РЕШЕНИЕ
№ 220
гр.Плевен, 22.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на
първи април две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Председател: Снежина Иванова
при секретар Десислава Добрева като разгледа докладваното от съдия Иванова
административно дело № 99 по описа на съда за 2021 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Административното дело е образувано по
жалба на Община Плевен, гр. Плевен, пл. „Възраждане“ № 2 чрез кмета на Г.С. срещу решение 21.01.2021
година на ръководител на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в
размер на 25% по сключен договор № ОП-95/09.09.2020 година с „Н. Инвест 77“ ООД
на стойност 15 450 лева без ДДС.Договорът е сключен въз основа на
проведена обществена поръчка с предмет „Строителен надзор и оценка на
съответствието” за обект: Изпълнение на СМР за изграждане на местата на зарядни
станции в двете депа, собственост на оператора и осигуряване на
електрозахранването им.
В жалбата се посочва, че изложените
мотиви за допуснато нарушение от „Тролейбусен транспорт” ЕООД Плевен /възложител/
при провеждане на посочената обществена поръчка са неправилни, необосновани и
недоказани. Твърдението на УО, че извършеното нарушение с финансов ефект е, че
в Указания за подготовка на офертата, Изисквания към участниците, т.3.2, възложителят
е изискал „Екипът физически лица, чрез които консултантът ще упражнява дейност по
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на
строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части от
инвестиционните проекти, за да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно
чл.137, ал.1 ЗУТ, включително правоспособен Координатор по безопасност и здраве
и експерт по контрол на влаганите в строителството материали, но не по-малко от
следните специалности ... и по конкретно: „Промишлено и гражданско
строителство, технология и механизация на строителството или строителство на
сгради и съоръжения – да притежава удостоверение за Технически контрол,
издадено от КИИП, валидно за 2020 г.” Твърди се, че не е предвидена възможност
за еквивалент, и с въведеното условие възложителят необосновано е ограничил
участието на лицата, които притежават удостоверение за технически контрол, издадено
от друга сходна организация в държавата, в която са установени.
Твърди
се, че обществената поръчка е чрез събиране на оферти с обява, на ниска стойност
по чл.20 ал.3 от ЗОП /Закон за обществените поръчки/, същата е публикувана само
в РОП и не се явява процедура по смисъла на чл.18, ал.1 от ЗОП и не може да се
твърди, че са ограничени чуждестранните участници, не се предполага интерес от
тяхна страна и в този смисъл липсва сериозност на нарушението.
Твърди, че съгласно чл.10, ал.1 от Наредба
№ РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение
за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /по-долу Наредба
№ РД-02-20-25/, лицата, които имат право да упражняват дейностите за оценяване
на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към
строежите и/или упражняване на строителен надзор по законодателството на друга
държава - членка на Европейския съюз /ЕС/, или друга държава - страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство /СЕИП/, в които няма
режим, еквивалентен на режима по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, могат да
упражняват тези дейности на територията на Република България временно и
еднократно за определен строеж въз основа на удостоверение, издадено от
началника на ДНСК или оправомощено от него длъжностно лице. Редът и изискванията
за издаването на удостоверението за консултант са ясно разписани в цитираната
наредба. В регистъра на КИИП в отделни раздели се водят чужденци и лица с
професионална квалификация „инженер”, придобита в страна - членка на ЕС, ЕИП, Швейцария
и в трети страни. Заинтересованите лица биха могли да ползват чуждестранни
лица, вписани в регистрите на КИИП. Несериозно е да се твърди, че обществена
поръчка с прогнозна стойност 30000 лева без ДДС би предизвикала интерес у лица,
които не разполагат с експерти към датата на подаване на офертата и биха преминали
съответната административна процедура по издаване и/или промяна на удостоверенията,
за да включат чуждестранно лице.
Считат, че не е налице нарушение на
чл.59, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, съгласно които възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката, като при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Смятат, че поставеното изискване към експерта Технически
контрол /ТК/ по част Конструктивна е напълно съобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на поръчката.
Оспорващият намира, че не е налице
нарушението по т.10, буква „а” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.
Твърди, че са подадени две оферти, и е налице минимално ниво на конкуренция,
като действително, една от офертите е отстранена като несъответстваща на
критериите за подбор, но поради липсата на специфичен опит на експертите и
непосочване на координатор по безопасност и здраве и експерт по контрола на
качеството на влаганите в строителството материали – твърдяното нарушение не е било
основание за отстраняването на участника. Твърди, че не са налице всички елементи на
дефиницията за „нередност“ съгласно чл.2, §36 от Регламент № 1303/2013, като
действително общината е икономически оператор, но липсва нарушение на правото
на ЕС или на свързаното с него национално право, липсва последица нанасяне на
вреда на общия бюджет на съюза, и причинна връзка между нарушението и вредата. Считат, че не са изложени мотиви, като УО не е
спазил принципа за пропорционалност/съразмерност, не е отчел естеството и
сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху бюджета на ЕС. Не
са изложени мотиви относно размера на ФК. Липсва посочване на размера на
вредите. Моли да се отмени решението като издадено в нарушение на
административно производствените правила и материалния закон.
