Р
Е Ш Е Н И Е №
В името на народа
гр. Кърджали, 03.07.2023 г.
Административен
съд - Кърджали, в публично съдебно заседание на пети юни две
хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Павлина
Петрова
като разгледа докладваното от съдия Божкова
административно дело №126/ 2023 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по
реда на чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията, във връзка с
чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба
на М.Р.М. от ***, чрез пълномощник, срещу Заповед № 202/22.02.2022 г. на кмета
на община Кърджали. Изложени са съображения за незаконосъобразност на
оспорената заповед, като издадена в нарушение на материалния закон и при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
Твърди се, че е
нарушено изискването на форма, изразяващо се в нарушение на изискването на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не са посочени фактическите основания, въз
основа на които административният орган е изградил преценката си, че
доверителят ми е извършил незаконен строеж.
Видно от обжалваната
заповед, изложените в нея мотиви не обосновават издаването на заповед за
премахване на незаконен строеж, тъй като от мотивите на заповедта не се установява
наличието на незаконен строеж. В заповедта също така е посочено, че строежът е
извършен от жалбоподателя и е изпълнен без наличието на одобрени строителни
книжа, в това число и без издадено разрешение за строеж.
Посочва се, че тези твърдения
противоречат на самата заповед, в която е записано, че обектът е въведен в
експлоатация с удостоверение № 80 от 19.08.2019 г. Твърди се, че съгласно Удостоверение
№ 80 от 19.08.2019 г. за въвеждане в експлоатация, издадено от Главния архитект
на Община Кърджали, строежът е изпълнен в съответствие с одобрените проекти,
Разрешение за строеж № 49 от 14.03.2019 г., издадено от Главния архитект на
Община Кърджали, Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия от 13.05.2019 г. и изискванията към строежите съгласно чл.
169, ал. 1 и 3 от ЗУТ.
В жалбата се посочва,
че в мотивите на заповедта не се установява наличието на строеж, представляващ
„Преобщаване с алуминиева дограма и остъкляване на 25.00
M2 от дворно място на комплекс „***“, към пицария „***“ в поземлен имот № ***
по КККР на гр. Кърджали. В заповедта не се установява и че такъв строеж е бил
извършен от жалбоподателя, поради което само на това основание се иска тя да
бъде отменена.
Твърди се, че
оспорената заповед съдържа противоречие между мотивната
и разпоредителната й част, което води до неяснота във волеизявлението на административния
орган. От изложените в мотивната част на заповедта
факти и обстоятелства не може да се определи еднозначно какво точно е
констатирано като незаконен строеж и в какъв обем подлежи на премахване.
Несъответствието между мотивите и разпоредителната част на административния акт
има за последица невъзможност да се определи предметът на изпълнение. Тази
неяснота на предмета на административния акт представлява нарушение на
изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК, което е самостоятелно
основание за отмяна на заповедта (в този смисъл са: Решение № 12105 от
25.11.2021 г, по адм. д, № 4189/2021 г„ II отд, на ВАС, Решение № 175 от 09.01.2023 г. по адм, д, № 6111/2022 г„ II отд. на
ВАС, Решение № 14313 от 18.11.2020 г, по адм. д. №
13896/2019 г., II отд, на ВАС). Искането е да се
отмени обжалваната заповед на кмета на община Кърджали и се претендира
присъждане на деловодни разноски. В съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощник
на жалбоподателя.
Ответникът – Кмет на
община Кърджали, чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна.
Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
АС – Кърджали, като
обсъди събраните по делото доказателства и като извърши проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, на основание чл. 168, ал.
1 от АПК, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в
законово установения 14-дневен срок (разписка за връчване с дата 01.03.2023 г.,
л.14 д.), от легитимирано лице и е процесуално допустима.
За да се произнесе по
съществото на спора съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
С Констативен акт №
3/ 09.12.2022 г. служители в община Кърджали са установили незаконен строеж: „ Приобщаване
с алуминиева дограма и остъкляване на 25.00м2 от дворно място на комплекс „***“ , към пицария „***“
в поземлен имот № *** по КККР на гр. Кърджали с цел увеличаване на търговската
зала на обект „Промяна предназначение и обединяване на два магазина за
промишлени стоки (№33 и №34 с идентификатори № ***) в ресторант – пицария в
комплекс „***“ секция *, УПИ *, кв.** по ПУП-ПР на парк „***“, гр. Кърджали.“ В
КА е записано, че обектът е въведен в експлоатация с удостоверение № 80 от 19.08.2019
година.
На основание
съставения КА е издадена оспорената в настоящото производство заповед на кмета
на община Кърджали. С оспорения административен акт, на основание чл.44,
ал.2 от ЗМСМА, чл.225а, ал.1, във вр. с чл.225, ал.2,
т.2 от ЗУТ, във връзка с чл.223, ал.1, т.1 от ЗУТ и Констативен акт № 3/09.12.2022
г. на служители в общ. Кърджали, е спрян строеж: „Приобщаване с алуминиева
дограма и остъкляване на 25.00 м2 от дворно място на комплекс „***“, към
пицария „***“ в поземлен имот № *** по КККР на гр.Кърджали с цел увеличаване на
търговската зала на обект „Промяна предназначение и обединяване на два магазина
за промишлени стоки /№ 33 и № 34 с идентификатори № ***/ в ресторант-пицария в
комплекс „***“ секция * УПИ * кв. ** ПУП-ПР на парк „***“ гр. Кърджали“, и е
определил 30-дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволно
изпълнение на разпореденото спиране и привеждане на
обекта в първоначалния вид по време на въвеждането в експлоатация с
удостоверение № 80 от 19.08.2019 година на обекта, както и да се премахне
остъкляването, направено с цел усвояване на пространство и разширяване на
търговската зала на обекта (терен собственост на живущите във входа).
При така установените
факти АС – Кърджали приема, че жалбата е основателна поради следните
съображения:
Оспорената заповед е
издадена от компетентен орган – кмет на община Кърджали съгласно чл.223, ал.1,
т.1 от ЗУТ, но в противоречие с материалноправни
разпоредби.
Съгласно посоченото
правно основание в тази заповед – чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.225,
ал.2, т.2, във връзка с чл.223, ал.1, т.1 от ЗУТ, тя е издадена поради
установен строеж, който е незаконен поради извършването му без одобрени
инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Съгласно посоченото в
заповедта строежът е незаконен, защото е изпълнен без наличието на одобрени
строителни снижа в това число и без издадено разрешение за строеж. АС –
Кърджали приема, при разпределената доказателствена
тежест с разпореждане № 309/ 12.04.2023 г., административният орган не е
установил, че описаното „приобщаване с алуминиева дограма и остъкляване“
представлява „строеж“ по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, а не „преместваем обект“ съгласно §5, т.80 от ДР на ЗУТ.
На следващо място,
съгласно описаното в обжалваната заповед „строежът“ е изпълнен, т.е. той е
завършен към момента на издаването й, както и при проверката, приключила с КА №
3/ 09.12.2022 г. на служители в община Кърджали. (Това обстоятелство се
установява и от т.2-ра от оспорената заповед, където е предписано на
собственика да премахне остъкляването, направено с цел усвояване на
пространството и разширяване на търговската зала на обекта).
Необходимо е да се
посочи, че вписаната в оспорената заповед, разпоредба на чл.223, ал.1, т.1 от ЗУТ е обща – тя предвижда правомощие на кмета на община, съответно –
упълномощено от него длъжностно лице, да спира незаконни строежи по смисъла на
чл. 225, ал. 2, части от тях, както и отделни строителни и монтажни работи.
Редът за спиране на незаконни строежи от кмета на община/упълномощено лице, се
съдържа в чл.224а от ЗУТ. В настоящия случай, с оглед констатираната
незаконност на строежа по чл.225, ал.2 от ЗУТ, относимата
разпоредба е тази на чл.224а, ал.5 от ЗУТ. В ал.6 на чл.224а от ЗУТ е
предвидено, че Със заповедта за спиране по ал. 5 се забранява достъпът до
строежа.
Съгласно описаното в
обжалваната заповед „строежът“ е изпълнен, т.е. той е завършен към момента на
издаването й, както и при проверката, приключила с КА № 3/ 09.12.2022 г. на
служители в община Кърджали. (Това обстоятелство се установява и от т.2-ра от
оспорената заповед, където е предписано на собственика да премахне
остъкляването, направено с цел усвояване на пространството и разширяване на търговската
зала на обекта). По делото няма доказателства за извършвани на място строителни
и монтажни работи, а напротив, констатирано е само реализирано строителство,
както към датата на проверката, така и към датата на издаване на оспорената
заповед. В случая е неотносимо, относно приложимостта
на чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ, обстоятелството в какъв вид е строежа – в груб вид
или завършен изцяло, доколкото за да се спре строителство по реда и на
основанията на чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ следва да е налице строеж в процес на
изпълнение, съответно – не подлежи на спиране преустановено вече строителство,
било то и в недовършен вид. Последното, ако е незаконно, подлежи на премахване
независимо дали е завършено, т. е. в случая надлежният административен акт,
който органът е следвало да издаде е заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, а не
такава по чл. 224а, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ. В този смисъл е и практиката на ВАС,
съдържаща се в: Решение № 4479 от 26.04.2023 г. на ВАС по адм.
д. № 2140/2023 г., II о., Решение № 10683 от 23.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6756/2022 г., II о., Решение № 5136 от 22.04.2021
г. на ВАС по адм. д. № 2326/2021 г., II о., Решение №
9726 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15161/2018
г., II о.
Обжалваната заповед е
незаконосъобразна и поради разпореденото с т.2-ро от
нея в 30-дневен срок от влизане в сила на заповедта, за доброволно изпълнение
на разпореденото спиране и привеждане на обекта в
първоначалния вид по време на въвеждане в експлоатация с удостоверение № 80/
19.08.2019 г. на обекта. Както и с нареденото в т.2-ра от заповедта да се
премахне остъкляване, направено с цел присвояване на пространство и разширяване
на търговската зала на обекта. Първата част от т.2-ра на оспорената заповед
може да се постанови при издаване на заповед за спиране на строеж с правно
основание чл.224а, ал.1 от ЗУТ. Разпореждането за премахване на установен
незаконен строеж се включва в заповед за премахване на такъв строеж с правно
основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ.
При така установената
материална незаконосъобразност на оспорената заповед, жалбата е основателна и
следва да се уважи, като се отмени заповедта на кмета на община Кърджали.
При този изход на
спора в полза на жалбоподателя се дължат деловодни разноски в размер на 10 лв.
– внесена държавна такса и 1250 лв. – адвокатско възнаграждение съгласно т.5.2
от ДПЗС с дата 09.03.2023 г. Не следва да се уважава възражението за
прекомерност на адвокатското възнаграждение, защото то е заплатено в минималния
размер по чл.8, ал.2, т.1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери
на адвокатските възнаграждения.
Ето защо и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК,
Административен съд – Кърджали
Р Е Ш И:
Отменя Заповед №
202/22.02.2022 г. на кмета на община Кърджали.
Осъжда община Кърджали да
заплати на М.Р.М. с ЕГН ********** и адрес: ***, деловодни разноски в размер на
1 260 лв. ( хиляда двеста и шестдесет лева).
Решението подлежи на
обжалване, с касационна жалба, пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщението, че е изготвено.
Препис от решението
да се изпрати на страните на основание чл.138, ал.3 от АПК.
Съдия: