Решение по дело №339/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. т.4.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закопа за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл. „Възраждане“ № 2, ЕИК *********, чрез М. Б.-А. - За Кмет на Община Плевен, съгласно Заповед РД-10-495/29.03.2024 год. на Кмета на общината, срещу Решение за налагане на финансова корекция от 22.03.2024 на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. С оспореното решение на община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 10 /десет/ % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор № ИРО-2308/24.07.2018 г., с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 615 000,00 лв. без ДДС.

Жалбоподателят сочи, че посоченият договор е сключен след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект: „Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия“, Проект: №BG16M1ОP002-1.006-0004 „Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия“. Счита, че мотивите в постановеното Решение от 22.03.2024 год. на Ръководителя на УО на ОПОС за допуснато нарушение от страна на Община Плевен са неправилни, неубедително обосновани, недоказани, както и некореспондиращи с нормите на ЗОП и на материалния закон. Поради това счита административния акт за незаконосъобразен както по основание, така и по размер. Излага следните аргументи:

Оспореното Решение за налагане на финансова корекция от 22.03.2024 год., отнасящо се за нередности по сключения на 24.07.2018 год. договор за възлагане на обществена поръчка е постановено от Ръководителя на УО на ОПОС след изтичане на 4 - годишния давностен срок, регламентиран от правото на ЕС - чл. 3, ал.11 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Сочи, че Решението за налагане на финансовата корекция е постановено близо 6 /шест/ години след сключване на процесния договор по реда на ЗОП. Прави възражение за изтекла погасителна давност и счита, че в случая не е налице хипотезата на чл. 3, ал.3 от цитирания Регламент, съгласно която давностният срок може да бъде прекъснат от всяко действие на компетентен орган, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, при което срокът започва да тече отново след всяко такова прекъсващо действие. Прави извод, че постановеното след изтекъл давностен срок решение е такова при липса на материална компетентност на административния орган, което води до нищожност на оспорения индивидуален административен акт.

Алтернативно сочи, че твърдението на УО на ОПОС за липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, квалифицирано като нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 1 от ЗОП, е неправилно и некореспондиращо както с нормите на ЗОП, така и с фактическата обстановка по казуса. Според УО на ОПОС, с Решение № РД-10-241/20.02.2018 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, възложителят е извършил съществени изменения в условията на обществената поръчка и същите съставляват основание за прилагане на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и съответно удължаване на срока за получаване на оферти, което в конкретния случай не е процедирано. Сочи се, че с това решение са направени следните изменения:

-в изискванията за изпълнен предмет и обем на дейност, която е идентична или сходна с тези на поръчката, а именно: изготвяне на Комплексния доклад за оценка на съответствие на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите, в т.ч. и част „Конструктивна“ и упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, от първоначално определения минимален обем е изключено изискването за реконструкция и/или изграждане на фотоволтаична инсталация;

-по отношение на експерта-юрист отпада изискването, „да има опит в извършване оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ“

Изменението е класифицирано от административния орган като съществена промяна в условията на поръчката, която е свързана с подготовката на офертите. Счита, че измененията, въведени с Решение № РД-10-241/20.02.2018 г., не представляват съществено изменение на условията в документацията за участие, по никакъв начин не налагат промени в офертите на потенциалните участници или изменение на кръга на заинтересованите лица, поради което и не се налага удължаване на срока за подаване на оферти, така че да не бъде по-кратък от първоначално определения.

С изменението не е отменено първоначалното минимално изискване за сходен обект, а единствено е намалено условието в минималния обем дейности по строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, а именно: фотоволтаична инсталация.

В Раздел II, т. 2.5.3.1 е заложено изискване към участниците: през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил поне една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: изготвяне на Комплексен доклад за оценка съответствие на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите, в т.ч. и по част „Конструктивни“ и упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ с минимален обем: реконструкция или изграждане на съоръжения по линията на водата и линията на утайките на ПСОВ, биологично стъпало за отстраняване на биогенните елементи азот и фосфор, аерирани пясъко-маслозадържатели, биобасейни, анаеробно третиране на утайките и оползотворяване на получения биогаз, фотоволтаична инсталация, изграждане на довеждаща техническа инфраструктура. Изискването е поставено с оглед инженеринговите дейности и технологията, които се предвижда да бъдат изпълнявани на обекта, като консултантът следва да извърши оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор.