С определение №229/08.02.2021 г. /л.6/ е
указано да се внесе държавна такса, като такава е внесена в определения от съда
срок /л.12/.
Ответникът не е подал писмен отговор на
жалбата, въпреки дадената му възможност с определение № 370/11.03.2021 г.
/л.135/.
В съдебно заседание оспорващият – Община Плевен,
гр.
Плевен, пл. „Възраждане“ № 2 чрез кмета
на Г.С. редовно призован, не се явява,
представлява се от юрк. К.с пълномощно на лист 140 от делото. Моли да се отмени изцяло
обжалваното решение на всички посочени в жалбата доводи. Намира, че така
соченото нарушение за непосочване на еквивалентен документ за удостоверение за
технически контрол е несъществено с оглед на това, че този документ даже и да е
бил предвиден като еквивалент, той не е достатъчен, а за да може
един потенциален участник, който притежава съответните удостоверения от страна
членка на ЕС да извършва тази дейност, трябва задължително да премине през
процедура пред ДНСК, съгласно Наредба № РД 02-20-25 от 03.12.2012 г. за
условията и реда за издаване на удостоверения за вписване в Регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор. Моли да се присъдят на Община – Плевен
направените разноски, съгласно списък, който представя.
В съдебно заседание ответникът – Главен
директор на ГД ОПОС и ръководител на УО на ОПОС за 2014 – 2020
г., редовно призована, не се явява, представлява се от пълномощник А.П..
Моли да се отхвърли жалбата на Община – Плевен като неоснователна и да се
постанови решение, с което да се потвърди издаденият индивидуален
административен акт. Счита, че същият е издаден законосъобразно, при спазване
на материалната уредба и не са налице процедурни нарушения, нито нарушения,
свързани с тълкуването на закона. Счита, че е изцяло съобразен актът, както с актуалната съдебна практика, така и с
практиката на органа. Представя писмени бележки, в които твърди, че решението е
издадено от компетентен орган, при спазване на административно производствените
правила, мотивирано е, съобразен е материалният закон и целта на закона. Сочи,
че не може да се преквалифицира нарушението по т.10, буква „б” от Приложение №1
към Наредбата за посочване на нередности, тъй като причината за отстраняване на
офертата няма значение съгласно тази наредба. Приложен е пропорционалният
метод, защото естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни
количественото изражение на финансовите последици, като са използвани
незаконосъобразни критерии за подбор, като е ограничено потенциалното участие
на лица в обществената поръчка. Твърди, че лицето, осъществяващо контрол по
част „Конструктивна” на инвестиционния проект, е технически ръководител по смисъла
на чл.163а, ал.4 ЗУТ, с оглед на което удостоверение от КИИП не му е необходимо.
Моли за присъждане на разноски.
Административен съд-Плевен, шести състав, като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Между Министерството на околната среда и
водите /МОСВ/, наричан УО, и Община Плевен, наричана бенефициент, и Тролейбусен
транспорт ЕООД, наричан партньор, е сключен административен договор Д-34-124/19.11.2019
г. за БФП по ОПОС 2014-2020 /л.л.114-133/. Посочено е, че договорът е по
процедура „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на
атмосферния въздух”.
Между общината и Тролейбусен транспорт
ЕООД е сключено споразумение за общинско сътрудничество по изпълнение на партньорски
проект „Утвърждаване на екологосъобразен обществен електротранспорт в Плевен
/л.л.330-336/.
Във връзка с договора и споразумението, Тролейбусен
транспорт ЕООД е публикувал обява за обществена поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП
/л.л.141-218/, с предмет „Строителен надзор и оценка на съответствието”, като е
посочено, че същото е по проект „Утвърждаване на екологосъобразен обществен електротранспорт
в Плевен”, част от посочената по-горе процедура „Мерки за адресиране на
транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух”. Прогнозната
стойност е 30000 лева без ДДС. С обява /л.82/ срокът за получаване на оферти е
удължен до 18.06.2020 г. Посочено е, че подадените оферти ще бъдат отворени на
19.06.2020 г.
Приобщена е документацията по обществената
поръчка /л.л.83-92/. Част от същата документация са и указания за изготвяне на
офертата /л.л.83-89/.
В т.1 на
същата – Годност /правоспособност/ за упражняване на професионална
дейност, е посочено, че участниците трябва да притежават удостоверение за
извършване на дейностите по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ или за чуждестранните
участници в процедурата – еквивалентен документ, доказващ правото му да извършва
такава дейност, съгласно законодателството на държавата членка, в която е
установен. Посочено е и удостоверяването – при подаване на оферта обстоятелството
се посочва в ЕЕДОП /описано е подробно къде/, като се посочват уеб адрес, орган
или служба, издаващо документа, точно позоваване на документа и неговата
валидност, а за чуждестранни лица съответен еквивалентен документ или
удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или на друга
държава – страна по Споразумението за ЕИП, съгласно чл.166, ал.7 от ЗУТ, или
декларация за наличието на такава регистрация, допустима съгласно
законодателството на държавата, в която лицето е установено и осъществява
дейността си по извършване на дейностите, обект на настоящата обществена
поръчка, придружен с превод на български език. Посочено е доказване –при сключване
на договора участникът, избран за изпълнител, следва да представи валидно към
датата на сключване на договора Удостоверение по чл.167, ал.1 от ЗУТ.
В т.3 от същата, „Минимални изисквания към
техническите и професионалните способности по чл.63, ал.1 от ЗОП”, в т.3.2 е
посочено:
„Екипът от физически лица, чрез които
консултантът ще упражнява дейност по оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, трябва да включва
съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да
оценяват съответствието на всички части от инвестиционните проекти, за да
оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете
строежи по отделни категории съгласно чл.137, ал.1 ЗУТ, включително
правоспособен Координатор по безопасност и здраве и експерт по контрола на
влаганите в строителството материали, но не по-малко от следните специалности:
... - „Промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на
строителството или строителство на сгради и съоръжения – да притежава
удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2020 г.”
Посочено е, че всички членове на екипа
следва да отговарят на условията на чл.6, ал.1, т.4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и
реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор и да са участвали в изготвяне на оценка на съответствието на
поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на
строителството на поне един въведен в експлоатация обект с предмет, идентичен
или сходен с тази обществена поръчка. Посочено е как става удостоверяването –
при подаване на офертата, а доказването става при сключване на договора, като
участникът, избран за изпълнител, следва да представи списък на експертите,
съобразно декларираното, заедно с доказателства за придобита
образователно-квалификационна степен и професионален опит.
Въз основа на проведената процедура по
обществената поръчка, общината е сключила със спечелилия поръчката „Н. инвест 77”ООД
договор №ОП-95/09.09.2020 г., на стойност 15 450,00 лева без ДДС /л.л.80-75/.
По делото на хартиен носител е приобщена и офертата, подадена от това дружество
/л.л.219-324/.
От УО е изпратено писмо изх.№
5-004-0006-2-909 от 18.12.2020 г. до общината /л.л.45-46/, в което се описва
нарушението, описано и в решението, като да дава двуседмичен срок за бележки,
възражения и представяне на доказателства. От общината е поискано с писмо
/л.50/ удължаване на срока с оглед епидемичната обстановка и многото почивни
дни, като с писмо от УО /л.53/ срокът е удължен до 08.01.2021 г.
От общината в отговор е изпратено писмо от
05.01.2021 г. /л.л.54-55/, в което се правят възражения по отношение на
нарушението, аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
По делото е приобщена заповед на МОСВ №
РД-ОП-11/04.02.2020 г. /л.113/, съгласно която подписалият решението В.К.–
главен директор на ГД”Околна среда”, е определена за ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид
и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на издаване на заповеди
за утвърждаване на насоки за кандидатстване и предоставяне на БФП чрез бюджетна
линия по приоритетна ос 6 ”Техническа помощ” на ОПОС 2014-2020, както и на
заповеди за тяхното изменение, допълване или отмяна.
На 21.01.2021 г. е постановено процесното
решение на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма Околна
среда 2014-2020 /л.л.58-60/, с което на Общината се налага финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО за допустими за финансиране разходи по сключения договор №ОП-95/09.09.2020
г., на стойност 15 450,00 лева без ДДС, сключен с „Н. инвест 77”ООД,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Договорът
е сключен въз основа на проведена обществена поръчка с предмет „Строителен
надзор и оценка на съответствието” за обект: Изпълнение на СМР за изграждане на
местата на зарядни станции в двете депа, собственост на оператора и осигуряване
на електрозахранването им.
В оспорения акт са описани фактически
основания и се приема за установено
нарушение: поставяне на незаконосъобразни критерии за подбор. Посочва се от органа, че в Указанията за
подготовка на офертата, т.3.2, възложителят е изискал: „Екипът от физически
лица, чрез които консултантът ще упражнява дейност по оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, трябва
да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и
правоспособност да оценяват съответствието на всички части от инвестиционните
проекти, за да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните
проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.137, ал.1 ЗУТ,
включително правоспособен Координатор по безопасност и здраве и експерт по
контрола на влаганите в строителството материали, но не по-малко от следните
специалности: ... и по конкретно: „Промишлено и гражданско строителство,
технология и механизация на строителството или строителство на сгради и
съоръжения – да притежава удостоверение за Технически контрол, издадено от
КИИП, валидно за 2020 г.” В предвиденото изискване не е предвидена възможност
за еквивалент на изискваното удостоверение, освен издаденото от КИИП и се
счита, че с въведеното условие възложителят необосновано е ограничил участието
на лицата, които притежават удостоверение за технически контрол, издадено от
друга сходна организация в държавата, в която са установени. посочва се , че в
документацията на поръчката няма предвидена възможност специалистите, които са
чуждестранни експерти да представят съответен еквивалентен документ, или
удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или друга държава
– страна по СЕИП. При подаване на офертите чуждестранните лица следва да
представят такова удостоверение, валидно за 2020 г., като нямат сигурност, че
ще спечелят поръчката, а следва да преминат съответната административна
процедура по издаване на валидно удостоверение. Следователно нямат интерес при
подаване на офертата да правят разходи по издаване на удостоверение.
Изискването е ограничително и води до необосновани административни трудности за
участниците, включили в екипа си чуждестранни лица и е ограничено участието на
лица, които разполагат с чуждестранни експерти, имащи право да придобият
еквивалентни документи съгласно държавата, в която са установени, но които към
момента на провеждане на поръчката не са преминали през процедурата по издаването
им. По такъв начин е извършено нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.2 от
ЗОП.
В процесното решение като нарушени са
посочени разпоредбите на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, чл.70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ. Нарушението е квалифицирано
нередност по т.10, буква „а” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за което е предвидена ФК в размер на 25 % върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представлящи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че за да се
определи ФК в размер на 25%, е взето предвид, че до оценка е допусната 1
оферта, която отговаря на критериите за подбор, т.е. не е налице минимално ниво
на конкуренция и ,че поради спецификата
на разгледаното нарушение, не е възможно да се определи точния размер на загуба
на публични средства.
Процесното Решение
е получено от общината на 21.01.2021 г. /л.61/, като жалбата срещу него е
подадена на 04.02.2021 г., видно от вх.№ на съда - л.2.
При така установената фактическа
обстановка съдът намира от правна страна следното:
С оглед на датата на получаване на решението -
21.01.2021 г., съдът приема, че подадената на 04.02.2021 г. срещу него жалба е
допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен
интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Решението е постановено от
компетентен орган по см. на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация . Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда"
(ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС,
Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Съгласно чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът може да делегира своите
правомощия на друго лице и това е налице
с оглед приобщената заповед на л.113 от делото.
Решението е издадено при спазване на
административно-производствените правила - съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил
общината, и дори е удължил първоначално дадения срок по искане на общината с
още една седмица, с оглед на което задължението е изпълнено.
Спазен
е и срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Решението
е издадено в установената писмена форма по чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и са изложени фактически
и правни основания. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени
констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушение при
проведената обществена поръчка „Строителен надзор и оценка на съответствието”. Като
правно основание за издаването на решението са посочени разпоредбите на чл.70,
ал.1, т.9, чл.73 вр.чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ. За нарушени при провеждането на
обществената поръчка са посочени чл.59, ал.2 във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.
Нарушението е подведено под хипотезата на т.10, буква „а“ от Приложение №1 към
Наредба за посочване на нередности. Посочено е, че нарушенията представляват
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
Съдът намира, че оспореното решение е постановено в съответствие с
материалния закон . В същото е описано едно нарушение на ЗОП, като от
приложената документация на обществената поръчка се установява, че същото е
налице.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013
(чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013
(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006),
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, въз основа на сключено
споразумение нейният партньор е осъществил действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено по договора безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се
приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът
трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо
норми от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на поръчката и сключване на договор.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. Съгласно точка
10, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността:
,,случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в
процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за
отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални,
регионални или местни изисквания. Например такива са случаите, когато към
момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или
кандидатите: да са установени или да имат представител в страната или региона,
или – да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или
региона, или да притежават оборудване в страната или региона. Във всеки случай,
когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване
(относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия
за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите
спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде
придружена от думите "или еквивалентно", за да се гарантира възможността
за конкуренция. Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя
финансова корекция.”
По отношение на нарушението, съдът приема, че същото е
доказано. УО е приел, че от възложителя е поставен незаконосъобразен
критерий за подбор, и конкретно по отношение на експерта със специалност
„Промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на
строителството или строителство на сгради и съоръжения” – да притежава
удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2020 г. Приел
е, че в предвиденото изискване не е предвидена възможност за еквивалент на
изискваното удостоверение, освен издаденото от КИИП. С въведеното условие
възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които притежават
удостоверение за технически контрол, издадено от друга сходна организация в
държавата, в която са установени. В документацията на поръчката няма предвидена
възможност специалистите, които са чуждестранни експерти да представят
съответен еквивалентен документ, или удостоверение от компетентен орган на
държава – членка на ЕС или друга държава – страна по СЕИП. При подаване на
офертите чуждестранните лица следва да представят такова удостоверение, валидно
за 2020 г., като нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, а следва да
преминат съответната административна процедура по издаване на валидно
удостоверение. Следователно нямат интерес при подаване на офертата да правят
разходи по издаване на удостоверение. Изискването е ограничително и води до
необосновани административни трудности за участниците, включили в екипа си
чуждестранни лица. Така е ограничено участието на лица, които разполагат с
чуждестранни експерти, имащи право да придобият еквивалентни документи съгласно
законодателството на държавата, в която са установени, но които към момента на
провеждане на поръчката не са преминали през процедурата по издаването им. По
такъв начин е извършено нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Видно от приобщената документация по обществената
поръчка, е налице възможност в указанията за изготвяне на офертата, и там т.1,
че участниците трябва да притежават удостоверение за извършване на дейностите
по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ или за чуждестранните участници в процедурата –
еквивалентен документ, доказващ правото му да извършва такава дейност, съгласно
законодателството на държавата членка, в която е установен. Посочено е и
удостоверяването – при подаване на оферта обстоятелството се посочва в ЕЕДОП
/описано е подробно къде/, като се посочват уеб адрес, орган или служба,
издаващ документа, точно позоваване на документа и неговата валидност, а за
чуждестранни лица съответен еквивалентен документ или удостоверение от
компетентен орган на държава – членка на ЕС или на друга държава – страна по
Споразумението за ЕИО, съгласно чл.166, ал.7 от ЗУТ, или декларация за
наличието на такава регистрация, допустима съгласно законодателството на
държавата, в която лицето е установено и осъществява дейността си по извършване
на дейностите, обект на настоящата обществена поръчка, придружен с превод на
български език. Посочено е доказване – при сключване на договора участникът,
избран за изпълнител, следва да представи валидно към датата на сключване на
договора Удостоверение по чл.167, ал.1 от ЗУТ.
В т.3 от същите указания, в „Минимални
изисквания към техническите и професионалните способности по чл.63, ал.1 от
ЗОП”, в т.3.2 е посочено:„Екипът от физически лица, чрез които консултантът ще
упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти,
които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на
всички части от инвестиционните проекти, за да оценяват съответствието на
всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни
категории съгласно чл.137, ал.1 ЗУТ, включително правоспособен Координатор по
безопасност и здраве и експерт по контрола на влаганите в строителството
материали, но не по-малко от следните специалности: ... - „Промишлено и
гражданско строителство, технология и механизация на строителството или
строителство на сгради и съоръжения – да притежава удостоверение за Технически
контрол, издадено от КИИП, валидно за 2020 г.”
Посочено е, че всички членове на екипа
следва да отговарят на условията на чл.6, ал.1, т.4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и
реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор и да са участвали в изготвяне на оценка на съответствието на
поне един инвестиционен проект и в упражняване на строителен надзор по време на
строителството на поне един въведен в експлоатация обект с предмет, идентичен
или сходен с тази обществена поръчка. Посочено е как става удостоверяването –
при подаване на офертата, а доказването става при сключване на договора, като
участникът, избран за изпълнител, следва да представи списък на експертите,
съобразно декларираното, заедно с доказателства за придобита
образователно-квалификационна степен и професионален опит.
Спорният по делото въпрос е,
дали с изискването от възложителя - специалистът „Промишлено и гражданско
строителство, технология и механизация на строителството или строителство на
сгради и съоръжения” да притежава удостоверение за Технически контрол, издадено
от КИИП, валидно за 2020 г.”, са възпрепятствани и ограничени чуждестранните
участници.
Съгласно чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ, консултантът
въз основа на писмен договор с възложителя: 1. извършва оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Не
е спорно, че обществената поръчка е проведена с оглед избор на консултант за
извършване на услуга - оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор. Съгласно чл.166, ал.2 от ЗУТ /в приложимата
редакция/, Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или
оправомощено от него длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения
за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с
наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. В чл.167,
ал.1 и ал.2 от ЗУТ са посочени изискванията, които следва да се изпълнят, за да
се издаде такова удостоверение. Съгласно чл.167, ал.2, т.7, за издаване на
удостоверението юридическото лице или едноличният търговец подава заявление по
утвърден от началника на Дирекцията за национален строителен контрол образец, към което
прилага: 7. удостоверения от браншови организации за компетентността на
специалистите от съответния регистър на правоспособните лица, включително
удостоверения за проектантска правоспособност, удостоверения за технически
контрол по част "Конструктивна", удостоверение за
вписване в регистъра по чл. 44, ал. 5 от Закона за енергийната ефективност и
други, изисквани със закон.
От така описаната правна уредба е видно,
че за да може съответното юридическо лице или ЕТ да получи удостоверение,
респективно да извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражнява строителен надзор, следва да има в състава си и физическо лице,
което да притежава удостоверение за технически
контрол по част "Конструктивна", като тези удостоверения
се издават от КИИП. На интернет страницата на тази камара е налице списък с
лицата, които притежават такова удостоверение, издадено от КИИП.
Следва да се посочи, че удостоверение по
чл.167 от ЗУТ се издава не само на българско юридическо лице или ЕТ, което е
търговец по смисъла на Търговския закон, но и на лице, което е
регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на
Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. Следователно тези търговци, макар и да не са с регистрация в България, се
подчиняват на общия ред, и също следва да имат в състава си физическо лице,
упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", което е
с надлежно удостоверение за технически контрол, като без значение е гражданството
на лицето, както и дали е придобило изискуемото си образование в България или
не. Такъв търговец се е регистрирал за съответната дейност в България, вероятно
с оглед на факта, че в България извършва или ще извършва преобладаващата или
съществена част от своята дейност.
Съгласно чл.166, ал.7 от ЗУТ обаче, дейностите
като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от
документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от
компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава
- страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство.
Спорът по делото е поставеното изискване
към участниците в процедурата посоченият експерт „Промишлено и гражданско
строителство, технология и механизация на строителството или строителство на
сгради и съоръжения”, чрез който участникът ще осъществява дейността, да
притежава удостоверение за Технически контрол, издадено от КИИП, валидно за
2020 г., нарушава ли разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП,
и специално по отношение на последната категория лица, осъществяващи дейност по
чл.166, ал.1, т.1 ЗУТ.
По аргумент от чл. 6, ал. 2 и чл. 13, ал. 1, т. 5 от
Наредба № РД-02-20-25 консултантът извършва
дейността чрез лицата, включени в списъка към удостоверението, а съгласно чл.
13, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25 списъкът по алинея 1, т.
5, т. е. списъкът на правоспособните физически лица, чрез които консултантът
осъществява дейността, е неразделна част от удостоверението, включително и
лицето, посочено в чл.6, ал.2, т.2 от Наредба № РД-02-20-25 и това означава, че представяйки удостоверение участникът
представя и списък и би следвало посочените от него експерти да са включени в
списъка, като в случая, възложителят е поставил, независимо от тази разпоредба,
изрично изискване експертът „промишлено и гражданско строителство, технология и
механизация на строителството или строителство на сгради и съоръжения” да
притежава удостоверение за технически контрол от КИИП, като възможност за
еквивалент не е предвидена.
С оглед на това изискването към експерта да
притежава удостоверение за технически контрол е доказателство за
"необходимата квалификация" на самия експерт.
За да се отговори на доводите на
жалбоподателя за неосъществяване на нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП вр.чл.2, ал.2 от ЗОП следва да се прецени какво е
значението на притежаваното от съответното физическо лице – експерт, удостоверение и
може ли то да бъде постигнато чрез представянето на еквивалентен документ на
етапа от процедурата, на който е изискан от възложителя - подаване на оферти?
Съгласно чл. 167, ал. 1 ЗУТ удостоверение за извършване на дейностите
по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се издава
на лице, което, inter alia, разполага с наети по трудов или друг договор
физически лица, които притежават съответната образователно-квалификационна
степен, стаж по специалността, не са допуснали през последните две години
нарушения на териториалноустройственото законодателство и не са осъждани.
Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба №
РД-02-20-25 това лице представя, inter alia, списък на правоспособните физически лица,
чрез които ще осъществява дейностите, с доказателства за професионалния им опит
и изискуем стаж, както и други документи, удостоверяващи техните технически
компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Въз основа на тези документи
компетентният орган извършва преценка за способността, в контекста на
професионална компетентност, на лицето да извършва дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Тогава,
когато компетентният орган се убеди, че предложените от лицето физически лица
са правоспособни и отговарят на нормативните изисквания, при положение, че
лицето отговаря и на другите нормативни изисквания, той го вписва в регистъра,
издава му удостоверение и към него, като неразделна част, е налице списък на
правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността. Включително
експерт „промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на
строителството или строителство на сгради и съоръжения”, който притежава
удостоверение за технически контрол.
Следователно, целта на вписването на
физическите лица в списъка е от една страна, да се гарантира способността на
лицето – консултант да извършва дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, а от друга, да се
гарантира – че всяко от физическите лица, чрез които консултантът ще
осъществява дейността, отговаря на нормативните изисквания. Това се отнася и до
вписването на експерта „промишлено и гражданско строителство, технология и
механизация на строителството или строителство на сгради и съоръжения”, който
притежава удостоверение за технически контрол.
Що се отнася до участника – консултант,
който е правен субект, регистриран в държава членка или в държава – страна по
Споразумението за ЕИП, то изискването за притежаване от експерта „промишлено и
гражданско строителство, технология и механизация на строителството или
строителство на сгради и съоръжения”, на удостоверение за технически контрол, е
нонсенс, тъй като не е ясно еквивалентният документ, с оглед на съответните
нормативни изисквания в държавата членка или в държавата – страна по
Споразумението, съдържат ли списък на физическите лица, чрез които се извършва
консултантската дейност, и специално относно експерт „промишлено и гражданско
строителство, технология и механизация на строителството или строителство на
сгради и съоръжения”, който притежава еквивалент на удостоверение за технически
контрол.
Отговорност на участника с еквивалентен
документ е да предложи извършването на дейността чрез експерти, които отговарят
на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ. Ако
такъв участник спечели конкурса, той, към датата на сключване на договора, ще
следва да представи удостоверение, издадено по реда на чл. 9 или 10 от Наредба № РД-02-20-25, в списъка към което ще следва да бъдат
включени експертите, които е предложил за извършване на дейността, включително
експерт „промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на
строителството или строителство на сгради и съоръжения”, който притежава
удостоверение за технически контрол.
Видно от горното, изискването към експерта
до притежава такова удостоверение към датата на подаване на офертите, от
една страна, фактически е изпълнимо само от участници с вече издадено
удостоверение по реда на чл. 8, 9 и 10 от Наредба № РД-02-20-25, но не и от тези, които участват в поръчката
с еквивалентен документ. То обаче задължава тези участници предварително, без
гаранция за резултата от участието в обществената поръчка, да посочат експерт с
удостоверение от КИИП за осъществяване на ТК.
От друга страна, изискването поставя пред
участниците, които имат право да извършват дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ в държава членка или държава –
страна по Споразумението, независимо дали в тези държави има или няма
аналогичен на чл. 167, ал. 2 ЗУТ разрешителен
режим, и които към представения еквивалентен на удостоверението документ нямат удостоверение
на съответния си експерт в КИИП, да извършат към датата на подаване на офертите
регистрация на експерта си в КИИП, за да могат да подадат оферта.
Това представлява необосновано
ограничително изискване. То обезсмисля разпоредбата на чл. 68, ал. 4 ЗОП, както и предвидената от самия възложител
възможност лицата, които имат право да извършват дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ в държави членки или държави –
страна по Споразумението – независимо дали имат или нямат аналогичен на чл. 166, ал. 2 ЗУТ режим, тъй като ги принуждава към датата на
подаване на офертите да са извършили регистрация на експерта си „промишлено и
гражданско строителство, технология и механизация на строителството или
строителство на сгради и съоръжения” в КИИП, и същият да притежава
удостоверение за технически контрол от КИИП.
Това поставя и самите физически лица – експерти, които
не са включени в списъците на лица с удостоверение за технически контрол на
КИИП, но които отговарят на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ, в ситуация да не могат да
се включат в конкурса. Тези лица могат да бъдат както български граждани, така
и граждани на държава членка или страна по Споразумението. Това изискване само
по себе си ограничава възможността предметът на поръчката да бъде извършен от
възможно най-квалифицирани експерти, тъй като ограничава възможностите на
участниците единствено до тези от експерти, които са вписани в списъка на КИИП
с издадени удостоверения за технически контрол, към датата на подаване на
офертите.
Видно от изложеното поставеното от
възложителя изискване за притежаване на удостоверение от експерта към
датата на подаване на офертата не е обосновано, нито с предмета, нито с обема
на обществената поръчка и дава предимство на тези лица, които към датата на
подаване на офертите вече имат съответния експерт с удостоверение за ТК от КИИП,
и който притежава професионална квалификация адекватна на предмета на
поръчката, но ограничава възможността за конкуренция между потенциалните
участници, тъй като обективно стеснява техния възможен брой до лицата, които
към датата на подаване на офертата имат служител с удостоверение за ТК от КИИП,
без да даде възможност на потенциални участници, да ангажират експертен ресурс,
който отговаря на законовите изисквания, и който макар и към датата на подаване
на офертите да не притежава удостоверение в КИИП, към датата на сключване на
договора за обществена поръчка притежава такова, както и относно лицата, които
имат служител с еквивалентно удостоверение, издадено по законовия ред на друга държава
членка, или държава страна по СЕИП.
Тогава, когато възложителят и действащата
нормативна уредба поставят като условие, без което дейността не може да се
извършва, съответната регистрация, изискване
за нейното наличие към датата на подписване на договора за извършване на
обществената поръчка, при доказано чрез еквивалентни доказателства
съответствие със законовите изисквания към датата на подаване на офертите, от
една страна, значи спазване на законовото изискване за извършване на дейността
от лице, което отговаря на законовите изисквания, а от друга – гарантира
постигането на законовото изискване по възможно най-благоприятния за
конкуренцията на правните субекти и следователно за интереса на възложителя
начин.
