъй като са били изградени като монолитна сграда, свързани изцяло и
с обща покривна конструкция. Посочва, че при премахването на неговия магазин е
установена вътрешна масивна стена към обекта на жалбоподателката, както и
тухлена стена към Юнашкия салон. Във връзка с разрешенията за поставяне на
преместваеми обекти пояснява, че са били на бланки по образец, но обектите не
са можели да се вдигат или слагат, съществували са там отпреди придобиването им
от него и жалбоподателката. Л. Н. Н., също собственик на премахнат обект в
съседство с обекта на жалбоподателката дава обяснения, че обектът на
жалбоподателката е бил с големи прозорци, алуминиева дограма, имало е тухлена
стена от дясната страна напред във вътрешността на магазина, което се е видяло
при събарянето.
При така установените факти и с оглед
определения в чл. 168 от АПК предмет на съдебната проверка за
законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема
от правна страна следното:
Жалбата е подадена от адресата на заповедта, в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Административното производство по чл. 57а
от ЗУТ е започнало със съставяне на констативен акт от служители с функции по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ – експерт „незаконно строителство“ и
експерт „обществен ред и контрол“. Заповедта е издадена от компетентен
орган – кмет на район „О.“. Съгласно разпоредбата на чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ,
заповедите за премахване на обектите по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ
се издават от кмета на общината, който обаче може да предостави свои функции по
този закон на заместниците
си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската
(районната) администрация на основание пар. 1, ал. 3 от Допълнителните
разпоредби на ЗУТ. Със Заповед № 4794/25.11.2015 г., издадена на това правно
основание, кметът на Община В. е предоставил на кметовете на райони функциите
за издаване на мотивирани заповеди по чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ за обекти по чл.
56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ при констатирани нарушения по чл. 57а, ал. 1,
т. 1—7 от ЗУТ.
Спазена е изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК
форма, като заповедта съдържа ясно изложение на фактическите и правни основания
за премахване, което позволява осъществяването на съдебния контрол за законосъобразност.
Обектът е индивидуализиран в достатъчна степен посредством местонахождение и
технически параметри, конкретно е посочен адресатът и наложените му със
заповедта задължения.
Във връзка с твърденията за процесуални
нарушения в хода на административното производство, съдът счита, че въпреки
обстоятелството, че от представените от жалбоподателката доказателства се
установява, че възражението й е подадено в тридневния срок по чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ, обсъждането на доводите в него не би довело до различен по съдържанието си
акт, доколкото в него се излагат твърдения за ирелевантни за
законосъобразността на заповедта обстоятелства. В него се оспорва констатацията
за липса на валидно разрешение за поставяне с твърдения, че такова разрешение е
представено, освен това ежемесечно е плащана наемна цена и такса смет, което
означавало наличие на валидно разрешение. Твърди се още, че в сайта на Община В.
не е било разгласено разрешението за строеж за благоустройство на имота
общинска собственост и то не е можело да бъде обжалвано, което води до липса на
основание за издаване на констативния акт. Излагат и съображения за липса на
промяна на предназначението на имота, и се посочва, че няма причина общината да
откаже продължаване на срока на разрешението за поставяне или да издаде ново.
Съдът намира обаче, че фактическите
констатации в заповедта относно характера на обекта се опровергават от
събраните доказателства, което е довело до съществени процесуални нарушения и
неправилно приложение на материалния закон.
Основният спор е свързан с това дали
обектът е бил преместваем, както се твърди от административния орган, или е
имал характер на строеж, както счита жалбоподателката. Естеството на подлежащия
на премахване обект е от съществено значение за правилното определяне на
правното основание за премахването, компетентността и процедурата, по която
следва да се издаде и обжалва заповедта за премахване.
Чл. 56, ал. 1 от ЗУТ изброява
неизчерпателно преместваемите обекти за търговия. Пар. 5, т. 80 от
Допълнителните разпоредби на ЗУТ определя като преместваем обект обект,
предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който
може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата
инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята
индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с
подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е
отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно
субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който
се поставя или от който се отделя. Тоест основна характеристика на
преместваемия обект е възможността да бъде преместен във вида, в който е, или
да бъде демонтиран без разрушаване, преместен и монтиран отново, при което да
запази предходния си вид и предназначение, тоест без да се нарушават
техническите и функционалните му характеристики.
От своя страна, пар. 5, т. 38 от
Допълнителните разпоредби на ЗУТ дава определение на строежите като надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл.
74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни
ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.
От доказателствата, събрани в съдебното
производство, и по-специално заключението по СТЕ на вещо лице по гр.д. № 797/14
г. на Варненски окръжен съд, относно местоположението на позиция 119А за
преместваем обект от схемата за разполагане на преместваеми обекти за търговия
за 2008 г. се установява, че тази позиция е ситуирана в имот, идентичен с имота
по АЧОС № 7517/13.08.2013 г., тоест ПИ 10135.1506.35, в който е разположен и
обектът – предмет на обжалваната заповед. От представена скица се установява,
че в този ПИ, собственост на Община В., е разположена сграда, нанесена в
кадастралната карта на гр. В., одобрена през 2008 г., с идентификатор
10135.1506.35.2. Не се установява законосъобразността на кадастралната карта,
одобрена през 2008 г., да е била оспорена от страна на Община В. или да е заявено
отстраняване на фактически грешки, изразяващи се в квалифицирането на обекта
като недвижим имот – обект на кадастъра по смисъла на чл. 23 от Закона за
кадастъра и имотния регистър, тоест като сграда.
От друга страна, от посоченото по-горе
заключение на в.л. се установява, че ПИ 10135.1506.35 е идентичен с имот пл. №
44 по кадастралния план на града от 2000 г., за който в разписния лист като
собственик също е отразена Община В.. Съгласно данните от регистъра към този кадастрален
план към 03.05.1999 г. (л. 186 от делото), в ПИ 44 се намират две сгради за
павилион и магазин, общинска частна собственост, за конструкцията на които е
отбелязано съответно „масивна“ и „полумасивна“. Съгласно т. 18, буква „в“ от
указание от 1993 г. на Министерство на териториалното развитие и
строителството, управление „Кадастър и геодезия“, наречено „Условни знаци за
кадастрални планове на населени места и незастроени тер. – мащаби 1:1000 и
1:500“, задължителни за ползване от ведомствата, институтите и организациите,
които изработват такива планове, като полумасивна сграда в кадастралните
планове се отразяват сградите с външни носещи тухлени стени с дебелина на
стените най-малко една тухла или каменна зидария с дебелина най-малко 45 см на
глинен или варов разтвор и вътрешни носещи паянтови стени (дървен скелет и
пълнеж).
Според обясненията на свидетелите Б. и Н.,
сградата е построена преди повече от 20 години, тоест преди влизане в сила на
ЗУТ (2001 г.) при действието на ЗТСУ (отм.). Няма данни тази сграда да е била
премахната междувременно, като съществуването на обектите в непроменен вид през
последните най-малко две десетилетия е ноторен факт от местно естество.
Характеристиките на обекта на
жалбоподателката са ограждащи стени, изпълнени частично от тухлена зидария,
бетонов подпрозоречен цокъл и остъкляване с алуминиева дограма, с изградени
баня и тоалетна с отделна покривна конструкция. Това е видно от представения с
жалбата снимков материал преди премахването на обекта, в този смисъл е и
заключението на техническата експертиза, която като частен писмен документ, макар
и представен от жалбоподателката и целящ да докаже изгодни за нея
обстоятелства, следва да бъде ценен заедно с останалите доказателства по
делото.
Обстоятелството, че обектът има масивна
стена (най-малко една), е посочено и в самата обжалвана заповед, според която
от източна страна за оградна стена е
използвана масивната ограда със
съседния имот. Това обстоятелство е потвърдено и от свидетелите – служители на
район „О.“, съставили констативния акт, като изрично свид. Р. отбелязва, че
тази стена не е била предмет на заповедта за премахване. Наличието на масивна
стена, свързваща всички обекти, е възприето непосредствено при премахването на
обектите от собствениците на съседни обекти, в какъвто смисъл са
безпротиворечивите обяснения на Б. и Н. пред съда. Освен това в констативния
протокол, с който на 28.02.2018 г. е установено частичното изпълнение на
обжалваната в настоящото производство заповед, изрично е посочено, че все още
непремахнати са част от масивна стена
и подпрозоречен зид към съседния
имот, бетонната настилка, цокъл и стълби
откъм бул. „Хр. Б.“. Наличието на преграден зид, общ между обект на „В 2000“
ЕООД и този на жалбоподателката, се установява и от констативен протокол от
28.02.2018 г., касаещ изпълнението на Заповед за премахване № 41/11.03.2016 г.