На основание чл. 33, ал. 2 от ЗОП, в Община Плевен има постъпило запитване вх. № ВЦ-6/14.02.2018 г. от лице, проявило интерес, в което се сочи, че по направени проучвания не се установява наличието на проект, изпълнен през последните 5 години на територията на Европа, който да удовлетворява горните изисквания, респективно изградени ПСОВ, притежаващи фотоволтаична инсталация. В тази връзка е направено проучване на вече изградени ПСОВ и е установено, че към датата на обявяване на обществената поръчка на територията на страната няма изграждани пречиствателни станции с фотоволтаична система. Предвид изложеното е направена промяна в минималното изискване, като е намален обемът/видовете дейности на сходния обект, при което е премахнато ограничаващото изискване на сходният обект да бъде изградена фотоволтаична инсталация.

Жалбоподателят сочи, че според оспореното решение отпадането на кръга от строителни поддейности в изискванията за подбор, за които се изисква опит в упражнен строителен надзор и оценка на съответствието по конкретен инвестиционен проект, оказват неминуемо влияние върху намерението на потенциалните участници за организация на технически, материален и финансов ресурс. В тази връзка се обуславя и необходимост от промяна в офертите на участниците, с оглед промяната в необходимия ресурс в технически и ценови аспект. Счита, че изменението на минималното изискване категорично не води до промяна в офертите на участниците, дотолкова, че не засяга организация на технически, материален и финансов ресурс, както сочи подалият сигнала за нередност. Изискването е относимо единствено към критериите за допустимост на офертата, а не към условията за изпълнение на поръчката, за което би следвало да се предвиди организация на технически, материален и финансов ресурс.Според жалбоподателя промяната не ограничава конкуренцията и не води до неподаване на по-голям брой оферти за участие в обществената поръчка. Напротив, с изменението в Решение № РД-10-241/20.02.2018 г., по отношение на изискването за опит на участника и опита на експерта – юрист, оферти могат да подават по-голям брой участници. Изменението обаче не налага промяна на офертите на потенциалните участници, тъй като същото касае критерии за подбор, а не условия за възлагане или изпълнение на поръчката, което би се явило съществено и би наложило промяна на офертите.

Относно измененото изискване към експерта – юрист сочи, че с направеното изменение е възстановена законосъобразността на процедурата и е дадена възможност повече заинтересовани лица да подадат оферти за участие.

Счита, че направените изменения не са „съществени“ по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, като чрез тях е гарантирана конкурентна среда - седем участници в обществената поръчка.

Според жалбоподателя в закона няма легална дефиниция за "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците“, а понятието следва да се изведе в резултат на тълкуване. Подобно тълкуване не е извършено от подателя на сигнала, тоест липсват мотиви за квалифициране на изменението като “съществено”, респ. в оспореното решение липсват мотиви за извършено нарушение, представляващо нередност по т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Семантичното тълкуване - с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883), сочи в контекста на общоупотребимия български език, че става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Тази промяна би трябвало да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Изводът се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 (отменена от 01.02.2024 год., понастоящем ал. 1, изр. 2 ЗОП на чл. 100 от ЗОП), изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Доколкото е изключително трудно чрез нормативно правило да се определи кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, законодателят не е дал такава дефиниция, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на основния принцип, регламентиран с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Това тълкуване е съответно и на използваното от законодателя понятие "съществени промени в условията на поръчката" (чл. 100, ал.1, т.9 ЗОП), при която хипотеза възложителят е длъжен да прекрати процедурата. В тази хипотеза съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица - потенциални участници. На това основание счита, че семантичното, системното и логическо тълкуване водят до общия извод, че тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока - Решение №4791 от 23.04.2020 г. по адм. д. № 4377/2019 г., VII отд. на ВАС. Когато се касае за изменение в Техническата спецификация и в Методиката за оценка на офертите, изменението води до необходимост от промяна на офертите на участниците, като при удължаване на срока за получаване на офертите възложителят следва да спази разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и новият срок да не е по-кратък от първоначално определения - Решение № 9956 от 19.10.2023 г. по адм.д. № 6679/2023 г., VII отд. на ВАС.

