РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК
РЕШЕНИЕ
№ 940 / 21.12.2022г.
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, II състав в открито съдебно заседание
на втори декември през две хиляди двадесет и втората година в състав:
СЪДИЯ : ГЕОРГИ ПЕТРОВ
СЕКРЕТАР : АНТОАНЕТА
МЕТАНОВА
като разгледа докладваното от съдия Петров адм. дело № 951 по описа на съда за 2022 год., за да се
произнесе взе предвид следното:
I. За характера на производството, жалбата и
становищата на страните:
1. Производството е по реда на Глава Х,
Раздел І от Административно процесуалния кодекс, във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление.
2. Образувано по жалба на Община Пазарджик, БУЛСТАТ *********, гр.
Пазарджик, бул. „България“, № 2, против Решение №
РД-02-36-891 от 03.10.2022 г. на заместник министърът на регионалното развитие
н благоустройство и ръководител на Управляващия орган на оперативна „Региони в
растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал.
1; чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е
наложена финансова корекция в размер 2210,10лв., представляваща 5% от
безвъзмездната финансова помощ по Договор № 99-ЗОП-45/BG16RFOPOO
1-1.013-0006-С01-U-18 от 18.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „ЕКО КОНСУЛТИНГ“, гр.
Пловдив и № 99-ЗОП-46/BG16RFOP001-1.013-0006-C01-U-19 от 18.05.2020 г. с
изпълнител: „ЕС ДЖИ АР КОНСУЛТ“ ЕООД, гр. Пазарджик, като сумата не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Поддържа се, че в случая не е налице нарушение на
разпоредбата на чл. 160 и следващите от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
на европейския парламент и Съвета, изискваща осигуряване на конкуренция на
възможно най-широка основа, доколкото това правило е относимо само към
възложителите по смисъла на регламента, тоест, то не може да бъде отнесено към
националните възложители и поради това не е приложимо в конкретния случай.
За противоречащ на материалния закон се счита
становището на Управляващият орган, че общината е допуснала нарушение на чл.
59, ал. 2, чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като
е изисквала освен наличие на валидни застраховки „Професионална отговорност“ по
чл. 171 от ЗУТ с предмет дейност за консултант за оценка на съответствие на
инвестиционните проекти и за осъществяване на строителен надзор съгласно чл. 5,
ал. 3, т. 4 и чл. 5, ал. 4, т.4 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалент, и
наличие на валидна застраховка „Професионална отговорност в проектирането и
строителството”, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за лица регистрирани на територията
на РБ или еквивалентна за чуждестранни лица, в съответствие със
законодателството на държавата, в която са установени, съгласно чл. 5, ал. 6,
т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, или еквивалентна застраховка за професионална
отговорност или гаранция съгласно законодателството на държавата, където е
установен/регистриран, като всяка една от двете обособени позиции включва
обекти от IV категория и такива от V категория, тоест за незаконосъобразен
и нецелесъобразен се счита формирания извод на Управляващият орган, че събирането
на обекти от различни категории е довело до залагане на критерий за подбор -
наличие на застраховки „професионална отговорност“ за по-висока категория
обекти, в случая IV категория.
Поддържа се, че в конкретния случай изискването за
наличие на застраховка „Професионална отговорност“ за строежи IV категория към
участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, изцяло
съответства на изискването на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ, доколкото това изискване съответства на предмета, обема и
сложността на всяка една от обособените позиции, тъй като и в двете обособени
позиции са включени и обекта от четвърта категория, което изискване е в
съответствие и с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Жалбоподателя сочи, че предмет на поръчката са отделни
сгради с различна площ (включени са 21 многофамилни жилищни сгради), но с оглед
факта, че общата им разгъната застроена площ е 23 543.17 кв. м., т.е. сградите
са с малка РЗП - от 165.72 кв. м. до
2610.64 кв. м. за отделен обект, възложителят е взел мотивирано решение да
раздели поръчката на 2 обособени позиции. Пояснява се, че дейностите, предмет
на поръчката, нямат разнороден характер, но с оглед обема на работата —
изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните проекти със същественото
изискване по чл.169, ал.1, т.6 от ЗУТ; изготвяне на оценки на съответствието на
инвестиционните проекта със съществените изисквания към строежите и упражняване
на строителен надзор на общо 21 многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик,
възложителят е преценил, че най-целесъобразно се явява възлагането ѝ на
двама изпълнители, поради което обществената поръчка е разделена на 2 обособени
позиции, а критерият за разделянето ѝ е равен брой обекти, както и
приблизително еднакво РЗП и прогнозни стойности. Заявява се, че имено с цел
осигуряване на равнопоставеност и пропорционалност, както и с цел улесняване на
достъпа на малки и средни предприятия до обществени поръчки, поръчката е
разделена на конкретните обособени позиции. Според жалбоподателя, видно от
документите по провеждане на процедурата възложителят не е ограничил
потенциалните участници, като така заложения критерий за подбор не е довел до
раз убеждаване на желаещите да участват, тъй като по поръчката са подадени 11
броя оферти, т.е. желаещите са в достатъчна степен, за да се приеме, че е
осигурена конкуренция.
