Решение по дело №113/2024 на Административен съд - Кърджали

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Център за спешна медицинска помощ (ЦСМП), [населено място] с ЕИК ***, с адрес: [населено място], [улица], чрез упълномощен от директора процесуален представител. Оспорва се Решение №РД-02-14-184/ 21.02.2024 г. на директор на Дирекция „Териториално сътрудничество“ и ръководител на националния орган, с което е наложена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“ и с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти“ на стойност *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

Изложени са съображения за незаконосъобразност на оспореното Решение поради съществени нарушения на материалния и процесуалния закон и противоречие с целта на закона.

Като нарушения на административнопроизводствените правила и липса на мотиви на акта е посочено, че становището на ЦСМП, [област] е изискано и получено, по изобщо не е обсъждано. Твърди се, че това представлява съществено процесуално нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и е самостоятелно основание за отмяна на оспорвания административен акт. Органът не е изпълнил основното си задължение за служебно събиране на релевантни доказателства, въпреки задълженията му, следващи от принципите на административния процес, заложени в АПК и конкретните му задължения по чл. 36, ал.1 и ал. 6 от АПК.

Относно нарушенията на материалния закон в жалбата се твърди, че изложените в оспорвания административен акт фактически установявания не представляват нарушения нито на действащото национално, нито на европейското законодателство. Изразява се становище, че посочените от административния орган фактически установявания, не съответстват на правните основания, под които са подведени.

В жалбата са изложени конкретни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение по всяко от приетите за установени нарушения, както следва:

1. По нарушението на чл. 17, ал. 1 и чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорва се извода на националния орган (НО), че ЦСМП, [област] е разделил поръчките с цел прилагане на облекчен ред при избора на изпълнител, като същият има яснота за всички, предстоящи да бъдат възложени дейности по проект E/HEALTH, независимо от факта, че спорните поръчки са за дейности, за които се е кандидатствало допълнително по проекта за финансиране. В жалбата се сочи, че НО възприема становището на бенефициера, че и двата договора са сключени след няколко допълнителни споразумения на договора за БФП, като с допълнителни споразумения са одобрени допълнителни финансирания, във връзка с одобрени допълнителни дейности. Въпреки това НО приема, че поради сходните предмети на двете поръчки, бенефициерът – ЦСМП – [област] е разделил поръчките с цел прилагане на облекчен ред при избора на изпълнител. Оспорва се, като немотивирано, приетото от НО, че към момента на подписване на процесния договор, бенефициерът е имал яснота относно другите, предвидени но проекта събития, а но отношение на тези, за които е получил допълнително финансиране е имал яснота за възложените сходни дейности преди това.

В жалбата, в хронологичен ред, са изброени действията по сключване на 22.09.2017 г. на договор по програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A „Гърция-България 2014-2020” за одобрен проект с рег.№ 1861 „Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (E/HEALTН) и допълнителни споразумения към него. Твърди се, че ЦСМП, [област] не е разделил поръчките с цел прилагане на облекчен ред при избора на изпълнител, тъй като той не е има яснота за бъдещи дейности, били те и със сходен предмет. Между възложените дейности по Договор № ***/*** г. и Договор № ***/*** г. има период от повече от 12 месеца. Също така, при възлагането и обявяването на първата поръчка с предмет: „Организиране и провеждане на Информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията на пандемия, причинена от COVID-19“, бенефициерът е нямал представа, че ще получи покана за допълнително финансиране по програмата, за да може да съобрази реда за възлагане на процедурите.