Според жалбоподателя направените с Решение № РД-10-241/20.02.2018 г. изменения не налагат промяна в офертите на участниците, защото не са относими към офертите. Промените са в условията на процедурата и също се регламентират от разпоредбата на чл. 100 ЗОП, но засягат критериите за подбор и не налагат качествено и количествено изменение на предложенията на участниците - технически и/или ценови предложения, които съставляват офертите, съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП. В този смисъл са решение № 5411 от 06.06.2022 г. по адм. д. № 662/2022 г., VII отд. на ВАС и решение № 4655 от 13.04.2021 г. по адм. д. № 12927/2020 г., VII отд. на ВАС.

Предвид изложеното моли да се отмени посоченото решение.

В съдебно заседание жалбоподателят- Община Плевен, представлявана от д-р В. Х. – кмет на общината, се представлява от юрисконсулт В. Н.. Поддържа жалбата и направеното възражение за изтекла погасителна давност за налагане на финансовата корекция. Сочи, че процесният договор за възлагане на обществена поръчка е сключен през месец юли 2018 г. Решението за налагане на корекцията е издадено близо шест години след неговото сключване. В този случай, съгласно цитираните разпоредби на Регламента на ЕС, наложената финансова корекция се явява такава при условия на изтекла погасителна давност. Счита, че насрещната страна следва да докаже, че през този период са предприети някакви действия, с които да се прекъсне тази давност. Счита, че от събраните по делото доказателства не са налице такива убедителни доказателства, при което издаденото решение е издадено при липса на материална компетентност и следва да се произнесе съда - ако не като нищожно, то като незаконосъобразно. Поддържа изцяло доводите, развити в жалбата за липса на нередности. При извършен преглед във връзка със запитване от потенциален участник в процедурата, се оказва, че в територията на цялата страна няма такъв обект: пречиствателна станция с изградена фотоволтаична инсталация. Ако това условие към потенциалните участници е било запазено, Община Плевен е рискувала да не получи нито една оферта по тази процедура. Аналогични аргументи развива и по отношение на изменените изисквания към експерта- юрист в екипа на потенциалния изпълнител. С тези две корекции, които прави Община Плевен като възложител, тя по никакъв начин не ограничава конкурентната среда, напротив. Видно от материалите по делото, налице са общо седем участници в тази процедура, след преценка на подадените оферти, на които е избран изпълнител на обществената поръчка. Счита, че така оспореното решение, освен другите пороци, не е съобразено с основни изисквания на българския административен процес, касаещи законосъобразността на индивидуалните административни актове, а именно принципите на съразмерност и предвидимост. Моли, след като се вземат предвид и останалите оплаквания, подробно изложени в жалбата, да се постанови решение, с което да се отмени оспореното решение за налагане на финансова корекция като незаконосъобразно, в случай, че не се приемат доводите за неговата нищожност поради изтекла погасителна давност. Претендира разноски. Сочи, че дори да се приеме за формално извършена тази нередност, така наложената финансова корекция в размер на над 60 000 лева без ДДС, категорично е несъразмерна дори с фактически извършена нередност.

