Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 1782 22 декември 2020 година
град
Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на девети
декември, две хиляди и двадесета година, в състав:
Съдия Златина Бъчварова
Секретар В. С.
като разгледа административно дело
номер 2200 по описа за 2020 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на
„Водоснабдяване и канализация“ /„ВиК“/ЕАД,
ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на управление - гр.Бургас, кв.
„Победа“, ул. „Генерал Владимир Вазов“ №3, представлявано от Ганчо Йовчев
Тенев, против решение от 30.09.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган/УО/ на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/,
Министерство на околната среда и водите, с което, за установени нередности, при
последващ контрол на сключени договори за обществена
поръчка по изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011-С01
„Интегриран воден проект за област Бургас“, на дружеството, като бенефициер, е наложена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС /85%/
за допустими за финансиране по оперативната програма, представляващи средства
от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/ в следния размер: 5%
по договор №89 от 27.07.2020 г. за обособена позиция №1 „реконструкция на
деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево, Лозенец, Приморско и
Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД, на стойност
95 000.00 лева, без ДДС; 5% по договор №85 от 20.07.2020 г. за обособена
позиция №2 „реконструкция на деривация Камчия юг и ВиК
мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор“, с
изпълнител „Костов и синове“ООД, на стойност 92 000.00 лева, без ДДС и 5 %
по договор №86 от 20.07.2020 г. за обособена позиция „реконструкция и деривация
Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, с
изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност 92 800.00 лева, без ДДС, или
общо корекция в размер на 11 891.50 /единадесет хиляди осемстотин
деветдесет и един лева и петдесет стотинки/.
Жалбоподателят, редовно уведомен,
чрез процесуалния си представител, поддържа сезиращата съда жалба. С доводи за
незаконосъобразност иска да се отмени решението на ръководителя на УО на ОПОС.
Счита, че не са били налице основания за налагане на финансова корекция. Излага
подробни съображения. Не ангажира доказателства. Претендира разноски.
Ответникът по жалбата-ръководител
на управляващия орган/УО/ на оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.“/ОПОС/, Министерство на околната среда и водите, редовно уведомен, чрез
процесуалния си представител, оспорва жалбата, счита същата за неоснователна.
Иска да се отхвърли. Представя административната преписка по издаване на
оспорения административен акт. Не ангажира допълнителни доказателства.
Претендира разноски.
Административен съд Бургас, като
взе предвид изложените доводи, съобрази доказателствата и закона, намира
следното:
Жалбата е подадена в срока по
чл.149, ал.1 АПК, от лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна, при следните съображения:
По делото няма спор по фактите,
които се установяват от представената административна преписка, както следва:
На 17.06.2020 г. между министъра
на околната среда и водите-ръководител на Управляващия орган/УО/ на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/ и „Водоснабдяване и канализация“ЕАД,
Бургас, ЕИК/Булстат *********, като бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение
ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ и одобрено на
04.05.2020 г. от ръководителя на УО на ОПОС, е сключен административен договор
№ Д-34-58 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата в
максимален размер до 323 691 316.50
лева по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“,
по приоритетна ос 1 „Води“ на оперативната програма/л.37-42 от делото/.
С решение №РД-09-975 от
27.11.2019 г., „ВиК“ЕАД като възложител, е открило
процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет „предварителна оценка за съответствие на
идейни проекти по реда на чл.142, ал.2 ЗУТ за обекти, включени в рамките на
проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ по следните обособени
позиции: №1 „реконструкция и деривация Ясна поляна и ВиК
мрежата на Царево; №2 „реконструкция и деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат,
Поморие, Ахелой и Обзор и №3 „реконструкция и деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, с прогнозна стойност
288 000.00 лева, без ДДС/л.128-130 от делото/.
Обявлението за обществената
поръчка е публикувано в Официалния вестник на Европейския съюз/ЕС/л.134-140 от
делото/.
