Решение по дело №63/2024 на Административен съд - Шумен

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба на Община Шумен, представлявана от К. Х. Х. срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-201/07.02.2024г. /№ BG16RFOP001-5.002-0009-C03-M126/, издадено от Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОПРР по сигнал за нередност № 2378. С Решението е наложена финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-5.002-0009/ „Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост“ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване за нуждите на проект BG16RFOPOO1-5.002-0009“, в общ размер 12142,29лв. представляваща 25% от разходите по договор № ЗОП 2023-0078-02/ BG16RFOP001- 5.002-0009-C01-D-006 от 19.12.2023г. сключен с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД- [населено място], която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Жалбоподателят оспорва изводите на административния орган за нарушения в проведената обществена поръчка. Твърди, че неразделянето на поръчката на обособени позиции от възложителя не ограничава свободната и лоялна конкуренция. Липсва заложен незаконосъобразен критерий за подбор, понеже същият е достатъчно ясен и конкретизиран и не представлява нарушение на общите и специалните закони. Сочи, че изискването спрямо участниците да посочат своя опит чрез сходни дейности по производство и/или доставка и/или търговия на обзавеждане и оборудване, съобразно видовете артикули в техническата спецификация не води до приетото от УО за неясен критерий за подбор и неравно третиране на участниците. Офертата на участника, избран за изпълнител отговаря на всички изисквания и възложителят е сключил договор с изпълнител, който отговаря на поставените критерии за подбор, като липсва промяна на същите след отварянето на офертите. Твърди, че процесният акт е необоснован и издаден в нарушение на АПК, понеже не съдържа посочени правни основания, отговарящи на изложените фактически констатации. Моли се за отмяна на оспореното решение, като постановено при съществено нарушение на административно-производствените правила и противоречие с материално-правни разпоредби. В открито съдебно заседание изпраща представител- старши юрисконсулт Ц.Н., която поддържа жалбата и представят писмено становище на 27.03.2024г.

Ответникът- Заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014– 2020“, в открито съдебно заседание не изпраща представител. Депозира становище на 29.03.2024г., в който, счита жалбата за неоснователна и претендира деловодни разноски.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:

Оспореното решение е получено на 07.02.2024г., според приложената разпечатка от ИСУН на стр.62 по делото. Жалбата е депозирана пред съда чрез административния орган на 20.02.2024г. или в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява индивидуален административен акт по смисъла на АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради това е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Между Община Шумен, като бенефициер и Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор № РД-02-37-3/07.01.2019г. и номер от ИСУН BG16RFOP001-5.002-0009-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания„/стр.66 и сл. по делото/. Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 1 099 922,88лв. и същата се предоставя за изпълнение на проекта в срок от 24 месеца/чл.4 ал.1/. В договора били конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във връзка с изпълнението на проекта, Заместник кмет на Община Шумен с Решение, открил процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване за нуждите на проект BG16RFOP001-5.002-0009“ с обект- доставки, критерий за възлагане- срок за доставка на оборудването/обзавеждането и цена. Прогнозната стойност на поръчката била 41 051.58 без ДДС. Решението за откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2 под номер 00138-2023-0078.

1. Процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, поради което от УО било прието, че е налице необосновано неразделяне на предмета. Видно от Техническата спецификация, възложителят, включил в предмета на поръчката обзавеждане и оборудване с разнороден характер и предназначение, като телевизори, аудио визуална техника, компютри, мултифункционални устройства, като копир, скенер, принтер, механични болнични легла, кухненски електроуреди /перални, сушилни, съдомиялна, аспиратор, печка, хладилник, фризер и др./, стайно обзавеждане /легла, матрак, възглавници, гардероб, нощни шкафчета, холова секция, дивани, столове, маси/, офис обзавеждане /бюра, офис столове, гардероб, офис секция, офис шкаф/.

2. В обявлението и в ДУ за обществената поръчка бил поставен критерий за подбор, приет от УО като неясен и ограничителен, като е поставено изискване за изпълнени сходни доставки, като под „сходни" следва да се разбира производство и/или доставка и/или търговия на обзавеждане и оборудване, съобразно видовете артикули, посочени в Техническата спецификация. В ДУ раздел Х- Техническа спецификация, обзавеждането и оборудването е групирано по видове помещения, като всяко помещение включва различни по вид и предназначение артикули/стр.120 по делото/.

3. В публикуваната обява възложителят поставил изискване към участниците да са изпълнили за последните 3 години от датата на подаване на заявлението най-малко една доставка, идентична или сходна с предмета на обществена поръчка. Под „сходна" с предмета на обществената поръчка следва да се разбира производство и/или доставка и/или търговия на обзавеждане и оборудване, съобразно видовете артикули, посочени в Техническата спецификация. Под „изпълнени дейности“ следва да се разбират такива, които независимо от датата на стартиране на изпълнението им, са приключили в посочения период. Изискването е формулирано и в раздел III.1.3. на Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка. Участникът, избран за изпълнител, декларирал в представения ЕЕДОП доставка и монтаж на ново обзавеждане за три нови социални услуги в община Търговище на стойност 56420.78лв по проект „Сигурност в общността“ по ОПРР 2014-2020г. по обособена позиция 1 „Доставка и монтаж на ново мебелно обзавеждане за 3 нови социални услуги в Община Търговище“/стр.131 и 132 от делото/. Същата сходна доставка била посочена и в представения при сключване на договора списък на доставките, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, ведно с приложено е и доказателство за изпълнението ѝ- обявление за приключване на договор за обществена поръчка. От декларирания опит на доставчика е видно, че доставеното обзавеждане включва изцяло мебелировка, поради което от УО било прието, че офертата на участника- „Смарт Бизнес Къмпани“ЕООД, определен за изпълнител, не отговаря на всички изисквания.

Спазени били сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП. Документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на Община Шумен, конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „Профил на купувача“ на адрес: https://app.eop.bg/today/343621

По така обявената процедура постъпили две оферти. Бил отстранен единият от участниците- „Бизнес Офис Корект“ЕООД на етап преди оценка на ценовите предложения, на основание чл.195 от ЗОП, във връзка с чл.107 т.2 б.“а“ от ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, понеже общата предложена цена надвишава прогнозната стойност на поръчката и същата е в размер 56 410,36лв. Назначената комисия за разглеждане на офертите предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с единствения допуснат до участие и съответно класиран на първо място участник, оценен с Комплексна оценка 100т. - „Смарт Бизнес Къмпани“ЕООД, което било надлежно документирано в Протокол от 28.11.2023г./стр.143/ Бенефициерът сключил Договор за възлагане на обществена поръчка № ЗОП 2023-0078-02 от 19.12.2023г. с участника на стойност на стойност 40474,28 лева без ДДС или 48569,14 лева с ДДС./стр.145/

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ бил получен сигнал за нередност с рег.№ 2378 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с проведената открита процедура по ЗОП. С писмо № 99-00-6-26 от 18.01.2024г., връчено чрез ИСУН/стр.39- 47/, Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на осн. чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ. На 31.01.2024г. били депозирани писмени възражения от бенефициента до Заместник министъра с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност/стр.50 и сл./.

С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-201/07.02.2024г. за приключване на сигнал № 2378, Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения в три пункта, описани по-горе: т.1.- на чл.49 ал.1 и чл.2 ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; т.2- на чл.2 ал.2 от ЗОП и чл. 59 ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП и т.3- на чл.107 т.1 от ЗОП, във връзка с чл.112 ал.1 т.2 и чл.2 ал.2 т.2 от ЗОП, водещи до ограничение на конкуренцията и имащи евентуално разубеждаващо въздействие относно лица, които биха искали да участват в обявената обществена поръчка, неравно третиране на участниците и предоставяне на необосновано предимство на участник, представляващи нередности съответно по т.11 б.“б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г.

В Решението е посочено, по отношение на т.1- неразделяне на обществената поръчка, че между различните артикули, включени в предмета на доставката, са налице съществени различия по отношение вида и естеството им, което налага извод за необходимостта от разделянето им в самостоятелни обособени позиции по групи продукти (например: болнично обзавеждане; бяла и черна техника; компютри; домашни потреби и др.). Различните групи артикули не се предлагат като съвкупност от един доставчик, а от различни икономически оператори, поради което кръга на потенциалните участници е различен. Обединяването на артикули с различен характер се явява ограничително, тъй като възпрепятства участието на заинтересовани лица. Предметът на проверяваната обществена поръчка не е разделен на обособени позиции, което е прието, че дава предимство ши необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата и по този начин ограничава конкуренцията. Негрупирането на различните артикули в обособени позиции ограничава участниците, чийто предмет на дейност е свързан само с част от визираното от възложителя обзавеждане/оборудване. Изискването за изпълнение от един изпълнител на толкова различни доставки предполага наличие на широкоспектърен обхват на работа, в резултат на което е налице невъзможност за подаване на самостоятелна оферта от например фирма, занимаваща се само с доставка на мебели.

По т.2, касателно установен незаконосъобразен критерий за подбор, са изложени мотиви, че въведеното изискване към участниците за изпълнени сходни доставки през последните три години, създава предпоставки за неравно третиране, тъй като същото не е достатъчно ясно и конкретизирано. Видно от Техническата спецификация, възложителят, без да разделя поръчката на обособени позиции, е включил в предмета ѝ обзавеждане и оборудване с разнороден характер и предназначение.

По т.3/ т.1.3 и 1.4 от решението на УО/ е посочено, че се споделят мотивите от изпратеното писмо за констатирана нередност, като нарушенията следва да се разглеждат във взаимна връзка. Същите се изразяват в следното- офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на всички изисквания. Видно от представените документи избраният изпълнител е доказал изпълнена доставка само на обзавеждане, но не и на оборудване, каквото е изискването на възложителя /в указанията за участие изискването за изпълнена доставка на обзавеждане и оборудване е поставено кумулативно, а не алтернативно/. В указанията за участие, възложителят изрично е посочил основанията за отстраняване, сред които е и основанието „участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор". Поради което, избраният изпълнител не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор и в нарушение на чл.61 ал.2 т.2 от ППЗОП комисията в изготвения протокол не е констатирала горното несъответствие в офертата на избрания изпълнител и не му е предоставила възможност да го отстрани, съответно същият е следвало за бъде предложен за отстраняване. В резултат на действията на възложителя, в нарушение на чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП е бил сключен договор с изпълнител, който не отговаря на поставените критерии за подбор.

В Решението са съобразени депозираните от възложителя възражения относно процесните нарушения и същите са подробно обсъдени, като било прието, че са ирелевантни и неоснователни. Направен бил извод, че обществената поръчка необсновано не е била разделена на обособени позиции, съдържа незаконосъобразен ограничителен критерий за подбор, офертата на участника избран за изпълнител не отговаря на изискванията, като е сключен договор с изпълнител, който не отговаря на поставените критерии за подбор. Допуснатите нарушения следвало да се посочат като нередност, тъй като се установява съставомерност на нередност по т.11 б.“б“/ за първите две/ и т.14 /за третото/ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ и нарушения по чл.49 ал.1, чл.59 ал.2, чл.107 т.1, чл.112 ал.1 т.2 и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП.

В Решението е посочено също, че нарушението има финансово изражение- нанесена вреда на средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил естеството на нарушенията и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите, УО е определил финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности за нередност по т.11 б.“б“ и т.14 от Приложение №1 на Наредбата от допустимите разходи по договор № ЗОП 2023-0078-02 от 19.12.2023г. с изпълнителя „Смарт Бизнес Къмпани“ЕООД. Била определена корекция в размер на 5% от допустимите разходи по първите две нарушения и 25% по третото или общо 25% - 12 142,29 лв. с ДДС, като размерът следвало да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора, представляващи безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Предвид установеното от фактическа страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:

Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. приложена по делото на стр.37, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10 от Устройствен правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е възложил на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и организация дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014– 2020г. Следователно, оспореното решение е издадено от компетентен орган. Актът е издаден в изискуемата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване на административно-производствените правила и на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която всички разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството.

Финансовата корекция е наложена с правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже жалбоподателят Община Шумен има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание и размер.

Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По отношение на първото описано нарушение на чл.49 ал.1 от ЗОП, съгласно която разпоредба, Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, съдът намира следното: Разпоредбата на чл.46 ал.1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, според който, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката, трябва да посочи основните причини за това. Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел– да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга– позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Законодателят възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. Разпоредбата на чл.46 ал.1 от ЗОП е с императивен характер. Тя задължава възложителя при обявяване на обществена поръчка да извърши преценка дали може да я раздели на обособени позиции, като при приемане, че не може, да изложи мотивирано становище за причините за това, като същите са адекватни на предмета на поръчката.

Съгласно Техническата спецификация, предметът на процесната обществена поръчката включва доставки на различни типове артикули- мебели, представляващи стайно обзавеждане, включително болнично такова, офис обзавеждане и електрически уреди- черна и бяла техника. Съдът споделя извода на УО, че тези артикули не се предлагат като съвкупност от един доставчик, а от различни икономически оператори. Групирането на доставката на всички стоки в една поръчка в случая е ограничително, тъй като предполага обединяване на различни субекти при подаване на офертата или ползване на доставки от трети лица. Това е налагало и необходимостта от разделянето и обособяването им в отделни обособени позиции, като критерий за отделните позиции следва да са видът и естеството на артикулите, а не конкретният обект, за който са предвидени доставките. Подходящо разделяне би било по групи продукти, например- компютърно оборудване, кухненско обзавеждане; бяла и черна техника; домашни потреби и др. Обединяването в рамките на предмета на една обществена поръчка, без разделянето на обособени позиции на доставките, безспорно ограничава конкуренцията, защото поставя пред участниците изискване за изпълнение в рамките на една поръчка на разнородни дейности по доставки, за които съществува обективна възможност за разделянето им на обособени позиции с цел неограничаване на конкуренцията.

Предвид изложеното съдът споделя извода на административния орган, че заложеното в решението на възложителя неразделяне на поръчката не доказват спазване на разпоредбата на чл.46 ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Фактите, установени от административния орган обаче не водят до извод за наличие на нарушение на чл.49 ал.1 от ЗОП. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации. Липсата на разделяне на обществената поръчка на отделни компоненти сочи на нарушение на норми от ЗОП, но не и на сочената от административния орган. Нарушението на чл.2 ал. 2 ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. В настоящият случай липсва нарушение на чл.49 ал.1 от ЗОП, поради което следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП. Така установеното нарушение не представлява нередност по т.11 "Използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква б) "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Неправилно административният орган е квалифицирал нарушението по т.11 от Наредбата. Неразделянето на предмета на поръчката по никакъв начин не обосновава извод за използване на "технически спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците". Ръководителят на управляващия орган не е направил изводи от фактическа страна, които да субсумират хипотезата на посочената квалификация. В случай, че има нарушение на чл.46 от ЗОП, същото следва да бъде подведено като нередност по т.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. В този смисъл е Решение № 11965 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7383/2022 г., VII о. и др.

По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил критерии за подбор на офертите, които съдържат конкретни показатели, по които да се класират участниците. В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР е констатирано нарушение на чл.59 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, което е квалифицирано отново като нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, а именно използване на критерии за подбор и технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като такава представляват случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

В оперативна самостоятелност на възложителя да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, като тази оперативна свобода не е неограничена. Границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл.59 ал.1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга- в чл.59 ал.2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Поставените критерии за подбор следва да са ясни и да не оставят съмнение за двусмисленост при тяхното изпълнение.

В Документацията на процесната обществена поръчка е поставено ограничително изискване спрямо участниците за изпълнени „сходни“ доставки. В конкретния случай бенефициерът е нарушил разпоредбата на чл.2, ал.2, вр. чл. 59 ал.2 от ЗОП, като е поставил критерий, който е неясен и неопределен, съответно ограничителен, понеже не е конкретизирано дали сходните стоки се отнасят до обзавеждането с мебели или до оборудването с техника. Така въведеното условие е ограничително и води до неравно третиране между участниците, с оглед нормата на чл.2 ал.2, във връзка с чл.59 ал.2 от ЗОП и представлява нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Съдът съобрази Решение № 12820 от 16.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8146/2020 г., VII о. Тази неяснота в поставения критерий за подбор на свой ред е довела до допускане на следващите нарушения, свързани с предходни доставки на избрания изпълнител.

Спорен е въпросът дали е налице твърдяното от страна на административния орган трето нарушение на чл.107 т.1 и чл.112 ал.1 т.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Наредбата, а именно, че избраният изпълнител не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, като и е бил сключен договор с изпълнител, който не отговаря на поставените критерии за подбор. Възложителят е поставил изискване към участниците да са изпълнили за последните 3 години от датата на подаване на заявлението най-малко една доставка, идентична или сходна с предмета на обществена поръчка, като е дефинирал „сходна"- производство и/или доставка и/или търговия на обзавеждане и оборудване, съобразно видовете артикули, посочени в Техническата спецификация. Посочил е още, че съответствието с този критерий се удостоверява с попълнен раздел в ЕЕДОП, а при сключване на договора, участникът следва да представи списък с идентични или сходни доставки, заедно с доказателства за извършването им. В настоящия казус, допуснатият участник декларирал, а впоследствие удостоверил, извършването само на доставка на мебели за социални услуги в друга община, но не и на техника, които факти не се оспорват в жалбата. С оглед на заложения критерий, съдът намира, че недвусмислено е налице изискване към участника да е извършил идентични или сходни доставки за център за социални услуги, което не е било налице, видно от попълнения ЕЕДОП, в който е посочено единствено осъществено мебелно обзавеждане/стр.132 от делото/. Предвид това, се споделя изложеното от УО, че безспорно избраният изпълнител не е доказал съответствието си с поставения критерий за подбор.

Съгласно чл.107 т.1 от ЗОП, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка. Нормата касае етап на обществената поръчка, в който се установява дали кандидатът или участникът отговаря на поставените критерии за подбор, с оглед декларираните от него обстоятелства.

Съгласно чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП, възложителят сключва договор, когато участникът, класиран на първо място представи документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор, а това не било направено в настоящия казус. По този начин е нарушено принципното условие на законодателя по чл. 2, ал. 1 т.1 и т.2 от ЗОП- обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по- специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Като извод на гореизложените мотиви относно констатираното нарушение на чл.107 т.1 и чл.112 ал.1 т.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, съдът споделя правните изводи изложени в оспореното решение и приема, че е налице нарушение на националното право, произтичащо от поведение на възложителя, изразяващо се в избран изпълнител с оферта, неотговаряща на изискванията и сключване на договор, въпреки нормативна забрана за това, което може да има за последица нанасяне на вреда за бюджета на Съюза, от който се финансира договора. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него.

Съдът намира обаче, че установеното нарушение на чл.112 ал.1 т. 2 ЗОП, посочено във връзка с чл.107 т.1 и обединено с него като трето нарушение, неправилно е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая за нарушението по чл.112 ал.1 т.2 ЗОП липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза съответства на фактическите констатации на органа единствено за нарушение по чл.107 т.1 от ЗОП. Приетото в акта от фактическа страна нарушение по чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение и констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. В този смисъл е Решение № 4926 от 18.04.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2023 г., VII о. По изложените съображения, съдът намира, че органът е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция по т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата само по отношение на нарушението на чл.107 т.1 от ЗОП.

По отношение на наложената с решението финансова корекция, съдът намира, че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от бенефициента две нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания и принципа на свободна конкуренция при неправомерно отстранен участник, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо допустимите разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициера за възстановяване. Размерът на корекцията от 25%, определен на най-високия процент, приложен за нарушението по т.3 е обоснован с индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект и фактът на липса на добра конкуренция при провеждането ѝ. Изрично е посочено, че същата следва да бъде преизчислена върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора. С оглед на тези законови рамки правилно УО е определил размера на финансова корекция.

Налага се извод, че УО на ОПРР 2014– 2020г. правилно е установил релевантните за посочените от него две от три нарушения факти и относима правна квалификация, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и е съобразил неговата цел, поради което решението му за определяне на финансова корекция е законосъобразно като краен резултат. Изводът не може да бъде променен поради неправилната квалификация на нередност по т.11 от Наредбата, във връзка с чл.49 ал.1 от ЗОП за първото установено нарушение/неразделяне на поръчката/ и частично по третото установено нарушение по чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП / сключен договор с участник, който не представи документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор/, поради неправилната му квалификация като нередност по т.14, тъй като съгласно чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ– при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1. В случая за нарушението по т.2 е определена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи, а за нарушението по т.3- финансова корекция от 25 %. По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции– чл.7 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции по ЗУСЕФСУ, при констатиране на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира за всяко нарушение и се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент – в случая 25 %.

Мотивиран от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно две от нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна по отношение на две от установените нарушения, поради което подадената срещу Решението на УО жалба се явява като краен резултат неоснователна.

С оглед изхода на правния спор в полза на ответния административен орган, на осн. чл.143 ал.4 от АПК, във връзка с чл.24 от Наредба за заплащане на правната помощ, следва да се присъдят разноски в размер на 100/сто/лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Шумен, представлявана от К. Х. Х. срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-201/07.02.2024г. /№ BG16RFOP001-5.002-0009-C03-M126/, издадено от Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОПРР, с което е наложена финансова корекция в общ размер 12 142,29лв. представляваща 25% от разходите по договор № ЗОП 2023-0078-02 от 19.12.2023г. с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД- [населено място] по предоставена на общината безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-5.002-0009/„Центрове за грижа за лица с умствена изостаналост“ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет ,Доставка на обзавеждане и оборудване за нуждите на проект BG16RFOPOO1 -5.002-0009“.

ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата 100.00лв./сто лева/, представляващи деловодни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14- дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.