Възразява се, че при определяне размера на финансовата
корекция. Управляващият орган не се е съобразил с императивните изисквания,
установени в чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции. Аналогични са
съображенията изложени в представената по делото писмена защита.
Иска се оспорения административен акт да бъде отменен
изцяло, като се присъдят сторените разноски по производството.
3. Заместник министърът на регионалното развитие н
благоустройство и ръководител на Управляващия орган на оперативна „Региони в
растеж“ 2014-2020, в представено по делото писмено становище счита жалбата за неоснователна.
Поддържат се изцяло фактическите констатации и правните изводи, изложени в
оспореното Решение РД-02-36-891 от 03.10.2022 г. Поддържа се, че решението е
издадено от снабдения с правомощията за това орган на изпълнителната власт,
като властническото волеизявление е обективирано в изискваната от закона форма.
Счита се, че при определяне на финансовата корекция по основание и размер са
спазени материално правните норми и не са допуснати нарушения на процесуалните
правила.
Според ответния административен орган, видно от
обявлението и документацията за обществената поръчка, предметът на всяка една
от двете обособени позиции включва обекти, както от IV категория строежи
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, така и такива от V категория строежи по
чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Независимо от това, възложителят е заложил
критерий за подбор - наличие на застраховки „Професионална отговорност“ по чл. 171
от ЗУТ за по-високата - IV категория обекти. Счита се, че изискването участникът да разполага със застраховка
„Професионална отговорност“ за по-висока категория строеж е в нарушение на
разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като ограничава
икономическите оператори, които изпълняват услугите за оценка на съответствието
на инвестиционния проект и строителен надзор за обекти V категория строежи. За
да участват в поръчката, те ще трябва да сключат застраховка с по- висока
стойност за по-високата категория обекти и то към момента на подаване на
офертата. В този смисъл, според ответника, заложеният критерии необосновано
създава пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в
процедурата за възлагане на обществената поръчка и има разубеждаващ ефект върху
тях, и поради това ограничава конкуренцията, като по тази начин възложителят е
действал в противоречие с изискването на ЗОП да осигури равен достъп до
процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създава необосновани
пречки пред възлагането й в условията на конкуренция.
Иска се жалбата да бъде отхвърлена, като се присъди
юрисконсулско възнаграждение.
ІІ. За допустимостта :
4. Жалбата е подадена в предвидения за това
процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.
ІІІ. За валидността и действителността на
административния акт :
5. Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-891 от 03.10.2022 г. е постановено в процедура по Глава V, Раздел ІІІ,
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
според който нормативен текст, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта.
Съобразно чл. 2, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ, Министерският
съвет определя структурите, отговорни за разработването на програмите по чл. 3,
ал. 2 и за управлението, контрола, координацията и одита на средствата от ЕФСУ;
Според т. 2 от Решение
№ 792 на Министерски съвет от 17.12.2013 г. за определяне на органи,
отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на европейските
структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и инициативи на
европейския съюз през периода 2014-2020 г., функциите на управляващ орган за Оперативна
програма „Региони в растеж”, се изпълняват от главна дирекция „Програмиране на
регионалното развитие” на Министерството на регионалното развитие(понастоящем Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“).
Съобразно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения
правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в
съответствие с Конституцията на Република България и в изпълнение на
международните договори и законите министърът: организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., съгласува и определя състава на
Комитета за наблюдение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма „Развитие на
регионите“ 2021 – 2027 г.