Във връзка с решение №РД-09-975-2
от 25.06.2020 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществената
поръчка са сключени следните договори за възлагане на обществена поръчка за
услуга: №ЗОП-89 от 27.07.2020 г. за обособена позиция №1 „реконструкция на
деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево, Лозенец, Приморско и
Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД, на стойност
95 000.00 лева, без ДДС/114 000.00 лева с ДДС/л.100-106 от делото/;
№ЗОП-85 от 20.07.2020 г. за обособена позиция №2 „реконструкция на деривация
Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец,
Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор“, с изпълнител „Костов и синове“ООД,
на стойност 92 000.00 лева, без ДДС/110 400.00 лева с ДДС/л.107-113 от
делото/ и №ЗОП-86 от 20.07.2020 г. за обособена позиция „реконструкция и
деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и
Бургас“, с изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност 92 800.00 лева, без
ДДС/111 360.00 лева с ДДС/л.114-120 от делото/, или общо корекция в размер на
11 891.50 /единадесет хиляди осемстотин деветдесет и един лева и петдесет
стотинки/ л.167 от делото/.
При последващ
контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключените в резултата
на нея договори е установено нарушение с финансов ефект по чл.70, ал.5 и ал.7,
т.1 и 2, вр.чл.2, ал.1 ЗОП - критериите
за възлагане на обществената поръчка, необосновано ограничават участието
на лицата в процедурата.
С писмо, изх.№1-016-0011-2-572 от
04.09.2020 г., възложителят е уведомен за вида на констатираното нарушение и
размера на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод от
стойността на разходите, признати от УО по ОПОС за допустими за финансиране по
оперативната програма, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове/ЕСИФ/- 5% по договорите, сключени за изпълнение на
обособени позиции №1, 2 и 3/л.34-36 от делото/.
В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е
постъпило възражение, изх.№МП-03-К-513 от 16.09.2020 г., в което се сочи, че „ВиК“ЕАД не е извършило нарушения по ЗОП, поради което не
следва да се налага и финансова корекция/л.121-125 от делото/.
На 30.09.2020 г. ръководителят на
УО на ОПРР е издал решение, с което за нередност по т.11 „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката,
или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10
от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, б. „б“ случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от
28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., на бенефициера,
е наложена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС/85%/ за допустими за финансиране по
оперативната програма, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове/ЕСИФ/ в следния размер: 5% по договор № 89 от 27.07.2020
г. за обособена позиция №1 „реконструкция на деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на
Царево, Лозенец, Приморско и Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна
група“ООД, на стойност 95 000.00 лева, без ДДС; 5% по договор №85 от
20.07.2020 г. за обособена позиция №2 „реконструкция на деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат,
Поморие, Ахелой и Обзор“, с изпълнител „Костов и синове“ООД, на стойност
92 000.00 лева, без ДДС и 5 % по договор №86 от 20.07.2020 г. за обособена
позиция „реконструкция и деривация Камчия север и ВиК
мрежата на Несебър и Бургас“, с изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност
92 800.00 лева, без ДДС, или общо корекция в размер на 11 891.50
/единадесет хиляди осемстотин деветдесет и един лева и петдесет стотинки/.
Това решение е предмет на
разглеждане в настоящото производство.
При тези факти се налагат
следните правни изводи:
На първо място, решение от 30.09.2020 г. е издадено от
компетентен орган - ръководител на управляващия орган/УО/ на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/, Министерство на околната среда и
водите, съобразно чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ и заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на
министъра на околната среда и водите/л.17 от делото/.
На второ място обаче, решението е
издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, материалния закон и неговата цел, като съображенията за това са
следните:
Спорът се свежда до това, дали
жалбоподателят е извършил вменените му нарушения, за които му е наложена финансова
корекция.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически
оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо
или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган.
Като правно основание за издаване на оспорения
ИАА, административният орган
е приел нарушение на чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, според който финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От
мотивите на решението не се установява от действията на бенефициера,
квалифицирани като нередност от административния орган, да „има или би имало
за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./наредбата/.
В случая, финансовата корекция на „ВиК“ЕАД
е наложена, поради установени нередности по т.11, б. „б“ „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от
28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., в резултат на извършени нарушения по
чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и 2 ЗОП, вр. чл.2, ал.1
ЗОП-критериите за възлагане необосновано ограничават участието на лица в
процедурата.