Ответникът - Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, се представлява от старши сътрудник Д. В. с пълномощно на л.13 от делото. Моли да се отхвърли жалбата като неоснователна. Сочи, че главният спор по делото се явява доколко стореното изменение в критериите за подбор е свързано с опит и е свързано с екип на кандидатите за участие в процедурата, доколко това изменение е съществено по смисъла на чл.100 от ЗОП. Изтъкнатите доводи от бенефициента досежно това, че не се ограничава конкуренцията и имало достатъчно участие в процедурата, счита за неотносими, т.к. в крайна сметка водещият довод в случая е, че изменението на тези критерии за подбор изисква изменение на офертите на участниците в тях – тези, които са били подали първоначално такива в първоначалния срок, така и такива, които тепърва биха подали такива след изменението. За експерта - юрист в екипа, при първоначалното изискване този член на екипа за изпълнение на поръчката на участника, е трябвало да има и съответна техническа компетентност по отношение на участие в съответни надзорни дейности. Бенефициентът признава в своето изявление, че това искане е незаконосъобразно, т.к. поначало съответните експерти в екипа на надзорната фирма, които извършват дейности като строителен надзор, юристът не подписва такива документи. Това е правило. Но това не означава според ответника, че не е технически невъзможно в екипа за извършване на надзорна дейност да има юрист, който да има и друго образование, съответно да извършва тези дейности. Тоест не е невъзможно да бъде намерен човек с такава професионална квалификация, който да има съответния опит при първоначалното изискване на възложителя. С отпадането на изискването юристът да извършва съответните дейности по строителен надзор, се променят изискванията към този екип, съответно всички потенциални участници вече трябва да ангажират специалист с друга професионална квалификация, с друг опит. Не може да бъде възприето, че подобна промяна няма отношение към ангажирането на материално-технически ресурси на кандидат участниците, защото при първоначалното изискване самото намиране на такъв експерт е трудно, но не е невъзможно. След отпадането на това изискване безспорно се облекчава значително възможността за сформирането на екип за изпълнение на поръчката по начин, че да не се иска такъв експерт. От тази гледна точка именно изводът за същественост на изменението следва от това, че макар това да е критерий за подбор, то неговата промяна води до необходимост от изменение на офертата. В тази връзка следвало е възложителят да предостави на потенциалните участници срок, равен на първоначално обявения такъв. Като не го е направил, той е нарушил императивна норма, която е включена в състава на чл.100 от ЗОП. По отношение на допълнително развитите аргументи в жалбата, касаещи погасителната давност по посочения регламент, сочи съдебна практика-Решение № 2409 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8481/2020 г., според което : „С оглед на визираното в член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 началото на срока не е датата на обявяване на поканата за процесната обществена поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 21 декември 2011 г.. С-465/10. I'lndre. F.U: С: 2011: 867, т. 62. „когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент N° 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня. в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка". В същия смисъл цитира и Решение № 7183 от 28.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11436/2022 г. и Решение № 10665 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4514/2017 г.

Сочи, че видно от публично достъпния Регистър на обществените поръчки, открити преди задължителното използване на ЦАИС ЕОП, посредством следните стъпки на търсене: на официалната страница на Агенцията по обществени поръчки, на електронен адрес: https://www2.aop.bg/, активиране на бутон Регистър на обществените поръчки, открити преди задължителното използване на ЦАИС ЕОП", се отваря електронна страница с електронен адрес: https://www.aop.bg/, в която при попълване на поле „Номер на поръчката“ с номера на процесната обществена поръчка - 00226-2018-0013 и активиране на бутон „Търси", се отваря електронна страница с електронен адрес: https://www.aop.bg/ssearch.php?mode=scareh&word=&case code-00226-2018-0013&са= с текст в горната част „Бързо търсене в РОП", в която при активиране на бутона „Преписка: 00226-2018-0013“ се отваря електронна страница на адрес: https://www.aop.bg/casc2.php?mode^show case&case id=354089 с текст в горната част „Информация за преписката", на която са публикувани решенията и обявленията за обществената поръчка и при активиране на бутон „Обявление за приключване на договор за обществена поръчка (ЗОП)" се отваря електронна страница на адрес: https://www.aop.bg/case2.php7mode~show doc&doc id= 1035546&newvcr=2. на която е публикувано обявлението за приключване на процесния договор за обществена поръчка. Обявлението за приключване на процесния договор за обществена поръчка № ИРО- 2308/24.07.2018 г., с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД, е с „ID на документа“ 1035546 и е изпратено за публикуване в РОП и е публикувано на 23.06.2022 г. Видно от обявлението за приключване на договора, раздел III: „Условия на договора“, т. III.6) „Срок на изпълнение" договорът е с „Крайна дата" „02.06.2022 г. ", а съобразно раздел IV: „Приключване на договора“, „договорът е изпълнен“, съгласно т. IV. 1) „Дати на приключване" -„02.06.2022 г. “.

В съответствие с разпоредбите на чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителите изпращат за публикуване обявление за приключване на договор за обществена поръчка … което съдържа информация за: 1. изпълнението, прекратяването, развалянето или недействителността на договора за обществена поръчка; и чл. 72 от ППЗОП, предвиждащ, че за целите на предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП, договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването на последното действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане - в зависимост от това кое обстоятелство настъпва последно; в случаите, когато има гаранционен срок, той не се взема предвид.

Предвид изложените данни, сочи, че процесната обществена поръчка е приключена на 02.06.2022 г., от която именно дата започва да тече 4-ри годишният давностен срок по чл. 3 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, респективно този срок очевидно не е изтекъл към момента на образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт, съответно и към датата на издаването му. В този смисъл, напълно неоснователен се явява доводът на жалбоподателя за „изтекла погасителна давност ".

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Между община Община Плевен и Управляващия орган на ОПОС на 18.01.2017 г. е сключен административен договор BG16М1ОP002-1.006-0004-С01 за БФП, №Д-34-5/18.01.2017 г. /л.15 и сл./.

Във връзка с административния договор е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект: „Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия“, Проект: №BG16M1ОP002-1.006-0004 „Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия“.

Решението за откриване на процедурата е приобщено на л.198-200, като същото е от дата 07.02.2018 г., а обявлението на л.201-205. Видно от информация за преписката /л.206/, същите са публикувани в РОП на 09.02.2018 г.

Във връзка с обявлението от потенциални участници са поставени въпроси /л.209-213/, като е посочено, че във връзка с изискването към участника през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, а именно: изготвяне на комплексния доклад по част „Конструктивни“ и упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ с минимален обем: реконструкция или изграждане на съоръжения по линията на водата и линията на утайките на ПСОВ, биологично стъпало за отстраняване на биогенните елементи азот и фосфор, аерирани пясъко-маслозадържатели, биобасейни, анаеробно третиране на утайките и оползотворяване на получения биогаз, фотоволтаична инсталация, изграждане на довеждаща техническа инфраструктура. Посочено е, че през последните 5 години не е налице проект, изпълнен на територията на Европа, който да удовлетвори това изискване. Доколкото за всички експерти се изисква да имат опит в извършване оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, по отношение на експерта юрист е посочено, че доколкото същият не извършва оценяване на инвестиционни проекти, не подписва доклад за оценка на съответствието и не изпълнява строителен надзор съгласно ЗУТ, изискването е неприложимо.

Публикувано е решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация от 20.02.2018 г. /л.221-223/, в което изискванията за опит на участника в изграждане на фотоволтаична инсталация и изискването за опит на експерта- юрист за оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, са отпаднали. Срокът за подаване на оферти не е изменен. Решението е публикувано на 22.02.2018 г. /л.224- гръб/.

Въз основа на проведената процедура е сключен Договор № ИРО-2308/24.07.2018 г., с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 615 000,00 лв. без ДДС /л.118,гръб-л.127/.

За съмнението за нередност общината е уведомена с писмо от 22.02.2024 г. /л.101-102/. Същата е направила възражение /л.105-108/, в което се излагат същите твърдения, както в жалбата пред съда /без възражението за давност/.

Постановено е и оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция от 22.03.2024 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /л.112-115/. С него на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № ИРО-2308/24.07.2018 г. с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД, на стойност 615 000, 00 лв. без ДДС, с предмет: „Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект: Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия". Посочено е, че ФК е в размер на 55 288,50 лв., изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по този договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи.

Посочва се, че с писмо изх. №1-006-0004-2-177/22.02.2024 на УО на OПОС по чл. 73. ал.2 от ЗУСЕФСУ, общината е уведомена за вида на констатираното нарушение, неговия финансов ефект и размера на финансовата корекция-л.101-102.

Общината е провела обществена поръчка с предмет: Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект: Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия", като в резултат на процедурата е сключен посоченият договор.

Възложителят е изпратил до Агенцията по обществени поръчки /АОП/ за публикуване в регистъра на Агенцията по обществени поръчки /РОП/ и изпращане до "Официален вестник" /ОВ/ на Европейския съюз /ЕС/, решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на 20.02.2018 г., като същото е публикувано на 22.02.2018 г. в РОП на АОП и ОВ на ЕС (брой 2018/S 037, рег. № 081335), съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗОП.

С горепосоченото обявление за изменение или допълнителна информация, публикувано в РОП на АОП и ОВ на ЕС, възложителят извършва промени в критериите за подбор, посочени в обявлението за провеждане на процедурата. Видно от публикувания документ за изменение па поръчката, в раздел III, т. 1.3 от Обявлението за провеждане на процедурата, си извършени промени в изискванията за изпълнени услуги и експертния екип.

По отношение на експерта „юрист" отпада изискването „...да има опит в извършване оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ". В изискванията за изпълнен предмет и обем дейност, която е идентична или сходна с тези на поръчката, а именно: изготвяне на Комплексния доклад за оценка на съответствие на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите, в т.ч. и част „Конструктивна“ и упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, от първоначално определения минимален обем е изключено изискването за реконструкция и/или изграждане на фотоволтаична инсталация. Отпадането на кръга от строителни поддейности в изискванията за подбор, за които се изисква опит в упражнен строителен надзор и оценка на съответствието по конкретен инвестиционен проект, както и промяната в изискванията по отношение на експертния екип, оказват неминуемо влияние върху намерението на потенциалните участници за организация на технически, материален и финансов ресурс. В тази връзка се обуславя и необходимост от промяна в офертите на участниците, с оглед промяната в необходимия ресурс в технически и ценови аспект.

Прието е, че се констатират съществени изменения в условията на обществената поръчка и същите съставляват за възложителя основание за прилагане на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и съответно удължаване на срока за получаване на оферти, което в конкретния случай не е процедирано. Именно същественият характер на промените налага правната воля за извършване на действия по удължаване на срока за получаване на оферти. Несъмнено, извършеното нарушение от възложителя рефлектира и в срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, който разглежда получаването на оферти.

Нормативната уредба еднозначно урежда с чл. 74, ал. 1 от ЗОП (съгласно приложимата редакция), че „минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване". В настоящия случай, с оглед на съществения характер на извършените промени по процедурата, обявлението за изменение или допълнителна информация, заема първостепенна роля в процедурно отношение, съобразно което възложителят следва да определи/удължи срока за подаване на оферти в период, равносилен на първоначално определения в Обявлението, изпратено на 07.02.2018 г., и публикувано на 09.02.2018 г., т.е. да удължи срока за подаване на оферти с период, равен на този между изпратеното на 07.02.2018 г. за публикуване обявление за провеждане на процедурата и изпратеното на 20.02.2018 г., за публикуване решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация.

Посочено е, че нарушението се квалифицира по т. 4.2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка. Същото съставлява предпоставка за определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, по договор № ИР0-2308/24.07.2018 г., с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ" ЕООД на стойност 615 000, 00 лв. (шестстотин и петнадесет хиляди лева) без ДДС, на основание т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от цитираната наредба.

Посочена е съдебна практика на ВАС - Решение № 15577/15.11.2019 г. по адм. д. №2247/2019 г.

В решението се възпроизвеждат направените възражения от страна на общината /аналогични на тези, изложени в жалбата пред съда, с изключение на възражението за давност, каквото не е посочено/, като се сочи, че същите са неоснователни.

Прието е, че измененията са пряко свързани с характеристиките и особеностите на поръчката, което се отразява на предложението за участие, а от там и на цената за реализиране на поръчката. В този смисъл становището на бенефициента, че ...промяната не ограничава конкуренцията и не води до неподаване на по-голям брой оферти за участие в обществената поръчка", като е гарантирана конкурентна среда от седем участници в обществената поръчка, не води до извод за липса на нарушение. Целта на законодателя е чрез възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т.ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори. В конкретния случай, липсата на удължаване на срока от възложителя за получаване на оферти обосновава наличието на констатираното от УО на OПОС нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП във връзка с чл.74, ал.1 от ЗОП.

С изменението са дадени нови възможности за офертите и за представяне на оферти съобразно тези нови възможности на потенциалните кандидати е следвало да се даде същият срок за подаване на оферти, какъвто е бил срокът за подаване на оферти по първоначалните по- ограничени условия. Освен това в новия срок, който следва да е със същата продължителност, подалите вече оферта участници могат да променят предложенията си съобразно изменението, ако преценят, че това ще се отрази на стойността на офертата. Възложителят извършва изменения в условията за участие, които водят до промяна в подготовката, както на техническите, така и на финансовите предложения на заинтересованите от участие лица при изготвяне на офертите. В същия срок подалите оферта участници следва да имат възможност да променят офертите си с нови технически и финансови параметри, а неподалите оферта - да изготвят предложенията си в същия срок. (Решение №11671 от 28.11.2023 г.. постановено по адм.д.№5296/2023 г., ВАС).

Посочено е, че нарушението представлява нередност по чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕФСУ:

Нарушението е извършено чрез бездействие на бенефициента, тъй като в хипотезата на внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, съгласно изложеното по-горе, не е удължен срока за получаване на оферти.

Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като не е предоставена възможност подалите оферта участници да променят офертите си с нови технически и финансови параметри, а неподалите оферта - да изготвят предложенията си в същия срок.

Налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Посочено е, че описаното нарушение на чл.100, ал.7, т.1 вр. чл.74, ал.1 от ЗОП представлява нередност, която има или би имала за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Посочено е, че не се изисква настъпване на реална вреда, като е цитирана практика на СЕС.

На основание т.4.2 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, е определена ФК в размер на 10%.

Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от нарушението.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Процесното решение е изпратено на 22.03.2024 г., като е отворено от общината на 01.04.2024 г. /л.116/. Жалбата на общината е подадена на 4.04.2024 г., видно от вх.№ на МОСВ /л.5/. Следователно, жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита, срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима. Видно от цитираните по-горе доказателства, същата е подписана от зам.кмет на общината, който е замествал кмета на общината поради ползване на платен годишен отпуск от последния.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената на л.14 от делото заповед на МОСВ № РД-572/07.08.2023 г., съгласно която подписалият решението Г. С. – главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за налагане на ФК.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочено констатираното конкретно обстоятелство, възприето като нередност – в обявлението за изменение или допълнителна информация не е даден нов срок за подаване на оферти, въпреки че са изменени /намалени/ изискванията по отношение на опита на участниците в строителството и по отношение на опита на експерта- юрист.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФФУ, т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/. Посочено е също, че нарушението е на чл.100, ал.7, т.1 вр. чл.74, ал.1 от ЗОП, и че представлява нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, като са направени възражения, които са възпроизведени и в жалбата до съда.

Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобрази следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от закона и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. /това е действащата към момента на издаване на решението редакция/.

Конкретната разпоредба на т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности гласи:

„Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка.“- „При липса на удължени срокове, когато са направени съществени изменения на условията на обществената поръчка.“, се налага ФК в размер на 10 %.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице, правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП, доколкото решението за откриване на процедурата е прието по време на действието на този закон. С оглед на § 3 от ДР на ЗОП е безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира осем директиви на ЕС.

По отношение на посоченото нарушение съдът съобразява следното:

Не е спорно между страните, а и се установява от приобщеното публикувано решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация /л.221 и сл./, че са извършени промени в първоначалното обявление, като е отпаднало изискването към участника да има опит в осъществяване на строителен надзор по време на строителството на ПСОВ в частта относно фотоволтаична инсталация, както и по отношение на експерта - юрист в екипа му е отпаднало изискването да има опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ.

Спорен е въпросът дали така извършената промяна е съществена по смисъла на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП. УО на ОПОС сочи, че промяната е съществена, а жалбоподателят сочи, че същата не е такава. Следователно спорът е води ли направеното изменение до задължението на органа по чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, редакция към процесния период.

За да се прецени налице ли е твърдяното от органа нарушение, е необходимо да се установи смисъла на поставените от законодателя изисквания. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Но това право на възложителя, за да не води до нарушаване на принципите на закона, и в частност на тези на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти – чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Легална дефиниция на понятието "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" законодателят не е дал, което значи, че действителното му съдържание следва да бъде изведено в резултат на тълкуване. Семантичното тълкуване – с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883), сочи в контекста на общоупотребимия български език, че става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците.

Този извод се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 /към датата на изменението, понастоящем същата разпоредба е в изр.2 на чл.100, ал.1/ изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Доколкото е изключително трудно чрез нормативно правило да се определи кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, законодателят не е дал нормативно установено правило, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на закона и на основното изискване по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката.

Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица.

Следователно, семантичното, системното и логическо тълкуване водят до общия извод, че тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица, за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Видна е логиката на законодателя – чрез възможностите на чл. 100 ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата.

Отнесени към фактите по делото, горните изисквания сочат, че извършената от бенефициера промяна на критериите за подбор чрез отпадане на изискванията за опит на участника в осъществяване на строителен надзор по време на строителството на ПСОВ в частта относно фотоволтаична инсталация, както и по отношение на експерта- юрист в екипа относно изискването същият да има опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, не води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Променените изисквания нямат потенциала да наложат промяна на офертата, защото не са относими към офертата. Следователно, от фактите по делото не може да се направи извод, че в случая е налице хипотезата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Щом направените от бенефициера изменения не осъществяват състава на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, то и изискването на алинея 10 /към момента на публикуване на изявлението/ е неприложимо. С оглед на това не е осъществено от бенефициера твърдяното от органа нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 74, ал.1 ЗОП. Дали направените от бенефициера изменения осъществяват състава на друга разпоредба, е извън предмета на делото.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, т. е. липса на основание за определяне на финансова корекция.

В този смисъл е и съдебната практика - Решение № 4791 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4377/2019 г. В подобен смисъл е и Решение № 4655 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12927/2020 г.

Следва също да се посочи, че ако участници са подали оферти преди изменението, същите не се налага да бъдат променяни – притежаването на опит от участника по отношение строителен надзор при строителство на фотоволтаична инсталация и опит на юриста в екипа му по отношение на извършване на оценяване на инвестиционни проекти не са пречка участник с такъв опит и такъв експерт да бъде избран за изпълнител.

С оглед липсата на нарушение на ЗОП, е безпредметно да се обсъжда правната квалификация на нарушението, както и дали е нанесена или е налице възможност от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Не е необходимо също да обсъждат доводите на жалбоподателя за давност и пропорционалност. Само за пълнота съдът отбелязва, че неприлагането на изтекла давност не води до нищожност, а до незаконосъобразност.

Решението не е съобразено и с целта на закона, доколкото чрез ФК следва да се възстановят в бюджета на Съюза неправомерно изразходвани средства, а в случая такъв разход не е налице поради липса на нарушение на съюзното или свързаното с него национално право.

По останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Не е приложима практиката, изразена в Решение № 15577/15.11.2019 г. по адм. д. №2247/2019 г. Със същото решение на ВАС е отменено предходно решение за налагане на ФК по процесната обществена поръчка, при същите факти. Видно от съдебното решение, решението за налагане на ФК е отменено, доколкото в него се сочи, че извършените промени попадат в кръга на чл. 100, ал. 10 ЗОП, като чрез тях се променя кръга на заинтересованите лица, но противно на правната логика, въпреки тази забрана, органът е приел, че в този случай възложителят следвало да удължи срока за получаване на офертите съгласно чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Освен това, изписаното и квалифицирано като нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 74, ал. 1 ЗОП деяние е определено като нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка. Органът претендира неизпълнено задължение от страна на възложителя да удължи срока за получаване на оферти, но е определил така изписаното нарушение като нередност, представляваща недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка. ВАС е отменил решението за налагане на ФК поради неправилно приложение на закона от страна на ръководителя на управляващия орган.

В случая не е приложима и посочената съдебна практика от УО на ОПОС в Решение № 11671 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5296/2023 г. Видно от същото, оспореното решение за налагане на ФК по това дело е за нарушение, квалифицирано по т.4.1 от Приложение №1 къч чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а измененията в обявлението касаят характеристики на оборудване, което следва да се достави, като изискванията са намалени спрямо първоначалните. В този случай ВАС е посочил, че „измененията са пряко свързани с характеристиките и особеностите на поръчката, което се отразява на предложението за участие, а от там и на цената за реализиране на поръчката.“ Настоящият случай не е такъв, промяната е свързана само с изисквания за опит на участника и негов експерт, което не води до промяна на вече оферираната цена.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено със съществените административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени.

При този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение. Делото е приключило с едно о.с.з., доказателствата са събрани служебно, липсва фактическа и правна сложност, по-голяма от обичайната. С оглед на тези факти следва да се присъди на осн. чл. 78, ал.8 от ГПК вр. чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ, юрисконсултското възнаграждение в размер на 360 лева по чл.25, ал.1 вр. ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Доколкото не е поискано присъждане на внесената държавна такса, същата не може да бъде присъдена.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция от 22.03.2024 на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 10 /десет/ % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор № ИРО-2308/24.07.2018 г., с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 615 000,00 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Плевен, ЕИК ********* разноски в размер на 360 лв. /триста и шестдесет лева/.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.