Със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на
министъра(л. 133), Десислава Георгиева, на длъжност зам. министър на
регионалното развитие и благоустройството е определена за ръководител на
управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
6. На основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с
чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, между Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и Община Пазарджик е сключен Административен договор с номер
от ИСУН BG06RFОP001-1.013-0006-C01, рег. №
РД-02-37-11 от 12.03.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРР 2014 – 2020 г.(л. 259), по процедура на директно предоставяне BG06RFОP001-1.013 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Пазарджик“, част от
процедура BG06RFОP001-1.013-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“
По силата на чл. 28, ал. 1 от Договора, в случай на
установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на Договора и
неговите приложения, Управляващия орган коригира бюджета на проекта, като
прилага финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността
на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта.
7. В изпълнение на задълженията по чл. 37 и сл. от
административния договор, община Пазарджик е обявила и провела обществена
поръчка за избор на изпълнител на дейностите по проекта, като е сключила:
- Договор за възлагане на обществена поръчка №
BG06RFОP001-1.013-0006-С01-U-18 от 18.05.2020
г.(л. 601) с определеното за изпълнител ДЗЗД „Еко консултинг“, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. Марица, №25, вх. Д, ет. 4,
офис 9. Уговорената в чл. 4 цена на договора е 23855,00лв. без ДДС. По силата
на чл. 1 от договора, общината е възложила, а дружеството е приело да изпълни
обществена поръчка с предмет: “Оценка на
съответствието на инвестиционни проекти и осъществяване на строителен надзор
при изпълнението на строително-монтажни работи по проект „Изпълнение на мерки
за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик – II
етап“ за обособена позиция 1;
- Договор за възлагане на обществена поръчка №
BG06RFОP001-1.013-0006-С01-U-19 от 18.05.2020
г.(л. 619) с определеното за изпълнител „Ес Джи Ар Консулт“ЕООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. Одрин, № 56,. Уговорената
в чл. 4 цена на договора е 12980,00лв. без ДДС. По
силата на чл. 1 от договора, общината е възложила, а дружеството е приело да
изпълни обществена поръчка с предмет: “Оценка на съответствието на
инвестиционни проекти и осъществяване на строителен надзор при изпълнението на
строително-монтажни работи по проект „Изпълнение на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик – II етап“ за
обособена позиция 2.
8. В Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. е постъпил сигнал за нередност № 2029 вписан в
Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ на министерството(л. 37).
9. С Уведомително писмо на ръководителя на
Управляващия орган на оперативна „Региони в растеж“ 2014-2020, Община Пазарджик
е известена, че по сигнал за нередност № 2029 от Регистъра е стартирана
процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за нарушения, по отношение на които е направено
подробно описание. От Община Пазарджик е подадено Възражение изх. 35-00-32 от 15.06.2022
г. в което са развити конкретни съображения по всяко едно от процесните
нарушения.
10. В тази хронологична последователност е постановено Решение
№ РД-02-36-891 от 03.10.2022 г. на заместник министърът на регионалното
развитие н благоустройство и ръководител на Управляващия орган на оперативна
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с
чл. 69, ал. 1; чл. 70, ал. 1, т. 9 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление е наложена финансова корекция в размер 2210,10лв., представляваща 5%
от безвъзмездната финансова помощ по Договор № 99-ЗОП-45/BG16RFOPOO
1-1.013-0006-С01-U-18 от 18.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „ЕКО КОНСУЛТИНГ“, гр.
Пловдив и № 99-ЗОП-46/BG16RFOP001-1.013-0006-C01-U-19 от 18.05.2020 г. с
изпълнител: „ЕС ДЖИ АР КОНСУЛТ“ ЕООД, гр. Пазарджик, като сумата не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
11. Описаните до тук факти и тяхната хронология,
налагат да се приеме, че оспореното в настоящото производство решение е
постановено от снабдения с необходимите правомощия за това административен
орган, в рамките на надлежно проведена, нормативно установена за това процедура,
в хода на която не се констатира да са допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила.
ІV. За фактите :
12. С Решение за откриване на процедура(л. 298) и
Обявление по чл. 49 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на
Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки от 04.02.2020 г.(л. 303), Община
Пазарджик е сложила в ход открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет : „Оценка на съответствието на инвестиционни проекти и осъществяване на
строителен надзор при изпълнението на строително-монтажни работи по проект
„Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
град Пазарджик - II етап“. Обявено е, че обществената поръчка обхваща следните
дейности: изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционните проекти и
изготвяне на комплексни доклади за обектите, включващи: оценка за
съответствието на част „Конструктивни“ на инвестиционния проект от
физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивни“,
включено в списък на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, и оценка
за съответствие на инвестиционния проект със същественото изискване по чл.169,
ал.1, т.6 от ЗУТ, изготвена по реда на Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна
ефективност на сгради, и оценка на съответствието на инвестиционния проект,
изготвен съгласно изискванията на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти, ЗУТ и подзаконовите нормативни актове
за прилагането му, със съществените изисквания към строежите, като проверката
за съответствие следва да бъде в обхвата, посочен в чл. 142, ал. 5 от ЗУТ и да
се извърши като комплексен доклад, съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ; Упражняване
на строителен надзор по време на изпълнение на строително-монтажните
работи и изготвяне на окончателни доклади и технически паспорти на обектите.
По обособена позиция 1 са предвидени да бъдат
извършени, посочените по- горе дейности за следните 11 обекта:
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Княз Александър Батенберг, № 20,22. Многофамилната жилищна сграда е с
идентификатор 55155.504 .1.1.1.1, 3 броя етажи - жилищни нива и РЗП - 2517,42
кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Запрян Цоков № 26. Многофамилната жилищна сграда е с идентификатори 55155.505.819.1
и 55155.505.819.2, 3 броя етажи — жилищни нива и РЗП - 390,66 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Белмекен, № 3, 3А.
Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.504.717.1, 2 броя етажи - жилищни нива и РЗП - 356,24 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
бул. България,№ 9, 11. Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.503.549.1, 4 броя етажи - жилищни нива и РЗП - 2284,00 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул.
Стоян Михайловски №9, 9А. Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.5, 2 броя етажи - жилищни нива и РЗП - 182,80 кв.м.
- Многофамилни жилищни сгради с адрес: гр. Пазарджик, ул. Никола Вапцаров, № 12, 14, с общо РЗП -
1399,00 кв.м. : Многофамилна жилищна сграда
с адрес : гр. Пазарджик, Никола Вапцаров, № 12 е с идентификатор 55155.501.554.1,
3 броя надземни жилищни етажи, 1 партерен етаж и РЗП – 540,00кв.м.
Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр.
Пазарджик, ул. Никола Вапцаров, №14 е с идентификатор 55155.501.553.1, 4 броя
надземни жилищни етажи, 1 партерен етаж и РЗП - 859,00 кв.м.
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Найден Геров, № 10. Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.501.583.1, 3 броя надземни жилищни етажи, 1 полуподземен етаж и РЗП -
398,92 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Освобождение, № 8. Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.506.977, 1-3 броя надземни жилищни етажи, 1 партерен етаж, 1 мансарден
етаж и РЗП-1624,19кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Сан Стефано, № 18А, 18 Б. Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.503.383.1, 3 броя надземни жилищни етажи, 1 партерен етаж и РЗП- 1831,59
кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Хаджи Рашко Хаджиилиев, № 24.Многофамилната жилищна сграда е с идентификатор
55155.501.494.1, 4 броя надземни жилищни етажи, 1 партерен етаж, 1 тавански
етаж и РЗП.
По обособена позиция 2 са предвидени да бъдат
извършени, посочените по- горе дейности за следните 10 обекта:
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Княз Борис I, № 33 и ул. Кесарий Попвасилев, № 2, с идентификатор
55155.501.187.1, 2 броя надземни жилищни етажи, 1 сутерен и РЗП - 165,72 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Ованес Соваджиян, № 38, с идентификатор 55155,501,876.1, 4 броя надземни
жилищни етажи, 1 надземен нежилищен етаж и РЗП - 1484,40 кв .м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
бул. България, № 18, 16, 14, с идентификатор 55155.503,518.1, 4 броя надземни
жилищни етажи, 1 сутерен и РЗП -1396,60 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Тодор Каблешков № 20, 22, с идентификатори 55155.506.746,1 и 55155.506.747.1,
2 броя надземни жилищни етажи и РЗП - 326,82 кв.м.
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Кочо Честименски, № 22А, 22Б, с
идентификатор 55155.501.44.2, 4 броя жилищни етажи, като част от първи жилищен
етаж с административен адрес 22Б е преустроен в търговска площ и РЗП - 2374,12
кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Цар Асен, № 27, с идентификатор 55155.501.351.1, 2 броя жилищни етажи, 1
приземен етаж и РЗП - 239,17 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Найден Геров, № 1, с идентификатор 55155.501.512.1, 3 броя жилищни етажи, 1
неотодляем сутерен и РЗП - 369,94 кв.м.
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
бул. Александър Стамболийски, № 43А, 43Б, с идентификатор 55155.501.1168.1, 4
броя жилищни етажи, 1 партер, 1 тавански етаж, 1 вкопан сутерен и РЗП - 2610,64
кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Стоян Бакърджиев, № 10, 12, с идентификатори 55155.503.701,2 и 55155.503.701.1,
2 броя жилищни етажи, 1 сутерен и РЗП - 516,8.0 кв.м.;
- Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик,
ул. Йордан Ненов, № 7, с идентификатор 55155.504.304.1, 3 броя жилищни етажи, 1
приземен етаж, 1 тавански етаж и РЗП - 1142,89 кв. м.
13. В оповестените Указания за участие в
обществената поръчка, Раздел II „Изисквания към участниците“, т. 2.1.3 „Икономическо и финансово
състояние“(л.335 и сл.) е Раздел III, т. 1.2 от Обявлението за
обществената поръчка(л.310) са заявени изискванията :
- участникът да има и да поддържа за целия
период на изпълнение на договора за ОП, валидна застраховка „Професионална
отговорност в проектирането и строителството“, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за
лица регистрирани на територията на РБ и еквивалентна за чуждестранни лица, в
съответствие със законодателството на държавата, в която са установени,
съгласно чл. 5, ал. 3, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка за
професионална отговорност или гаранция съгласно законодателството на държавата,
където е установен/ регистриран. Застраховката на чуждестранни лица следва
да осигурява миниум посоченото
застрахователно покритие и в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Закона за
дейностите по предоставяне на услуги;
- Участникът следва да има и да поддържа
за целия период на изпълнение на договора за ОП, валидна застраховка
„Професионална отговорност в проектирането и строителството“, съгласно чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ, за лица регистрирани на територията на РБ или еквивалентна за
чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която
са установени, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 4 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна
застраховка за професионална отговорност или гаранция съгласно
законодателството на държавата членка, където е установен / регистриран.
Застраховката на чуждестранното лице следва да осигурява минимум посоченото
застрахователно покритие в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите
по предоставяне на услуги;
- Участникът следва да има и да поддържа
за целия период на изпълнение на договора за ОП, валидна застраховка
„Професионална отговорност в проектирането и строителството“, съгласно чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ, за лица регистрирани на територията на РБ или еквивалентна за
чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която
са установени, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна
застраховка за професионална отговорност или гаранция съгласно законодателството
на държавата членка, където е установен / регистриран. Застраховката на
чуждестранното лице следва да осигурява минимум посоченото застрахователно
покритие в съответствие с чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне
на услуги.
В Указанията и Обявлението, като забележки
е посочено и следното :
- За обособена позиция 1 : В настоящата обществена поръчка обекти № 1.1.2, 1 1.3 и
1.1.5 от точка 1.1 са I група, V категория строеж. Когато участникът има и
поддържа за целия период на изпълнение на договора за обществена поръчка,
валидни застраховки „Професионална отговорност в проектирането и строителството„
(по чл. 5, ал. 3. т. 4, чл. 5, ал. 4, т. 4 и чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за
условията и реда за задължително застрахована в проектирането и
строителството/, съгласно изискванията на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, следователно
същите, които са с минимални застрахователни суми за строежи четвърта категория,
покриват и минималните застрахователни суми за строежи пета категория съгласно
чл. 137, ал. 1. т. 5 от ЗУТ;
- За обособена позиция 2 : В настоящата обществена поръчка обекти №
1.1.11, 1.1.14, 1.1.16, 1.1.17 и 1.1.19
от точка 1.1 са I група, V категория строеж. Когато участникът има и
поддържа за целия период на изпълнение на договора за обществена поръчка,
валидни застраховки „Професионална отговорност в проектирането и
строителството„ (по чл. 5, ал. 3. т. 4, чл. 5, ал. 4, т. 4 и чл. 5, ал. 6, т. 2
от Наредбата за условията и реда за задължително застрахована в проектирането и
строителството/, съгласно изискванията на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, следователно
същите, които са с минимални застрахователни суми за строежи четвърта
категория, покриват и минималните застрахователни суми за строежи пета
категория съгласно чл. 137, ал. 1. т. 5 от ЗУТ.
14. Въз основа на тези данни, с оглед поясненията,
съдържащи се в цитираните забележки в Указанията и Обявлението за обществената
поръчки, Управляващият орган е приел, че възложителят има оперативна
самостоятелност да поставя определени изисквания към професионалните
способности на потенциалния изпълнител, който ще изпълнява поръчката, но тази
негова самостоятелност е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. Пояснено в тази насока е, че границите на оперативна
самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са
определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга страна,
в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание, с оглед на изискването да бъдат
ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за
изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и
сложност, и от трета страна - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В този контекст е прието, че видно от обявлението и
документацията за обществената поръчка, предметът на всяка една от двете
обособени позиции включва обекти, както от IV категория строежи съгласно чл.
137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, така и такива от V категория строежи по чл. 137, ал. 1,
т. 5 от ЗУТ, но независимо от това възложителят е заложил критерий за подбор -
наличие на застраховки „Професионална отговорност“ по чл.171 от ЗУТ за
по-високата категория обекти, а именно - IV категория. Наредба за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството предвижда различни минимални
застрахователни суми в зависимост от лицето, което сключва застраховката и в
зависимост от категорията строеж. Посочено е, че в чл. 5 от Наредбата са предвидени различни
застрахователни суми за строежи четвърта и пета категория, поради което, като
неоснователни са определени възраженията на общината, че заложеният критерий е
съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и е формиран
извода, че възложителят необосновано и незаконосъобразно е завишил изискването
за минимално покритие по отношение на застраховката „Професионална отговорност“,
без да вземе под внимание категорията на строежа за всеки един от двата обекта
поотделно, като по този начин е нарушил и произтичащото от това задължение,
подробно уредено за всяка една отделна категория строеж в Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.
Счетено е, че изискването участникът да разполага със застраховка
„Професионална отговорност“ за по-висока категория строеж е в нарушение на
разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като ограничава
икономическите оператори, които изпълняват услугите за оценка на съответствието
на инвестиционния проект и строителен надзор за обекти V категория строежи,
доколкото за да участват в поръчката, те ще трябва да сключат застраховка с
по-висока стойност за по- високата категория обекти и то към момента на
подаване на офертата.
Крайната констатация на Управляващият орган е, че заложеният
критерий, необосновано създава пречки пред участието на по-голям кръг от
икономически оператори в процедурата за възлагане на обществената поръчка и има
разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията, като по
тази начин възложителят е действал в противоречие с изискването на ЗОП да
осигури равен достъп до процедурата за възлагане на обществената поръчка, и да
не създава необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция.
V. За правото
15. Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Съобразно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Според чл. 61, ал.1, т. 2 от ЗОП, по отношение на
икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците
възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: да имат
застраховка „Професионална отговорност“, когато такова изискване произтича от
нормативен акт.
16. В чл. 171, ал. 1 от ЗУТ е предвидено, че проектантът,
лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, консултантът,
строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната
си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на
трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по
повод изпълнение на задълженията им.
Съобразно чл. 168, ал. 2 от ЗУТ, строителният надзор
се упражнява от консултант за строежите от първа до пета категория, с
изключение на обектите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите.
В чл. 5, ал. 3. т. 4, чл. 5, ал. 4, т. 4 и чл. 5, ал.
6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застрахована в
проектирането и строителството(ДВ, бр. 17
от 2.03.2004 г.), са предвидени
съответните минимални застрахователни суми за консултант, извършващ оценка за
съответствието на инвестиционните проекти; за консултант, извършващ строителен
надзор и за лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ на
инвестиционен проект, за който не е извършена оценка за съответствие от
консултант, изисквани за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т.
4 ЗУТ, като те са от по 50000,00лв., във всяка една от въпросните три хипотези.
В чл. 5, ал. 3. т. 5, чл. 5, ал. 5 и чл. 5, ал. 6, т. 3
от Наредбата пък, са предвидени минимални застрахователни суми за консултант, извършващ оценка за съответствието на
инвестиционните проекти; за консултант, извършващ строителен надзор(когато
надзорът се изпълнява по желание на възложителя) и за лице, упражняващо
технически контрол по част „Конструктивна“ на инвестиционен проект, за който не
е извършена оценка за съответствие от консултант, изисквани за строежи пета
категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ, като те са от по 35000,00лв., във
всяка една от трите хипотези.
17. Несъмнено е, че в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя на обществена поръчка е да определи предмета на
поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В процесното решение, Ръководителя на Управляващия
орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е приел, че в случая,
с оглед предмета на обществената поръчка и в рамките на своята оперативна
самостоятелност, възложителят е преценил, че трите дейности са свързани и ги е
обединил в рамките на една обществена поръчка. Предмет на поръчката е
извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и авторски
надзор. Независимо, че оценката по част „Конструктивна“ се извършва от лица с
различна професионална компетентност от лицата, извършващи другите дейности, то
същата е неразривно свързана с тези дейности. Възложителят е преценил, че за
осъществяване на проекта по въвеждане на енергийна ефективност на сгради е
необходима и оценка на инвестиционните проекти и по част „Конструктивна“ и в
този смисъл е целесъобразно същата да бъде обединена с останалите оценки на
проектите(л.97). Прието е също, че събирането на двете дейности в
обща обособена позиция не води до залагането от страна на възложителя на
ограничителен критерий за подбор в нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2
от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП(л.98).
Това неспорно между страните и съответно на
нормативните изисквания становище обосновава извода, че изискването за наличие
на застраховка за обект четвърта категория съответства на предмета, обема и
сложността на всяка една от обособените позиции, в които са включени обекти от четвърта
и обекти от пета категория. То е в съответствие, както с изискванията на чл.
61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, така и с тези на чл.
59, ал. 2 от ЗОП.
В тази насока трябва да се съобрази, че в чл. 137, ал.
4 от ЗУТ и чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи е предвидено, че когато строежи, които по един критерий по ал.
1 попадат в една категория, а по друг - в по-висока, се категоризират в
по-високата категория. Както формалната логика, така и прилагането по аналогия
на последно цитираните разпоредби, налагат извода, че когато в дадена обособена
позиция са включени обекти от различни категории, съответствието за допустимост
следва да се доказва по отношение изискванията за най-високата категория(така Решение №
7392 от 22.07.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1964/2022 г., VII о.).
Казано с други думи, физическо, юридическо лице или
обединение, което има валидна застраховка само за строежи пета категория
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ, не би могло да участва и не следва да бъде
допускано до участие в процесната обществена поръчка.
Впрочем, отчитайки спецификата и естеството на
предмета на процесната обществена поръчка, в т. 2.1.1 „Общи изисквания“, от Раздел
II „Изисквания към участниците“ на Указанията за участие(л.328),
възложителя е предвидил „… В случай, че участникът участва като обединение
/сдружение /консорциум, което не е юридическо лице, изброените по-долу
изисквания по т.2.1.3 и т.2.1.4 ще се прилагат за обединението /сдружението
/консорциума като цяло, а не поотделно за всеки участник в обединението, т.е.
отделните участници в обединението може да не отговарят на всички посочени
изисквания по т.2.1.3 и т.2.1.4, но общо техните възможности да съответстват на
тези изисквания, при спазване разпоредбите на ЗОП…“. Тоест, допусната е
възможността, в обществената поръчка да участва обединение, в което отделен
участник не отговаря на изискването за наличие на застраховка по отношение на
строежи четвърта категория, стига самото обединение да покрива тези изисквания.
Крайният извод при това положение е че, в случая не е
налице нарушение правото на Съюза или на националното право, поради което и не
е налице твърдяната от ответника нередност.
VІ. За разноските :
18. С оглед констатираната основателност на жалбата,
на общината се дължат сторените разноски по производството, които съобразно
представения по делото списък се констатираха в размер на 377,68лв.
Ето защо, Съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-891 от 03.10.2022 г. на заместник министърът на
регионалното развитие н благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
оперативна „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във
връзка с чл. 69, ал. 1; чл. 70, ал. 1,
т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление е наложена финансова корекция в размер 2210,10лв.,
представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по Договор №
99-ЗОП-45/BG16RFOPOO 1-1.013-0006-С01-U-18 от 18.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД
„ЕКО КОНСУЛТИНГ“, гр. Пловдив и № 99-ЗОП-46/BG16RFOP001-1.013-0006-C01-U-19 от
18.05.2020 г. с изпълнител: „ЕС ДЖИ АР КОНСУЛТ“ ЕООД, гр. Пазарджик, като
сумата не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство, София да
заплати на Община Пазарджик, БУЛСТАТ *********, гр. Пазарджик, бул. „България“,
№ 2, сумата от 377,68лв. (триста седемдесет и седем лева и шестдесет и осем ст.),
представляваща извършени от общината разноски по производството.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването на
страните за неговото изготвяне.
Административен съдия : /п/