В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3-7 и 9 ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/. Чл.2, ал.1 от цитираната наредба сочи, че
нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях, са посочени в приложение № 1.
По отношение на „ВиК“ЕАД е
констатирано нарушение по чл.70, ал.5 и 7, т.1 и 2 ЗОП, вр.
чл.2, ал.1 ЗОП - възложителят е формулирал критерии за възлагане, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата.
От методиката е видно, че оценка от 10 точки ще получи
участник, чието техническо предложение съдържа кумулативно следните изисквания:
участникът да е предложил организация за работа и начин на изпълнение на
отделните дейности, посочил е разпределение на задълженията и отговорностите на
експертите от екипа, представил е методи за осъществяване на комуникацията и
координацията с възложителя при изпълнение на всяка отделна дейност от предмета на поръчката и е
представил график за изпълнение на възложените работи, в които са посочени
срокове и етапи за изпълнение на отделните дейности; 20 точки - когато
техническото предложение на участника съдържа посочените две кумулативни
изисквания за оценка от 10 точки и едно от надграждащите
обстоятелства; 30 точки - когато техническото предложение на участника съдържа
посочените две кумулативни изисквания за оценка от 10 точки и две от надграждащите обстоятелства и 40 точки- двете кумулативни
изисквания за оценка от 10 точки и три от надграждащите
обстоятелства /л.126 от делото/. В методиката се сочи, че икономически най-изгодната оферта се определя
въз основа на критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, като
оценяването и класирането на офертите по предмета на процедурата се извършва по
комплексна оценка, включваща технически и финансов показател, с максимална
стойност -100 точки.
След анализ на методиката за оценка, по показател ТП
„Технически показател“ за присъждане на 40 точки и отразеното от възложителя в
техническата спецификация към документацията за участие, административният
орган установил, че едни и същи изисквания се съдържат на различни места в
методиката за оценка и в документацията за участие. Сочи, че в методиката за
оценка по отношение на условието за надграждане по т.1 е предвидено, че в
представената организация на работа и начина на изпълнение на поръчката, описанието
на етапите за изпълнението на всяка дейност е с фокус и съобразно спецификата
на дейността и изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове, а в
техническата спецификация изрично било отразено, че оценките за съответствие на
идейните инвестиционни проекти трябва да бъдат извършени при спазване
изискванията на чл.142 ЗУТ и да са в съответствие с предвижданията на ПУП; с
правилата и нормативите по устройство на територията; с изискванията към
строежите, съгласно нормативните актове за функционалност, транспортна
достъпност, опазване на околната среда и здравната защита, както и за взаимната
съгласуваност между отделните части на проекта. При изготвяне на оценката за
съответствие изпълнителят трябва да провери съответствието на изработения
проект с изискванията към него за съответния етап на проектиране, съгласно
действащата нормативна уредба на Република България. При изпълнение на дейностите си по договора, изпълнителят
трябва да изхожда и да се ръководи от условията и изискванията на ЗУТ и на актуалната нормативна уредба. Не
ставало ясно, ако участник предложи оферта, съдържаща предимствата, съгласно
изр.първо в критериите за оценяване на показателя ТП, дали следва да бъде
отстранен от участие, тъй като не е спазил изискванията на техническата спецификация,
или следва да бъде ценен с по-малко точки, защото неговото предложение не
съдържа надграждащо обстоятелство. Така, с минимален
брой точки, щял да бъде оценен участник, който не отговаря на техническата
спецификация, респ. на изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове.
Отразено било едно и също изискване/съответствие на предложението за изпълнение
на поръчката с изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове/ в
различните документи, веднъж се ползвало като условие за допустимост и като
условие за получаване на допълнителен брой точки по методиката за оценка, което
било незаконосъобразно. Сочи също, като се позовава на дефинициите за „точно
изпълнение“ и „конкретни аргументи, гарантиращи точното изпълнение на
поръчката“ в методиката за оценка, че възложителят считал за гарантирано точно
изпълнение, изложение от участника, което не се изразява в надграждане нивото
на изпълнение, спрямо заложеното в техническата спецификация, а идентифицира
съответствие с предварително обявените
условия на възложителя чрез изпълнение на поръчката в установените срокове,
определени от възложителя, в изискуемото качество, съгласно изискванията на
възложителя или дължимо по силата на закона, и в необходимото качество.
Сроковете за изпълнение на поръчката били определени от възложителя в
техническата спецификация и отразени в приложения от участниците график за
изпълнение в обхвата на условията за допустимост на предварително обявените
условия на възложителя, при което липсата на изпълнение на поръчката в
направеното предложение в установените срокове, било основание за отстраняване
на участника, а не получаване на по-малък брой точки. Не ставало ясно, какво
следва да разбират участниците под „схематично изброяване на силните и
положителни страни на предложената организация на работа и начин на изпълнение
на поръчката“; какво е съдържанието на „силни и положителни страни“ и кои
елементи в предложението на участниците ще се ценят като силни и положителни
страни.
Не ставало ясно, какво би следвало да включат в
офертите си участниците, над минималните изисквания, за да получат максимален
брой точки; с настъпването на кои обективни обстоятелства и/или по какъв
обективен критерий, оценителната комисия ще извърши оценка с оглед силните и
положителни страни на участниците. Методиката пораждала неяснота относно това
какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните
изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен
критерий комисията ще извърши оценката. Същата, така формулирана, не
предполагала обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
Възложителят не бил формулирал предварително измерими и обективни критерии и
изисквания, които да обосноват законосъобразно присъждане на точки на
предложенията.
Приел е, че е налице незаконосъобразност на
утвърдената от възложителя методика. Същата не отговаряла на изискванията на
чл.70, ал.7, т.1 и 2, вр.чл.70, ал.5, изр.последно и
чл.2, ал.1 ЗОП, тъй като с така заложените условия, не можело да бъде оценено
нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с техническата спецификация и не била
предоставено възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите на участниците.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава
възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за комплексна оценка и
начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, и да се осигури на участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за
оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират
реална конкуренция. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно
изискване, методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за
оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с
достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която
информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро
класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание
и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното
оценяване.
Административният акт е издаден в нарушение на
правилото на чл.59, ал.2, т.4 АПК, тъй като не съдържа мотиви,
обосноваващи нередности по т.9, а
такива, които биха били относими в производство по
оспорване на извършената обществена поръчка, открита с решение № РД-09-975 от
27.11.2019 г. на директора на „ВиК“ЕАД, Бургас.
Относно цитираната нередност по т.9, Управляващият
орган твърди, че с така формулираните критерии в методиката за оценка,
възложителят необосновано ограничава участието на лица в процедурата; не може
да бъде оценено нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие
с техническата спецификация и не е предоставена възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, т.е.
създават предпоставки за субективизъм при определяне на комплексната оценка на
участниците без за това, да излага
мотиви за противоречие със законовите разпоредби. Управляващите органи на
оперативни програми имат правомощията да следят за законосъобразното разходване
на европейски средства, като в тази си дейност обаче, не следва да ограничават
възложителите в тяхната оперативна самостоятелност в рамките на закона. Следва
да се отбележи, че право само и единствено на възложителя е в рамките на
закона, да определи показатели и методика за оценка, които в най-голяма степен да
гарантират, че ще получат нужната им услуга, получавайки най-големи гаранции за
точното и качествено изпълнение, при възможно най-добри условия. Дадените
в методиката указания, трябва да могат да се приложат от експертите - членове
на комисия, които се назначават от възложителя с оглед тяхната компетентност. В
методиката следва да са изброени параметрите, които ще се оценяват от
експертите в комисията, допустимите стойности - минимална и максимална граница
за всеки един от тях и минимален и максимален брой точки. Комисията следва да
даде мотивирана експертна оценка по посочените обекти на оценка на база
собствения си опит, както и утвърдените стандарти, правила и обичаи в
територията и практиката. Оценката на комисията винаги е по целесъобразност, за
което се излагат мотиви.
При
констатиране на нарушения в процедурата по провеждане на
обществената, ръководителят
на управляващият орган следва да
изложи фактите по всяко от
констатираните нарушения, включително да определи правната квалификация на нарушението по правилата на действащия
нормативен акт към датата на
извършване на нарушението. На следващо място,
органът трябва да изследва дали
всяко от нарушенията на ЗОП представлява нередност, съгласно дефиницията за нередност по
чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, като анализира
всеки от елементите на фактическия
състав на нередността спрямо конкретните факти. Тъй като не всяко
нарушение на ЗОП, представлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, в тежест
на административния орган е да обоснове,
че конкретното нарушение на ЗОП има характер на
нередност като посочи и правната квалификация на нередността. За да достигне до извод за
нанесена вреда, не е достатъчно бланкетното му и общо
заявяване от страна на административния орган, а е необходим задълбочен анализ
на констатираните пороци при проведената обществена поръчка, доколко те са
съществени и дали несъмнено, биха довели до възникване на действителна, количествено изразима финансова загуба. Дори и да се приеме, че нарушенията са с трудно определяемо стойностно
изражение, то при всички случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от
такова нарушение на националното и съюзно право, което винаги има финансово
отражение.
Липсата на финансово отражение на нарушението върху
бюджета на общността винаги обосновава извод за липсата на нередност, поради
което и предвид липсата на елемент от
фактическия състав на нередността, производството по определяне на корекция, в
частта, в която не е установена нередност следва да бъде прекратено.
Пространното и многословно изложение не заменят
липсата на мотиви, които недвусмислено да сочат за такива съществени пороци при
провеждане на обществена поръчка, които без съмнение водят или ще доведат до
възникването на финансова загуба. Действително, нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице само възможност за нанасяне на вреда без изискване за наличие на точно
финансово изражение. Необходимо е обаче, тази възможност да бъде доказана от
административния орган. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална
възможност за нанасяне на такава не е установена, не се и твърди от издателя на
акта. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата
/действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се
произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера
на корекцията. Следователно, твърдяното в акта почива на шаблонно позоваване на
общи принципи и цели, без да е извършена реална преценка на възможността за
финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с констатираните като
нарушение обстоятелства, което още веднъж налага извода за липса на нередност,
която да бъде квалифицирана по т.9 от Наредбата.
В конкретния случай следва да се има предвид
специфичния предмет на обществената поръчка
„предварителна оценка за съответствие на идейни проекти по реда на
чл.142, ал.2 ЗУТ, за обекти, включени в рамките на проект „интегриран воден
проект за област Бургас“, и мащабът на осъществяване на последния, като
предложенията на участниците задължително следва да бъдат съобразени с
изискванията на ЗУТ/ с предвижданията на ПУП; правилата и нормативите по
устройство на територията; с изискванията към строежите, съгласно нормативните актове за функционалност,
транспортна достъпност, опазване на околната среда и здравна защита, както и за
взаимна съгласуваност между отделните части на проекта. Следва да се посочи, че
при липса на предварително, ясно зададени критерии за оценка на основанията за
извършване на корекцията, с които в процеса на анализ да бъдат сравнени фактите
по конкретна обществена поръчка, няма как преценката на управляващия орган да
бъде обективна. Тя винаги ще е субективна и това задължава органа с още
по-сериозна аргументираност и конкретност да докаже
своите твърдения и изводи, и с оглед характерния предмет на обществената
поръчка.
В процесния случай, не се
установяват сочените от административния орган неясноти относно условията, на
които следва да отговарят предложенията, нито относно начина на оценяването им.
Възложителят е поставил изисквания във връзка с търсеното от него качество и
това е направил с техническата спецификация, като последната и методиката за
оценка са съобразени със спецификата на предмета на поръчката. Всяко от
условията е преценено в логическата му взаимосвързаност
с останалите и безспорно следва да бъде оценявано чрез разбирането, че
преценявайки факторите предмет на допълнителните надграждащи
условия, възложителят на практика оценява начина на организация на изпълнителя
като гаранция за изпълнение на предмета
на поръчката с исканото качество и в искания срок, доколкото възложителят може
да се меси в оперативната самостоятелност на изпълнителя.
В допълнение следва да се посочи, че съгласно чл.3,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, при определяне размера на
финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като
размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален метод, а когато това е
невъзможно - чрез пропорционален метод. В случая, административният орган е
посочил, че е налице нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, като
финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод,
доколкото, поради естеството на нарушенията, е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. Това твърдение би било вярно, при наличие
на така формулирана от страна на органа нередност, но в конкретния случай,
такава не се установява и въпросът за приложението на един или друг метод не
стои.
По изложените съображения, изводът на административния
орган за противоречие на избраната от бенефициера
методика с изискванията на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и 2 ЗОП, вр.чл.2,
ал.1 ЗОП е неправилен, което налага извода за липса на осъществена от „ВиК“ЕАД нередност по т.11, б. „б от Приложение№1 към чл.2,
ал.1 от наредбата.
Решението на УО на ОПОС е незаконосъобразно, което
налага неговата отмяна. Въпреки формалното изпълнение на процедурата по
налагане на корекцията, органът не е събрал доказателства за всеки един от
елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за
нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява налагане на
корекция.
При този резултат и предвид направеното искане в полза
на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски.
Възражението от страна на административния орган
за прекомерност на претендираното
от жалбоподателя адвокатско възнаграждение е основателно. Същото следва да бъде
определено, съобразно чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1 от 09.07.20104 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, и е в размер на
850.00/осемстотин и петдесет/ лева.
При това положение, на жалбоподателя следва да се
присъдят разноски общо в размер на 961.92/деветстотин шестдесет и един лева и
деветдесет и две стотинки/, представляващи 111.92/сто и единадесет лева и
деветдесет и две стотинки/ дължима и заплатена за производството държавна такса
и 850.00/осемстотин и петдесет/ лева адвокатско възнаграждение.
Мотивиран така и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд
Бургас, осми състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение от 30.09.2020 г. на ръководителя на управляващия орган/УО/ на
оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“/ОПОС/, Министерство на околната
среда и водите, с което на
„Водоснабдяване и канализация“ /„ВиК“/ЕАД,
ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на управление - гр.Бургас, кв. „Победа“, ул. „Генерал Владимир Вазов“ №3,
представлявано от Ганчо Йовчев Тенев, като бенефициер,
са установени нередности при последващ контрол на
сключени договори за обществена поръчка по изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011-С01
„Интегриран воден проект за област Бургас“, на дружеството, като бенефициер, е наложена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС /85%/
за допустими за финансиране по оперативната програма, представляващи средства
от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/ в следния размер: 5%
по договор №89 от 27.07.2020 г. за обособена позиция №1 „реконструкция на
деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево, Лозенец, Приморско и
Китен“, с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД, на стойност
95 000.00 лева, без ДДС; 5% по договор №85 от 20.07.2020 г. за обособена
позиция №2 „реконструкция на деривация Камчия юг и ВиК
мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор“, с
изпълнител „Костов и синове“ООД, на стойност 92 000.00 лева, без ДДС и 5 %
по договор №86 от 20.07.2020 г. за обособена позиция „реконструкция и деривация
Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, с
изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД, на стойност 92 800.00 лева, без ДДС, или
общо корекция в размер на 11 891.50 /единадесет хиляди осемстотин
деветдесет и един лева и петдесет стотинки/.
ОСЪЖДА Министерство на околната
среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ /„ВиК“/ЕАД, ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на
управление - гр.Бургас, кв. „Победа“, ул. „Генерал Владимир Вазов“ №3,
представлявано от Ганчо Йовчев Тенев, разноски в размер на 961.92/деветстотин шестдесет и един лева и деветдесет
и две стотинки/.
Решението може да се обжалва, в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му, пред Върховен административен
съд на Република България.
СЪДИЯ :