При това положение, съдът приема, че
павилионът не е можел да бъде преместен в пространството, без да загуби своята
индивидуализация, или да бъде демонтиран и монтиран отново на друго място, за
да бъде ползван със същото предназначение. Наличието на ограждащи стени,
вътрешни масивни стени и подпрозоречни зидове, изграден цокъл и стълби е довело
също така до изменение на субстанцията на земята, при което обектът не отговаря
на второто изискване за преместваем обект по пар. 5, т. 80 от Допълнителните
разпоредби на ЗУТ. Демонтирането на този обект и монтирането за ползване на
друго място не е възможно заради невъзможността да бъдат преместени тези
тухлени оградни стени към имота на изток, подпрозоречните зидове и масивните
стени към съседен обект. Невъзможно е преместването и на цокъла и стълбите,
които е възможно само да бъдат разрушени и изградени на друго място. Дори да се
приеме, че след демонтаж алуминиевата дограма (витрини) и металната конструкция
могат да бъдат запазени и използвани, при демонтажа не може да се запази
индивидуализацията на обекта и е безспорно, че за целите на монтажа е
необходимо изграждане на аналогични оградни стени, подпрозоречни зидове и
цокли.
В хода на производството не бе установена
годината и правното основание, на което е извършено първоначалното изграждане/поставяне
на обектите, тъй като съгласно получените писма (л. 120 и 121) от общинската и
районната администрация, в архива не са предадени за съхранение разрешение за
строеж и строителна документация. Въпреки това, тези обстоятелства не могат да
доведат до промяна на извода за естеството на обекта, тъй като независимо дали
сградата е била изградена в съответствие или в отклонение от разрешение за
строеж или в отклонение от разрешение за поставяне, релевантно е състоянието и
естеството на обекта към датата на издаване на заповедта за премахване. При
констатиране на обекта за премахване, проверяващите, които са специалисти по
контрол на строителството и би следвало да имат необходимите специални знания,
е следвало да издирят и проверят наличната документация и да установят как е
изпълнен обектът и дали е преместваем обект, законен временен строеж, подлежащ
на премахване на друго основание, или незаконен строеж. В случай на установен
строеж, определянето на неговия правен статут и категория е от значение
включително за определяне на компетентността за съставяне на констативен акт и издаване
на заповед за премахване. От неправилните изводи относно естеството на обекта
следва и съществено процесуално нарушение, годно да обоснове отмяна на
заповедта само на това основание, доколкото жалбоподателката не е била надлежно
уведомена за започнала процедура за премахване на незаконен строеж и не е могла
да упражни правото си на защита, тъй като до знанието й са били доведени само
факти относно липсата на разрешение за поставяне на преместваем обект, които са
очертали и спорния в това производство предмет и подлежащите на доказване
обстоятелства. Заповедта е обоснована с факти и обстоятелства, различни от
установените в настоящото производство, поради което разпореждането да бъде
премахнат преместваем обект, който няма такива характеристики, а представлява
строеж, е и материално незаконосъобразно.
Предвид гореизложеното, съдът счита, че
обжалваната заповед следва да бъде отменена, и при този изход от производството
с оглед направеното искане, в полза на жалбоподателката следва да бъдат
присъдени направените в производството разноски в размер на 670 лева.
Предвид горното и на основание
чл. 172, ал. 2,
предложение второ от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба от Ж. Ж. Т., действаща
като едноличен търговец с фирма „Ж. 2007 – Ж. Ж.“ – гр. В., ЕИК ххххххххх,
Заповед № 32/31.01.2018 г. на Кмета на район „О.“ при Община В., с която на
основание чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 7 от Наредбата
за реда за поставяне на преместваеми обекти на Община В. е наредено
премахването на павилион за сувенири с площ 100,40 кв.м, разположен на позиция
№ 81 от схемата за разполагане на преместваеми обекти на територията на район „О.“
при Община В. за периода 2013, 2014 и 2015 г.
ОСЪЖДА Община
В. да заплати на Ж. Ж. Т., действаща като едноличен търговец с фирма „Ж. 2007 –
Ж. Ж.“ – гр. В., ЕИК ххххххххх сумата 670 (Шестстотин и седемдесет) лева.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Съдия: