РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
Административен
съд Пловдив
№ 588
гр.Пловдив, 06 .
03 . 2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесета
година, в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 3467/2019г., за да се произнесе ,
взе предвид следното :
Производството по реда на чл.215 ал.1 от
Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
„Цифрова Кабелна Корпорация” ООД, гр.Пловдив,
бул. Марица № 154, представлявано от И.Х.Г., с пълномощник адв.П.И.
обжалва мълчалив отказ на Главния архитект на Община Асеновград по заявление
вх.№ 94-Ц-44/08.10.2019г. за издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация на строеж „Кабелна мрежа на „Цифрова кабелна корпорация” ООД на
територията на град Асеновград”.
Становища на страните :
- В жалбата е заявено, че към заявление вх.№
94-Ц-44/08.10.2019г. за издаване на Удостоверение за въвеждане в експлоатация
на строеж „Кабелна мрежа на „Цифрова кабелна корпорация” ООД на територията на
град Асеновград”, са приложени всички необходими документи съгл. чл.177 ЗУТ и
Наредба № 2/31.07.2003г. на МРРБ. За строежът – кабелна мрежа на „Цифрова
кабелна корпорация” ООД е издадено Разрешение за строеж № 46/11.03.2015г. на
гл.архитект на Община Асеновград. Поддържа се, че към момента на подаване на
жалбата е изтекъл предвиденият за произнасяне 7 – дневен срок, поради което е
формиран мълчалив отказ за издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация по подаденото заявление. Поискана е отмяна на мълчаливия отказ
като незаконосъобразен.
Адв. И. се позовава на
съдебна практика на ВАС /Решение № 5864/2017г. по адм.д.№
9561/2016г./ с твърдение, че към заявлението са представени всички документи,
обхватът на които не може да бъде разширяван с наредбата, като в случая
заявителят е съобразил изцяло и наредбата. В случая строежът не е сграда, а
кабел, поради което не се изискват акт 14, енергиен паспорт и договори за
присъединяване с ел.ток, вода и др. технически инфраструктури.
В писмено становище по същество е изтъкнато,
че ответникът не е представил преписката в цялост и жалбоподателят е
предоставил по делото техническия паспорт, който е част от приложената
документация към заявлението от 08.10.2019г. Посочено е, че строежът в случая е
„кабелна мрежа“ с обхват – всички улици на територията на гр.Асеновград и те са
подробно описани в техническия паспорт и актовете и протоколи, съставяни по
време на строителството. Обърнато е внимание на представен документ с две
различни съдържания от страна на ответника – заявлението от 28.12.2017г. е в
един екземпляр, но в този документ на л.191 отсъства удостоверен от управителя
на ЦКК ООД факт – получаване /изтегляне/ на документацията по това искане на
03.10.2019г. – л.256. Този факт е от значение, тъй като предходното
производство по заявлението от 28.12.2017г. е прекратено и е подадено ново
самостоятелно искане. Поддържа се, че РС № 46/11.03.2015г. е издадено и влязло
в сила без в административния акт да са отразени кадастралните идентификатори /КИ/
на улиците, през които минава кабелната мрежа. С КИ разполага ответникът, тъй като
улиците са общинска публична собственост, а ако не разполага с данни за КИ на
улиците – именно община Асеновград като собственик има право да поиска данни за
КИ от СГКК – Пловдив. От значение за разрешаване на спора е, че Наредба № 5
/2006г. за техническите паспорти на строежите не поставя изискване към
строежите от техническата инфраструктура да се посочат КИ на имотите, през
които преминава кабелната мрежа. Предвид характера на строежа – съоръжение на
техническата инфраструктура, за кабелната мрежа като строеж няма изискване за
посочване на КИ /кабелната мрежа не е сграда, нито самостоятелен обект в сграда,
както и не е съоръжение на техническата инфраструктура, в което има
самостоятелен обект – по см. на чл.23 т.2 ЗКИР/.
- Ответникът Главен архитект на Община
Асеновград чрез процесуален представител оспорва жалбата. В писмено уведомление
от 09.01.2020г. /л.184/ е посочено, че според кореспонденцията между
административния орган и „Цифрова
Кабелна Корпорация” ООД /ЦКК ООД/, е изискан технически паспорт с отбелязване
на идентификаторите на терените, през които ще минава кабелната мрежа на ЦКК
ООД на територията на гр.Асеновград. Заявено е, че „Към настоящия момент не са
отстранени забележките, а се внася отново заявление вх.№ 94-Ц-44/08.10.2019г. до
гл.архитект на общината”. Ст.юрисконсулт М. в писмено становище /л.258/ счита
жалбата за неоснователна и поддържа, че няма формиран мълчалив отказ на
гл.архитект на община Асеновград.
1. По допустимост на жалбата : Със
заявление вх.№
94-Ц-44/08.10.2019г. /л.4/, ЦКК ООД е поискало чрез управителя си от главния
архитект на Община Асеновград да регистрира строеж „Кабелна мрежа на „Цифрова
кабелна корпорация” ООД на територията на гр.Асеновград” и да издаде
удостоверение за въвеждането му в експлоатация. В седмодневния срок за
произнасяне не е издаден изричен акт – отказ или издаване на поисканото
удостоверение. В конкретния случай административното производство е започнало на
08.10.2019г. – съгласно чл. 25 ал. 1 АПК, датата на започване на производството
е датата на постъпване на искането в компетентния административен орган. В чл.
30 ал. 2 АПК е предвидено, че ако искането не удовлетворява изискванията на
закона, заявителят се уведомява да отстрани недостатъците – указания в тази
насока няма данни да са направени за конкретното заявление. Срокът за произнасяне
е изтекъл на 15.10.2019г. – вторник, присъствен ден. Жалбата е с вх. номер в
деловодството на община Асеновград от 21.10.2019г. Съобразен е 14 дневен срок за
обжалване на мълчаливия отказ, тъй като чл.149 ал.2 АПК не е приложим относно
актове по ЗУТ. Оспорването е от адресат на неблагоприятен административен акт –
отказ. В хода на съдебното производство не е издаден изричен отказ. Според
данните от административната преписка, заявлението от 08.10.2019г. е
самостоятелно и следващо, подадено след предходни искания, по които няма данни
за влязъл в сила мълчалив отказ, тъй като представената от заявителя
документация е изтегляна с последица прекратено административно производство –
тоест, към предходни искания административният орган не е дължал произнасяне и
не е налице хипотеза на чл.27 ал.2 т.1 и т.2 АПК. Изводът се подкрепя от
писменото уведомление на ответника /л.184/ и обхватът на представените
документи със заявлението от 08.10.2019г.
В обратната хипотеза – при липса на данни
заявителят да е отстранил нередовности на заявлението
/вкл. при неуказан срок/, не би могло да се установи от кой момент тече срокът
за произнасяне по него, поради което не би имало мълчалив отказ, тъй като съгл.
чл. 58 ал. 1 АПК мълчалив отказ е налице при непроизнасяне в срок /Определение
№ 2140/2019г., ВАС /. Както бе посочено, по заявлението от 08.10.2019г.
няма информация да са констатирани нередовности,
ведно с уведомяване на заявителя за отстраняването им в указан срок.
2. По основателност на жалбата : Със
заявлението от 08.10.2019г. са представени – окончателен доклад №
2703/15.11.2017г. на лицето, упражняващо строителен надзор, Стрикт
ООД; копие от разрешение за строеж № 46/11.03.2015г., изд. от гл.архитект на
община Асеновград; протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строежа от техническата инфраструктура от
15.06.2015г., с резултати от проверки за достигнатите нива – Приложение № 2а
към чл.7 ал.3 т.2; акт образец 15/11.05.2017г. за установяване годността за
приемане на строежа; удостоверение с изх.№ 97-Ц-67/23.02.2017г. на община
Асеновград, на основание чл.74 ал.2 и 3 вр. с чл.116
ал.1 и по чл.175 ал.5 ЗУТ; заповедна книга № 1/18.06.2015г.; технически
паспорт; актове образец 12 от 10.07.2015г. до 27.05.2016г. – 10 бр.
В окончателен доклад №
2703/15.11.2017г. /л.5 и сл./ е посочено, че строежът е извършен съгласно РС №
46/11.03.2015г. и е Четвърта категория /чл.137 ал.1 т.4 б.Ж ЗУТ и чл.8 ал.5 от
Наредба № 1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи – електронна
съобщителна мрежа за пренос на данни, радио- и телевизионни и мултимедийни
сигнали на територията на гр.Асеновград. Строежът е изпълнен и в съответствие
със Заповед № А 318/11.03.2015г. на Кмета на община Асеновград, с която е
одобрена специализирана план-схема за електронна съобщителна мрежа на
територията на гр.Асеновград, изготвена на основание чл.112 ал.2 т.10 ЗУТ и
съгласувана с експлоатационните дружества съгл. чл.121 ал.2 ЗУТ. „Всички
проектирани трасета преминават през публична общинска собственост. Възложителят
е с учредено право на преминаване по силата на специалния закон – Закона за
електронните съобщения, чл.281 ал.2.”. По отношение изградените тръбни и
оптични кабелни линии, е посочено, че основното оптично трасе, навлизайки на
територията на община Асеновград, преминава през землището на кв.Долни воден,
по северозападния тротоар на ул.Захария между улиците
Вигла и Скакавица, пресича ул.Захария
от запад на изток и достига пред входа на ОУ Панайот Волов
и преди пресечката с ул.Камара, преминава отново по западния тротоар на ул.Захария, достигайки кръговото кръстовище между кв.Запад и
кв. Горни воден и т.н. Описани са всички кабелни шахти /КШ/ и улици, през които
преминава трасето, което се развива в три посоки с подробни данни за
местоположението им с отразени улици и КШ. Описани са всички съгласувания на
проекта с ВиК ЕООД, ЕВН България Електроразпределение
ЕАД, БТК ЕАД, Овъргаз Юг АД, и останалите документи
/л.22/. Констатирано е отсъствие на неизвършени или недовършени СМР съгласно
договора за строителство и съответствие с чл.169 ал.1 и ал.2 ЗУТ. Достигнат е
извод за годност на строежа за въвеждане в експлоатация и регистрирането му с
издаване на Удостоверение за въвеждане в експлоатация.
ЦКК ООД е вписано в регистъра по чл.33
ал.1 т.1 от Закона за електронните съобщения – удостоверение № 88/29.09.2010г. /обществени електронни съобщения/.
Със Заповед № А-166/20.02.2012г. е
разрешено изработването на КПИИ за обект – Оптична кабелна мрежа на ЦКК ЕООД в
гр.Асеновград. Със заповед № А-318/11.03.2015г. е одобрен ПУП – план схема към
КПИИ за обект – Оптична кабелна мрежа на ЦКК ЕООД в гр.Асеновград /л.201/.
Издадено е РС № 46/11.03.2015г. /л.46/ на основание чл.150 ЗУТ, в което е
вписано, че инвестиционният проект е изготвен на основание заповедите от 2012г.
и 2015г.
В РС № 46/2015г. не са посочени
идентификаторите по КК на гр.Асеновград по отношение имотите, през които минава
кабелната мрежа, като е отразено, че Община Асеновград е „собственик на
терена”.
В протокола за определяне на стр.линия
и ниво за строежи от техническата инфраструктура, част Втора, са отразени
окомерна скица на гр.Асеновград /л.49/ и поземлени имоти в Асеновград /без
кадастрални идентификатори/. В заповедната книга /л.57 и сл./ местоположението
на строежа е – на територията на гр. Асеновград. В удостоверението от
23.02.2017г., изд. от зам.кмет на община Асеновград /л.61/ е отразено, че
обектът – кабелна мрежа на ЦКК ООД в гр.Асеновград, попада в кадастралната
карта на гр.Асеновград, одобрена със Заповед № 300-5-52/2004г. В протоколите
към сертификат за контрол № 0108/07.03.2017г. няма отразени забележки /л.72 и
сл./.
Договорът от 27.03.2015г. /л.138 и сл./
между ЦКК ООД и Стрикт ООД – за строителен надзор на
строеж Кабелна мрежа с местонахождение – на територията на гр.Асеновград,
съдържа в чл.5, т.5.2, ал.6 упълномощаване на изпълнителя Стрикт
ООД от възложителя ЦКК ООД – да представлява и подписва възложителя пред
техническата администрация на общината, областта, министерството и други
ведомства, контролни органи и експлоатационни дружества, да подава и получава
от името на възложителя всички необходими документи, свързани със строежа,
съгласно действащата нормативна уредба, включително до приключване на
строителството и въвеждане в експлоатация на готовия строеж.
Оценката за съответствие на проектната
документация със съществените изисквания към строежа /л.202 и сл./ съдържа
доклад по чл.144 ал.1 т.5 ЗУТ – правото на преминаване на трасето на новата
оптична кабелна линия е уредено от чл.281 и чл.283 ал.1 и ал.3 ЗЕС, за всяко
лице, което има статут на далекосъобщителен оператор; на територията на
гр.Асеновград са обособени 26 зони, които ще бъдат покрити от Подземната
кабелна мрежа на ЦКК ООД – описани с местоположение в обхват на конкретни улици
в гр.Асеновград. Приложен е и договор за проектиране от 05.01.2012г., л.222 и
сл. – на специализирана план-схема и работен проект за обекта Подземна кабелна
мрежа на ЦКК в гр.Асеновград.
В допълнение към представената от
ответника преписка, жалбоподателят представи и по делото е приет Технически
паспорт на строеж „Кабелна мрежа на Цифрова кабелна корпорация ООД с
местонахождение – на територията на гр.Асеновград” /л.156 и сл./. В техническия
паспорт за идентификатор на строежа е отразено : „на територията на
гр.Асеновград Пловдивска област”. Описани са изградените тръбни и оптични
кабелни линии с отразени улиците, през които преминават и трите им посоки.
Ответникът допълни преписката /л.184 и
сл./ със Заповед № А-318/11.03.2015г. на Кмета на община Асеновград и
Комплексен доклад за оценка за съответствието на проектната документация със
съществените изисквания към строеж „кабелна мрежа” на ЦКК ООД, вкл. „…документи
от кореспонденция състояща се от 16 листи от които документи се вижда, че сме
поискали да ни бъде представен технически паспорт с отбелязване на
идентификаторите на терените, през които ще преминава кабелната мрежа на
Цифрова кабелна корпорация на територията на гр.Асеновград. Към настоящия
момент не са отстранени забележките, а се внася ново заявление вх.№ 94-Ц-44/08.10.2019г. до гл.архитект на общината”.
Според допълнението на преписката : Стрикт ООД представило на 28.12.2017г. Технически паспорт
на строеж – кабелна мрежа на ЦКК ООД с местонахождение на територията на
гр.Асеновград, на основание чл.15 ал.2 от Наредба № 5/28.12.2006г. за
техническите паспорти на строежите. На 09.01.2018г. гл.архитект отговорил на
искането от 28.12.2017г. с уведомяване до Стрикт ООД,
че в техническият паспорт липсва отбелязване на идентификаторите на терените,
през които минава кабелната мрежа, вкл. за посочване на община, от която е
издадено отбелязано в техническия паспорт удостоверение. В уведомлението не е
указан срок за отстраняване на недостатъците, а е вписано, че документацията
към искането може да бъде получена от Информационния център на общината – за
отстраняване на забележките. На 19.01.2018г. Стрикт
ООД заявява отново искане за вписване и архивиране в регистъра на община
Асеновград на техническия паспорт – който е с откоригирани
технически неточности. Заявено е, че според чл.15, 16 и 18 от Наредба № 5 за
техническите паспорти на строежите, гл.архитект няма задължение да се произнася
по окомплектоваността и съдържанието на предоставяния
за съхранение технически паспорт. Последвал отговор от гл.архитект на общината
от 24.01.2018г. с уведомяване за изискванията към техническия паспорт по чл.4
ал.1 т.1 и ал.5 т.1 от Наредба № 5/28.12.2006г. за техническите паспорти на
строежите /л.188/ - задължително съдържание е номер на поземления имот. Според
гл.архитект следва да бъдат посочени кадастралните идентификатори – номера на
поземлените имоти в техническия паспорт, тъй като за гр.Асеновград има влязла в
сила кадастрална карта. Отново е указано, че документацията може да бъде
получена от информационния център – за отстраняване на забележките. Последвало
поредно писмо от Стрикт ООД – 31.01.2018г., л.189. На
същото е отговорено на 06.02.2018г., л.190 –
идентични указания като това в отговора от 24.01.2018г.
Същевременно – на 28.12.2017г., ЦКК ООД
чрез управителя си, поискало да бъде регистриран строежа и да бъде издадено
удостоверение за въвеждането му в експлоатация /л.191/. Към искането са
приложени документи по опис, сред които не е Технически паспорт на строежа. На
това искане гл.архитект отговорил на 09.01.2018г. /л.192/ - след вписване в
архивите на община Асеновград техническият паспорт на обект Кабелна мрежа на
ЦКК ООД, следва да се цитира в окончателния доклад, след което същият ще бъде
разгледан по същество. Указана е възможност за получаване на документацията към
искането за отстраняване на забележките.
Във вр. с
отговора на гл.архитект от 09.01.2018г., е представено искане от ЦКК ООД – вх.
номер от 19.01.2018г., за което е посочено, че е към искането от 28.12.2017г. и
представената с него документация, която към този момент не е изтеглена от
информационния център на общината. Заявено
е, че съгл. чл.19а ал.3 т.10 от Наредба № 2/2003г. за въвеждане в експлоатация
на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и
монтажни работи, съоръжения и строителни обекти – към искането за издаване на
Удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж четвърта категория се
прилага технически паспорт на строежа, за който няма изискване да е регистриран
в общинската администрация преди подаване на искането за въвеждане в експлоатация. Цитирани са чл.11 ал.1 и чл.12 от
Наредба № 5/2006г. за техническите паспорти на строежите, както и чл.168 ал.6 ЗУТ, които също не съдържат изискване – техническият паспорт да е регистриран
преди издаване на документ за въвеждане на строежа в експлоатация. Част от
съдържанието на техническия паспорт е – номер на документа за въвеждане в
експлоатация, съгл.образеца на технически паспорт към Наредба № 5/2006г., част
А, раздел 1 „Идентификационни данни и параметри” – т.1.9.7. Задължителният
обхват и съдържание на окончателния доклад са посочени в §3 от ДР на Наредба №
2/2003г. – те не съдържат изискване в окончателния доклад да е вписан
регистрационният номер на техническия паспорт. Тоест, техническият паспорт се
съставя след завършване на строежа, едновременно с окончателния доклад на
лицето, упражнило строителен надзор и преди въвеждането на строежа в
експлоатация и техническият паспорт се прилага към искането за въвеждане в
експлоатация. Нормативната уредба не съдържа изискване за регистриране на
техническият паспорт преди подаване на искане за въвеждане в експлоатация, като
документът за въвеждане в експлоатация следва да бъде вписан в техническия
паспорт. В тази вр., техническият паспорт се
регистрира след вписване в този документ на документа за въвеждане в
експлоатация.
На посоченото уведомление гл.архитект
отговорил с писмо от 24.01.2018г., в което указал, че към искането за въвеждане
в експлоатация се представя техническия паспорт. Освен това, с позоваване на посочените
адресати на РС № 46/11.03.2015г. – Община Асеновград и ЦКК ООД, е посочено, че
Акт обр.15, приложен към искането от 19.01.2018г. /с
техническа грешка в годината – 2017/ - не е подписан от Община Асеновград чрез
законен представител, в нарушение на чл.7 ал.3 т.15 от Наредба № 3/31.03.2003г.
за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Отразено е, че
документацията към искането от 28.12.2017г. може да бъде получена от
информационния център, за отстраняване на забележките.
Последвало искане до главния архитект
за регистриране на строежа във вр.с писмото на
гл.архитект от 24.01.2018г. Цитирана е разпоредбата на чл.19б ал.1 и чл.19а
ал.3 и ал.4 от Наредба № 2/2003г. Поддържано е във вр.
с новото изискване на гл.архитект, че Община Асеновград е отразена в РС №
46/11.03.2015г. като собственик на терена, но не е възложител. Възложител в
случая е ЦКК ООД, съгл. чл.161 ал.1 ЗУТ и чл.283 ал.3 ЗЕС. Заявено е, че
отговорът е част от искането, подадено на 28.12.2017г. и документацията към
същото не е изтеглена. На 06.02.2018г. гл.архитект на Община Асеновград /л.200/
отговорил на писмото от 31.01.2018г., като повторил изискването на чл.19а ал.3
т.10 от Наредба № 2/2003г. за въвеждане в експлоатация и чл.7 ал.3 т.15 от
наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството. Отново е указана възможност за получаване на документацията за
отстраняване на забележките.
Искането за регистриране на строежа и
издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация, подадено от ЦКК ООД с
вх.номер от 28.12.2017г. – е „изтеглено”, като на 03.10.2019г. И.Г. се е
подписал върху екземпляр от това искане, с текст „Получих проектите”. Искането
се намира на л.191 – без данни за получаване на проектите от И.Г. с отразени
трите имена на лицето, подпис и дата – 03.10.2019г.
3. Мълчаливият отказ представлява бездействие, в
случаите когато административният орган има задължение да се произнесе по
направено пред него искане. За да има мълчалив отказ е необходимо органът да е
компетентен да образува производство и да се произнесе. В случая по искането от
28.12.2017г. не е постановен изричен акт, както и не следва извод за влязъл в
сила мълчалив отказ. Според информацията от представената кореспонденция,
главният архитект предоставя възможност за отстраняване на забележки по
констатирани от този орган недостатъци в документацията към искането за
издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация, без да указва срок за
това. По тази причина не уведомява заявителя за последиците при неотстраняване
на недостатъците в определен срок – чл.30 ал.2 АПК. Подходът на главният
архитект се изразява в предоставяне на възможност документацията да се получи
от лицето-заявител, която възможност не е идентична с указание за отстраняване
на недостатък. При получена /“изтеглена“/ документация, същата, ведно с
отстранен недостатък се подава със следващо самостоятелно заявление. По
заявлението от 08.10.2019г. няма писмени указания от гл.архитект, поради което
при непроизнасяне на административния орган в срок, е последвал мълчалив отказ.
Аргумент в потвърждение на посоченото са и
следните обстоятелства : - От упълномощеното Стрикт
ООД е подадено искане за вписване и архивиране в регистъра на община Асеновград
на Техническия паспорт на строежа, по реда на чл.15 ал.2 от Наредба №
5/28.12.2006г. Искането е от 28.12.2017г. /л.185/. Преписката не съдържа данни
за вписване и архивиране на представения технически паспорт, както и не съдържа
данни за изричен отказ или обжалван мълчалив отказ на гл.архитект по това
искане.; - От възложителя ЦКК ООД е подадено искане на 28.12.2017г. /л.191/ за
издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация, към което са приложени
изброени документи, в обхвата на които не е техническият паспорт. Следователно,
дори да се приеме, че независимо от получаване на документацията по това искане
на 03.10.2019г., е последвал мълчалив отказ, който е влязъл в сила – то към
искането от 08.10.2019г. са описани допълнително представени документи. Тоест,
искането е последващо и самостоятелно – за разликата
от молбите към искането от 28.12.2017г. Не е налице пречка по см. на чл.27 ал.2
т.1 АПК за разглеждане на новото искане.
Главният архитект на община Асеновград е
компетентен орган, предвид категорията на строежа – Четвърта, вписана в РС №
46/11.03.2015г. /чл.137 ал.1 т.4 б.Ж ЗУТ/, поради което е дължал произнасяне по
заявеното пред него искане от възложителя.
Съобрази се, че при оспорване на мълчалив
отказ в обхвата на проверката за законосъобразност са всички възможни
предпоставки, относими към преценката за съответствието
на искането с материалния закон, в т.ч. предполагаеми основания за указания за
отстраняване на недостатъци в искането. Отсъствието на специално правило в ЗУТ
за изначална недопустимост на мълчаливия отказ, от която би следвала отмяната
му само на процесуално основание, предпоставя
цялостната служебна проверка дали са осъществени предпоставките за издаване на
поисканото удостоверение за въвеждане в експлоатация /в този см. Решение №
17071 от 12.12.2019г.; Решение № 12720/2017г., ВАС/.
Съгл. чл.177 ал.3
пр.1-во ЗУТ : „Строежите
от четвърта и пета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на
удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за
строеж, при условия и по ред, определени в наредбата по ал. 2.”. Спор относно
категорията на строежа няма, кабелната мрежа на ЦКК ООД е 4-та категория, при
което е приложима Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в
Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и
монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, в частност Глава трета
"а" /нова – ДВ, бр. 87
от 2017г., в сила от 31.10.2017г./ : Ред за
регистриране въвеждането в експлоатация на строежите от Четвърта и Пета
категория и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация. Според чл. 19а ал.1 от наредбата /в редакция
преди изм. от 19.11.2019г./ : Искане за регистриране и издаване на
удостоверение за въвеждане в експлоатация се прави от възложителя или от
упълномощено от него лице до органа, издал разрешението за строеж. Съгл. ал.3
от чл.19а от цитираната наредба /в редакция преди изм. от 19.11.2019г./ : „За
регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж четвърта
категория се представят следните документи: 1. писмено искане от възложителя
или от упълномощено от него лице; 2. документ за собственост или документ за
учредено право на строеж в чужд имот, или документ за право да се строи в чужд
имот по силата на специален закон; 3. окончателен доклад на лицето, упражняващо
строителен надзор; 4. разрешение за строеж (акт за узаконяване) – прилага се
служебно; 5. протокол за определяне на строителна линия и ниво с резултатите от
проверки на достигнатите контролирани нива; 6. акт образец № 14 за приемане на
конструкцията, когато се изисква; 7. констативен акт по чл. 176, ал.
1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа, образец № 15
от Наредба № 3
от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството;
8. документ от Агенцията по геодезия, картография и кадастър за изпълнение на
изискванията по чл. 175, ал.
5 ЗУТ и по чл. 54а, ал.
2 от Закона за кадастъра и имотния регистър за предадена екзекутивна
документация, ако такава е необходима; 9. договори с експлоатационните
дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, когато
такива са необходими; 10. технически паспорт, а когато строежът е новоизградена сграда – и сертификат за енергийни
характеристики на нова сграда, издаден по реда на наредбата по чл. 48 от
Закона за енергийната ефективност; 11. актове по специални закони,
които са необходимо условие за издаване на разрешение за строеж и/или за
въвеждане в експлоатация.”. При съпоставка между посочените документи и
приложените към заявлението от 08.10.2019г., се констатира необходимият обхват
на документация, съответна на вида на строежа, като искането е подадено от
възложител.
ЦКК ООД е възложител по см. на чл.161 ЗУТ :
Към дата на издаване на РС № 46/11.03.2015г. приложим е бил Законът за
електронните съобщения /ЗЕС/. При изграждане на електронни съобщителни мрежи,
съоръжения и свързаната с тях инфраструктура, съгл. чл.283 ал.1 , ал.3 ЗЕС и
чл.161 ал.1 ЗУТ – предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни
мрежи и/или услуги са собственици на изградените от тях електронни съобщителни
мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура и възложители – за
съоръжението се издава разрешение за строеж /така Определение № 11857/2014г. на ВАС, Второ О. и др./. Обектите на
електронните съобщителни мрежи и съоръжения представляват вид техническа
инфраструктура по дефиницията на т.31 §5 ДР ЗУТ и изграждането им представлява
строеж - § 5, т. 38 ДР на ЗУТ. Според спецификата си в §1 ДР ЗЕС са установени
дефиниции за : т.13. "Електронна
съобщителна инфраструктура" - съвкупност от всички или някои от
следните елементи: електронни съобщителни средства, включително линии, кабелни
системи, стълбове, кули, канали, шахти, тръби, мачти, кабели, жици и съоръжения,
които се използват за осъществяване на
електронни съобщения, с изключение на крайни електронни съобщителни
устройства.; т.14. "Електронни съобщителни устройства" -
всякакви електронни съобщителни съоръжения и свързаните с тях технически средства,
включително антени. Към момента съгл. §1 т. 2 ДР от Закона за
електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ, обн., ДВ, бр. 21
от 9.03.2018г., в сила от 9.03.2018г./ е дефинирано понятие за електронна
съобщителна мрежа : "Електронна съобщителна мрежа" е съвкупност от
преносни съоръжения и при необходимост съоръжения за комутация и/или маршрутизация и други ресурси, включително неактивни
мрежови елементи, които позволяват пренос на сигнали посредством проводник,
радио, оптични или други електромагнитни способи, включително спътникови мрежи,
фиксирани (с комутация на канали или с пакетна комутация, включително интернет)
и мобилни наземни мрежи, електроразпределителни мрежи, доколкото се използват
за пренос на сигнали, мрежи, използвани за радио- и телевизионно разпръскване,
и кабелни електронни съобщителни мрежи за разпространение на радио- и
телевизионни програми, независимо от вида на пренасяната информация.”.
Издаването на разрешение за строеж за електронна съобщителна мрежа е по реда на
ЗУТ – чл.50 ЗЕСМФИ.
Съгласно чл. 19б ал.1 от Наредба № 2 от 31.07.2003г. : „Органът, издал разрешението за строеж, в
7-дневен срок от постъпване на искането извършва проверка на комплектуваността на документите по чл. 19а, ал. 3 и 4 и :
1. издава удостоверение за въвеждане в експлоатация; 2. отказва издаване на
удостоверение за въвеждане в експлоатация с мотивиран писмен отказ.”. Изискването за мотивация произтича от
установеното в АПК съдържание на всеки административен акт /чл.59 АПК/,
по-конкретно чл.59 ал.2 т. 4 АПК – фактически и правни основания за издаване на
акта. Съществеността на изискването за ясни и точни фактически основания се
извлича от специалната разпоредба от наредбата – чл. 19в ал.1 и ал.2 : „Органът, издал разрешението за строеж, отказва
издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация по чл. 19б, ал. 1, т. 2,
когато установи наличие на някое от обстоятелствата по чл. 178, ал.
3 ЗУТ, както и когато не е упражняван строителен надзор или е
упражняван от нелицензирано или нерегистрирано за това лице за строежите от
четвърта категория и не е упражнявано техническо ръководство за строежите от
пета категория.; ал.2 При постановен отказ от издаване на удостоверение за
въвеждане в експлоатация възложителят отстранява причините за отказа и прави
писмено искане за регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация по реда на чл. 19а.”.
Разпоредбата на чл.19в ал.1 от наредбата изисква писмения отказ да бъде
мотивиран с посочено някое от обстоятелствата по чл. 178 ал. 3 ЗУТ, което не изключва хипотеза, при която са налице всички
обстоятелства. Обвързана с ал.1 е ал.2 от същата норма, която отразява
последиците от отказа - възложителят отстранява причините за отказа и прави
писмено искане за регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация по реда на чл. 19а.
Според чл.178 ал.3 т.1 ЗУТ : „Строежите не се въвеждат в експлоатация, когато :
не са изпълнени в съответствие с одобрения инвестиционен проект, с изискванията
на чл. 169, ал.
1 и 3 и чл. 169а, ал. 1, и/или не са съставени технически паспорт и
сертификат за проектни енергийни характеристики”.
Както бе посочено, при оспорване на мълчалив
отказ в обхвата на проверката за законосъобразност са всички възможни основания
за отказ. Доказателствената тежест е указана
съобразно правилото на чл.170 ал.2 АПК.
3.1. Със заявлението са представени документи,
изискуеми от Наредба № 2 от
31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и
минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи,
съоръжения и строителни обекти, по-конкретно ал.3 от чл.19а от
цитираната наредба /в редакция към 08.10.2019г./, при съобразяване удостоверение №
88/29.09.2010г. на
ЦКК ООД по ЗЕС и качеството му на възложител по силата на специалния закон : окончателен доклад на лицето, упражняващо
строителен надзор; разрешение за строеж /което се прилага служебно/, приложено от заявителя; протокол за определяне
на строителна линия и ниво с резултатите от проверки на достигнатите
контролирани нива; акт образец № 14 за приемане на конструкцията, когато се
изисква – в случая не се изисква поради вида на строежа; констативен акт по чл. 176, ал.
1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа, образец № 15
от Наредба № 3
от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството;
документ от Агенцията по геодезия, картография и кадастър за изпълнение на
изискванията по чл. 175, ал.
5 ЗУТ и по чл. 54а, ал.
2 от Закона за кадастъра и имотния регистър за предадена екзекутивна
документация, ако такава е необходима – в случая не е, като с основание
жалбоподателят поддържа, че кабелната мрежа не е обект на кадастъра от обхвата
на чл.23 ЗКИР и в частност чл.23 т.2 – „…съоръжение на техническата
инфраструктура, в което има самостоятелен обект“; договори с експлоатационните
дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, когато
такива са необходими – не са; технически паспорт, а когато строежът е новоизградена сграда – и сертификат за енергийни
характеристики на нова сграда, издаден по реда на наредбата по чл. 48 от
Закона за енергийната ефективност; актове по специални закони, които
са необходимо условие за издаване на разрешение за строеж и/или за въвеждане в
експлоатация – Удостоверение № 88/29.09.2010г. за вписване в регистъра по чл.33
ал.1 т.1 ЗЕС.
Актът за установяване годността за приемане на
строежа /л.24 и сл./ е подписан от възложителя, проектанта, строителя и
строителния надзор. Възложител е жалбоподателят, независимо, че в РС №
46/2015г. адресатите са ЦКК ООД и Община Асеновград – собственик на терена. ЦКК
ООД е възложител поради законовата фикция в нормата на чл.283 ал.3 ЗЕС /отм./,
съгласно която предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни
мрежи и/или услуги /каквото е ЦКК ООД/ са възложители на строителството на
такива мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура, по см. на чл.161
ал.1 ЗУТ. В случая е приложим специалния закон /ЗЕС/, относно посочения обхват
възложители, спрямо ЗУТ. Предвид посоченото, не е необходимо Акт обр.15 от Наредба № 3/31.03.2003г. за съставяне на актове
и протоколи по време на строителството вр. с чл.176 ЗУТ да
бъде подписван от Община Асеновград.
Отсъстват предпоставки за отказ по см.
на чл.19в от Наредба
№ 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република
България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни
работи, съоръжения и строителни обект във вр. с
чл.178 ал.3 т.1, т.2, т.3, т.4, т.5, т.7 ЗУТ.
3.2. Техническият паспорт, посочен в описа на
представените документи към заявлението от 08.10.2019г. не е регистриран по
реда на Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за
техническите паспорти на строежите. Както бе посочено, по искането на
упълномощеното лице – Стрикт ООД /чл.5, 5.2, ал.6 от
договор от 27.03.2015г. за изготвяне на технически паспорт и за надзор на
строежа/, не е осъществено регистриране на техническия паспорт. Съгласно
дефиницията в § 5, т. 64 ДР
ЗУТ - "технически паспорт на строеж" е документ, който
включва техническите характеристики на елементите на строежа, свързани с изпълнението
на основните изисквания по чл. 169, ал.
1 и 3,
инструкции за експлоатация, обслужване, обследване, поддържане и ремонт и
отразява всички извършени строителни и монтажни работи след въвеждането на
строежа в експлоатация. Според чл. 176а ал.
1 ЗУТ - след завършване на нов строеж, както и след реконструкция,
основно обновяване, основен ремонт или преустройство на съществуващ строеж, се
съставя технически паспорт на строежа, от лицето по чл.176б ал.1 ЗУТ -
техническият паспорт на нов строеж се съставя от лицето, упражняващо строителен
надзор, или от техническия ръководител - за строежите от пета категория, преди
въвеждането му в експлоатация от компетентния орган. Съгл. чл. 4 ал.1 и ал.2 от Наредба № 5/28.12.2006г. : Техническият
паспорт на строеж обхваща следните части: 1. част А "Основни
характеристики на строежа"; 2. част Б "Мерки за поддържане на строежа
и срокове за извършване на ремонти"; 3. част В "Указания и инструкции
за безопасна експлоатация"; Техническият паспорт на строеж получава
регистрационен номер, който за сградите и самостоятелните обекти в сгради при
наличие на одобрена кадастрална карта съвпада с идентификатора на недвижимите
имоти от кадастъра.“. Според чл. 15
ал.1, ал.2 т.1 от наредбата : „Оригиналните екземпляри на техническия
паспорт на строеж, съставени по реда на глава втора, раздел II, се предоставят,
както следва: по един на възложителя (собственика) на строежа и на органа,
издал разрешението за строеж. Когато разрешението за строеж е издадено от орган
по чл. 5, ал. 7 ЗУТ, екземпляр от техническия
паспорт на строежа се предоставя и на органа по чл. 5, ал. 5 ЗУТ.; Техническите паспорти на строежите по чл. 2, ал. 1 се предоставят на 1. главния
архитект на общината (района) по местонахождението на строежа;“. В случая
техническият паспорт е представен на гл. архитект, но не е регистриран, предвид
посочените от административния орган изисквания по см. на чл. чл. 5 Част А "Основни
характеристики на строежа" съдържа следните раздели: 1. раздел I
"Идентификационни данни и параметри", който включва следните
реквизити: населено място, община, област, кадастрален район, номер на
поземления имот, вид (сграда или съоръжение), адрес, вид на собствеността,
предназначение на строежа, категория на строежа; ….” и по-конкретно – поради
липса на отбелязване на идентификаторите на терените, през които минава
кабелната мрежа /л.186/, респект. – номерата на поземлените имоти /л.188/.
По отношение отрицателната предпоставка за
неиздаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация – нерегистриран
технически паспорт, се съобрази нормата на чл.16 ал.1 и ал.2 от наредбата : „Органите по чл. 5, ал. 5 и 7 ЗУТ поддържат архив и
водят регистър на издадените технически паспорти.; Органите по ал. 1 са длъжни
в 7-дневен срок от предоставянето на техническия паспорт да го впишат в
регистъра.“. Според цитираната разпоредба, главният архитект дължи вписване на
предоставен технически паспорт в регистъра на издадените технически паспорти.
Същевременно с арг. от Приложение – образец на
Технически паспорт с нормативно съдържание, в обхвата на което е и
удостоверението за въвеждане в експлоатация – т.1.9.7., следва че издаденото
удостоверение за въвеждане в експлоатация се отразява в техническият паспорт,
предоставен за вписване в регистъра. Според цитираната по-горе разпоредба на
чл.16 ал.2 от наредбата - органите по ал. 1 са длъжни в 7-дневен срок от
предоставянето на техническия паспорт да го впишат в регистъра : задължението
не предвижда гл. архитект да извършва преценка относно съдържанието и
законосъобразността на издадения технически паспорт, когато е съставен от
компетентното по закон лице. Отказ за вписване в регистъра /регистриране/ на
техническият паспорт, когато е издаден от компетентно лице би бил
незаконосъобразен /в тази насока Решение № 15730 от 20.12.2017г. на ВАС по адм. д. № 7473/2017г./.
Ведно с изложеното, след като за
гр.Асеновград е одобрена кадастрална карта /Заповед № 300-5-52/08.07.2004г. на
ИД на АГКК/, следвало е в заповедта от 11.03.2015г. за одобряване на ПУП –
план-схема към КПИИ за обект „Оптична кабелна мрежа“ на ЦКК ООД, гр.Асеновград
– или поне в графичната й част да бъдат отразени кадастралните идентификатори
на ПИ, през които минава кабелната мрежа. Собственикът на терена следва да има
данни за ПИ, през които минава кабелната мрежа, но в случая кадастралните
идентификатори не са отразени и в РС № 46/2015г. Тоест, изискването на главния
архитект по предходното заявление от 28.12.2017г., към което са подавани последващи искания – възлага на практика на ЦКК ООД да има
познание на кадастралните идентификатори на ПИ – собственост на общината, през
които минава кабелната мрежа, за да ги впише в техническия паспорт. Според
Наредба № PД-02-20-4 от 11.10.2016г. за предоставяне на услуги от кадастралната
карта и кадастралните регистри – чл.14 , Приложения 1, 2 – чл.7 ал.1 т.5 и
таблица 1, вкл. таблица 13 – лицето, което поиска издаване на официални
документи /извадка от КК и КР/ следва да посочи идентификатора на имотите, за
които заявява предоставяне на услугата. Възложителят в конкретния случай не е
собственик на ПИ, през които е предвидено да минава кабелната мрежа /строежа/ в
съответствие със специалния ЗЕС, поради което общината следва да разполага с
кадастрални данни при одобряване на заповедта за план-схема и КПИИ, включително
– при издаване на РС. Според чл.56 ал.2 ЗОС за улиците не се съставят актове за
общинска собственост, но улиците имат кадастрални идентификатори – чл.39 от
Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016г. за съдържанието, създаването и
поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, които е следвало
да бъдат отразени както в заповедта за одобряване на ПУП – план-схема за КПИИ,
така и в издаденото строително разрешение за кабелната мрежа.
От една страна, главният архитект е бил
длъжен да впише /регистрира/ техническия паспорт в регистъра и без отразени в
документа кадастрални идентификатори на ПИ. От друга страна – дори техническият
паспорт да не е вписан в регистъра, предвид цитираните норми следва, че
изискването за вписване в регистъра не е в обхвата на предпоставките за
издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация и невписан технически
паспорт – не е основание за отказ за издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация. Както бе посочено по-горе, удостоверението за въвеждане в
експлоатация е част от съдържанието на техническия паспорт, независимо, че
паспорта се съставя преди издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация. Разпоредбата на чл.12, чл.5 т.1 и съдържанието на техническия
паспорт, включващо в образеца по наредбата и удостоверение за въвеждане в
експлоатация, потвърждават извода за издаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация, което следва да бъде отразено в техническия паспорт при
предоставянето му за вписване в регистъра. Ведно с посоченото, се съобрази
обхватът на обектите на кадастъра по чл.23 ЗКИР, сред които не е техническата
инфраструктура, която няма самостоятелен обект и в която няма самостоятелен
обект /арг. от чл.23 т.2 , т.3 ЗКИР - „Недвижим имот - обект на кадастъра е: 1.
поземлен имот; 2. сграда, включително изградена в груб строеж, както и
съоръжение на техническата инфраструктура, в което има самостоятелен обект; 3.
самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура./.
Тоест, кадастрален идентификатор на самия строеж – кабелна мрежа не е
предвиден.
Жалбата се приема за основателна. Не са
заявени за присъждане направените съдебни разноски – 50 лв. държавна такса.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е Ш И :
Отменя мълчалив отказ на Главния архитект на
Община Асеновград по заявление вх.№ 94-Ц-44/08.10.2019г. за издаване на
удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж „Кабелна мрежа на „Цифрова
кабелна корпорация” ООД на територията на град Асеновград”.
Връща преписката на административния орган за
произнасяне по заявлението вх.№ 94-Ц-44/08.10.2019г. за
издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация при
съобразяване с указанията в мотивната част на
съдебния акт.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
Административен Съд в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.
Административен
съдия :