Съдът съобразява и следното
по отношение на нарушението:
Неспазването на основните
принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната
конкуренция, нарушена чрез незаконосъобразни критерии
за подбор, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба за посочване на
нередности. Нарушението правилно е подведено под хипотезата на т. 10, буква „а”
от Раздел I на Приложението, защото са
налице неправомерни изисквания, които биха довели до възпрепятстване на участие
в процедурата. В случая изискванията за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални; не е осигурено минимално ниво на конкуренция, доколкото е
допусната до оценяване само една оферта.
Елемент на фактическия
състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед
на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата за посочване на нередности, като нито националното законодателство,
нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на
Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването
на закона и чрез своя партньор – „Тролейбусен транспорт“ ЕООД беше заложила
правомерни критерии за подбор, не само би могло в процедурата да участват и
други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от
Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора средства да са в
по-нисък размер. Следователно ако не беше допуснато установеното нарушение,
общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение
върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне
на конкретния размер на ФК съдът съобразява, че за същото нарушение в Наредбата
за посочване на нередности е предвидена ФК като процент в абсолютен размер, с оглед
на което не може да се споделят твърденията за липса на пропорционалност при
определяне на размера й.
В оспорения административен
акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява
финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй
като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа
със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -чрез
финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на
финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и от националното съфинансиране.
По отношение на останалите
твърдения на оспорващия съдът съобразява следното:
Фактът, че обществената
поръчка е чрез събиране на оферти с обява, и на ниска стойност по чл.20, ал.3
от ЗОП, и същата обява е публикувана само в РОП не означава, че в обявата може
да се поставят незаконосъобразни критерии за подбор. Налице е процедура по
смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Твърдението, че не се предполага интерес
от страна на чуждестранните участници, е недоказано. Този интерес няма и как да
съществува, ако се поставят изисквания, които не могат да бъдат изпълнени от
тези лица към датата на подаване на офертата. Съдът отбелязва, че срокът за
подаване на оферти е бил удължен, вероятно поради липсата на интерес, с оглед
на което е било още по-необходимо да не се възпрепятстват евентуалните
участници.
Поставеното
изискване към експерта Технически контрол по част Конструктивна е напълно
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
поръчката, но не е съобразено с възможностите на чуждестранните лица, нито с
момента, към който следва да представи удостоверението. За същото е било
необходимо да се предвиди еквивалент, който да е налице към датата на
подписване на договора. В случая неправилно удостоверението е било изискано към
датата на подаване на офертата. Въпреки че са налице регистрирани 840 инженера
в КИИП, е налице ограничаване на конкуренцията и/или даване на необосновано
предимство и/или необосновано ограничаване участието на стопански обекти,
доколкото е ограничена възможността да се използва потенциал на много
по-многобройни специалисти в останалите страни членки на ЕС, както и в тези от ЕИП. Въпреки
че са подадени две оферти, не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото
една от офертите е отстранена като несъответстваща на критериите за подбор,
независимо, че това е станало въз основа на други основания, а не поради
неспазване на посоченото в решението изискване, липсва минимално ниво на
конкуренция, а за да е налице минимална конкуренция, следва да са допуснати
поне две оферти, и нямат значение причините, поради които е допусната само една
оферта до оценяване. Така е и в случая, когато установеното нарушение не е било
основание за отстраняването на участници.
Твърдението на оспорващия,
че лицето, осъществяващо контрол по част „Конструктивна” на инвестиционния
проект, е технически ръководител по смисъла на чл.163а, ал.4 ЗУТ, с оглед на
което удостоверение от КИИП не му е необходимо, за да осъществява съответната
дейност, е неоснователно. В случая се касае за съвсем различни правни фигури, и
смесването им показва пълно непознаване на ЗУТ по отношение на същите.
С оглед гореизложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при
спазване на административно- производствените правила и материалния закон, поради
което следва жалбата да бъде отхвърлена.
При този изход на делото,
искането на пълномощни на ответника за присъждане на разноски и на основание
чл. 143, ал. 4 от АПК Община Плевен, гр.
Плевен, пл. „Възраждане“ № 2 следва да
заплати на Министерство на околната среда и водите,
гр.София ответникът има право разноски за юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 лева
Предвид горепосоченото и на основание чл.
172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд-Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отхвърля жалба на Община Плевен, гр.
Плевен, пл. „Възраждане“ № 2 чрез кмета
на Г.С. срещу решение от 21.01.2021 година на ръководител на УО на ОПОС за
определяне на финансова корекция в размер на 25% по сключен договор № ОП-95/09.09.2020
година с „Н. Инвест 77“ ООД на стойност 15 450 лева без ДДС.
Осъжда Община Плевен, гр. Плевен,
пл.”Възраждане” №2, да плати на Министерство на околната среда и водите,
гр.София, разноски по делото в размер на 100 лв. /сто/ лева.
Решението да се съобщи на страните.
Решението може да се обжалва пред Върховен
административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщението, че решението е
изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/