В жалбата се сочи, че забраната за разделяне на обществената поръчка е приложима тогава, когато към датата на стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен или сходен предмет. Органът не твърди такъв факт, а посочва че към датата на изпълнение на дейностите по Договор № ***/*** г., е била налице яснотата за наличие на сходни дейности. Знанието за необходимостта от процесната обществена поръчка е необходимо да е налице към момента на стартиране на предходната поръчка с идентичен или сходен предмет, а не към момента на откриване на самата процедура. Твърди се, че ако няма известност за необходимостта от провеждането на процедурата бенефициерът не би я стартирал. Твърди се също, че съгласно разпоредбата на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП законодателят е предвидил период от 12 месеца, в рамките на който, при наличие на нарушение при отделянето на обществена поръчка, ако има умисъл за това, т.е. по аргумент от противното основание след изтичането на законоустановения период от 12 месеца е недопустимо да се изследва за умисъл при разделяне на обществени поръчки, макар и с идентичен предмет. Цитираните норми сочат на забрана възложителите да разделят обществени поръчки на части, когато това се прави с цел да бъде заобиколено прилагането на закона. Т.е. да бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата (сумарна) стойност на обществената поръчка. За да бъде доказано нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП е необходимо да е налице възлагане от възложител на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред, а от субективна страна – да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане. Дали е налице разделяне на обществени поръчки с посочената специфична цел се преценява с оглед наличието на всички хипотези в нормата на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП, а не само на отделни от тях, като идентичност или сходство в предметите. В настоящия случай възлагането на втората поръчка надхвърля периоди от 12 месеца и категорично не може да се направи извод, за знание или известност у възложителя към датата на по-ранното възлагане за необходимост от възлагане и на поръчка със сходен или идентичен предмет, видно от приложените доказателства.

Твърди се, че хипотетичната възможност от осигуряване на допълнително финансиране на проекта, а оттам и предположението за наличие на известност у възложителя е ирелевантно ( каквито са изводите на НО). Нарушението по чл.21, ал.15 от ЗОП изисква доказване не на предположение, а да е известно със сигурност на Възложителя обстоятелство, че разполага с ресурс, изискващ възлагане на обществена поръчка не по облекчения ред на ЗОП.

2. Относно второто нарушение, посочено в оспореното решение като конфликт на интереси по смисъла чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 в жалбата са изложени следните доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт:

В административния акт на НО е посочено че на 12.04.2016 г. ЦСМП – [област], е подписало Договор с Фондация „***“ с предмет: „Консултантски услуги за подготовка на проектно предложение във връзка с кандидатстване на ЦСМП-[област], по Програма „INTERREG V-A GREECE-BULGARIA 2014-2020“. На 05.07.2022 г. ЦСМП-[област], е подписало Договор № ***/*** г. с Фондация „***“, с предмет: „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти", като посочва че е възложен на лице, което е изготвило проектното предложение, като при възлагането на дейностите по договора липсват прозрачност на избора и осигуряване на конкурентна среда и същото представлява конфликт на интереси по смисъла чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, доколкото е налице икономически интерес от възлагането на дейностите от проектното предложение.

В жалбата се твърди, че предмет на договора с Фондация „***“ е подготовка на проектно предложение във връзка с кандидатстване на ЦСМП-[област], но Програма „INTERREG V-A GREECE-BULGARIA 2014-2020“. Договора с сключен на 12.04.2016 г. услугата е изпълнена, резултатът е предаден от страна на изпълнителя, приет от възложителя и платен. Проектът е одобрен за финансиране и на 22.09.2017 г. е сключен договор с програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020”. С тези действия договорът е изпълнен и приключен. Изпълнителят по договора няма ангажименти по управлението и изпълнението на проекта.

Липсва каквато и да е правна връзка между бенефициента и Фондация „***“, към момента на сключване на процесния договор № ***/*** г. с предмет,,Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне е трудни пациенти", със същото юридическо лице.

Нещо повече, НО в издадения административен акт никъде не отчита явните и безспорни факти посочени от бенефициента, а именно: срокът на изпълнение на проекта е 24 месеца до 21.09.2019 г. и с обхват на дейностите, съгласно одобрената апликационна форма на проектно предложение, последвалите многократни изменения на договора за безвъзмездно финансиране №***/***г., като при Допълнително споразумение №**/*** (6th Amendment) - изменение срока за изпълнение на 66 месеца до 21.03.2023 г. и е одобрено допълнително финансиране, като стойността на договора става *** евро, на база одобрени допълнителни дейности (различни от първоначално заложените в проектното предложение).

Дейностите, предмет на Договор № ***/*** г. са разписани, одобрени и финансирани допълнително по програмата и нямат връзка с първоначално заложените в проектното предложение дейности, както н е дейности те, предмет па Договор № ***/***г. НО посочва в административния акт, че действително има няколко сключени допълнителни споразумения на договора, като се съгласява е горепосоченото Допълнително споразумение №**/*** (3rd Amendment) приема,че допълнителните дейности не са част от апликационната форма, като някак умишлено пропуска и неглижира Допълнително споразумение №**/***г. (6th Amendment), опитвайки се да обвърже дейностите от него с дейностите от Допълнително споразумение №**/***г. (3rd Amendment) и в същото време и с дейности от първоначално одобрената апликационна форма, като счита че са идентични, както и изпълняват едни и същи индикатори по проекта. Това като мотиви с цел доказване на конфликт на интереси е абсурдно.

За да е налице конфликт на интереси, реален или потенциален, е задължително да се изследва нормативната уредба, по която е установен този конфликт на интереси. Това е така предвид факта, че в различни правоотношения конфликтът на интереси се определя и установява по различен начин. В конкретния случай, приложимият ред, посочен от самия Национален орган, е установен в чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Финансов регламент). Искането е да се отмени обжалваното решение и се претендират деловодни разноски.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощен адвокат, който в писмена защита излага подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение, като посочва и съдебна практика на ВАС.

Ответникът – директор и ръководител на националния орган по Програма INTERREG V-A Гърция-България 2014-2020г., в писмено становище на пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна. Поискано е присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ и е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Жалбата е подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, от бенефициер по проект с peг. № 1861 „Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (E/HEALTH), финансиран по Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A „Гърция-България 2014-2020”.

За да се произнесе по същество на жалбата АС – Кърджали приема за установена следната фактическа обстановка:

В изпълнение на проект 1861 „Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (E/HEALTH), финансиран по Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A „Гърция-България 2014-2020”, бенефициерът Център за спешна медицинска помощ - [област] е подписал Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“. Предметът на договора е „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти”, в рамките на проект: „Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (E/HEALTH), по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № *** в рамките на програма Interreg V-A Гърция-България 2014-2020 г., като стойността на същия е *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

С уведомление за съмнение за нередност № УТС - 2523/29.11.2023, Националният орган по Програма "Interreg" МРРБ е информиран, че във връзка с проверка на извадков принцип, съгласно утвърден Доклад с № УТС-1769/11.08.2023 г., с обект представени отчети за верифициране на разходи в периода 01.04.2021 г. - 31.07.2022 г. по Програма ИНТЕРРЕГ V-A „Гърция-България 2014-2020”, са констатирани следните нарушения:

1. Незаконосъобразен ред за възлагане на поръчката.

Във връзка с изпълнение на горепосочения проект на 05.04.2021 г. бенефициерът Център за спешна медицинска помощ - [област] е подписал Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“. Предметът на договора е „Организиране и провеждане на Информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията па пандемия, причинена от COV1D -19“, като стойността на същия е *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС. Изпълнителят е избран чрез пряко договаряне.

В рамките на същия проект, на 10.06.2022 т. бенефицерът е стартирал поръчка с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти” чрез изпращане на покани до три сдружения: Сдружение ***“, Фондация „***“ и Фондация „***“. За изпълнител е избран Фондация „***“ и е подписан Договор № ***/*** г. на стойност *** лв. без ДДС.

Предметите на двата договора са сходни, а именно: свързани са с организиране на събития - в единия случай информационна кампания, а в другия - семинари и кръгла маса. Същите попадат в обхвата на услугите по Приложение № 2 чл. 11, ал. 3 от ЗОП: „Административни, социални, образователни, здравни и културни услуги“.

В Договор № ***/*** г. е посочено, че същият се сключва па основание чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП. При сумиране на стойностите на горепосочените сключени договори обаче се установява, че същите надхвърлят сумата от *** лв. за организиране на събития, а именно: *** лв., което предполага и прогнозните стойности на поръчките.

В конкретния случай, бенефициерът ЦСМП – [област] е разделил поръчките с цел прилагане на облекчен ред при избора на изпълнител. Предвид посочената обща сума и сходните предмети, същият е следвало да проведе обществена поръчка с обособени позиции по реда на чл. 20, ал. 2 от ЗОП, а именно: чрез публично състезание. Като е избрал незаконосъобразен ред за възлагане, бенефицерът е нарушил принципите на чл. 2 от ЗОП.

В сигнала за съмнение за нередност е посочено, че следва да се има предвид, че макар и периодът между стартирането на поръчките да е по-голям от дванадесет месеца, все пак към момента на подписване на първия договор, бенефициерът е имал яснота относно другите, предвидени по проекта събития, и съответно не попада в хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. Прието е, че с действията си бенефициерът е нарушил чл. 20, ал. 2, във връзка с чл. 2 от ЗОП. Нарушението представлява нередност по т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Предложено е да се определи финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор № ***/*** г., сключен с Фондация „***“, на стойност *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

2. Конфликт на интереса при избора на изпълнител.

Бенефициерът е сключил Договор № ***/***г. с Фондация „***“, при което е нарушил чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, а именно: допуснал е конфликт на интереси при следната фактическа обстановка:

Ha 12.04.2016 г. Център за спешна медицинска помощ - [област], представлявано от д-р А. Т. М. - Директор, е подписало Договор с Фондация „***“, представлявано от А. М. М. -Изпълнителен директор с предмет; „Консултантски услуги за подготовка на проектно предложение във връзка с кандидатстване на ЦСМП-[област], по Програма „INTERREG V-A GREECE- BULGARIA 2014-2020“, с проект: „Получаване на спешна/ежедневна медицинска помощ чрез насърчаване на иновациите в трансграничната зона Гърция-България“ (Акроним E/HEALTH) по Приоритетна ос 4: „Трансграничен регион с висока степен на социално приобщаване“, Инвестиционен приоритет 9а „Инвестиране в здравна и социална инфраструктура, която допринася за националното, регионалното и местното развитие, понижаване на неравнопоставеността но отношение на здравния статус, насърчаване на социалното приобщаване чрез подобряване на достъпа до обществени, културни и развлекателни услуги и преминаването от служби на институционално равнище към служби на местно равнище“. Стойността на подписания договор е *** лв. без ДДС, като същата е платена от бенефициера, а в последствие е възстановена от бюджета на проекта.

На 05.04.2021 г. бенефициерът ЦСМП-[област] е подписал Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“, чийто предмет е „Организиране и провеждане на Информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията на пандемия, причинена от COVJD-19“, като стойността на същия е *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

Ha 10.06.2022 г. бенефицерът е стартирал поръчка с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти”, като е отправил покапа до три сдружения, но за изпълнител отново е избран Фондация „***“. Формално е осигурена конкуренция по поръчката, но фактът, че сдружението изготвило проектното предложение е изпълнило един договор по проекта и е избрано за изпълнител по втори договор, води до съмнение в прозрачността на процедурата, обективността и безпристрастността при избора на изпълнител. С избирането на един и същ изпълнител за подготовка на проекта и за изпълнение на поръчката, бенефицерът е ограничил участието на други икономически оператори, които притежават потенциал да изпълнят предмета на същата. От друга страна, бенефициерът е осигурил финансови средства от бюджета па ЕС само за конкретното сдружение в противоречие с принципи те за не дискриминация и защита на конкуренцията, съответно налице са интереси между възложителя и избраното сдружение.

Съгласно чл. 61 oт Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите нравила, приложими за общия бюджет па Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС)№ 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Цитираната разпоредба задължава още финансовите участници и другите лица, включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, да не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те следва да предприемат подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси.

Предвид на горната фактическа обстановка и цитираните нормативни и договорни текстове, бенефицерът е избрал да сключи Договор № ***/*** г., при липса на прозрачност и в нарушение на чл. 26 от Договор № РД-02-29-380/21.12.2017 г. с юридическо лице, което е изготвило проектното предложение и е изпълнило и друг договор по проекта - Фондация „***“.

В резултат на неизпълнение на задълженията си, бенефицерът е нарушил чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, като това представлява нередност по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване, на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда па Закона за управление на средствата от Европейски те структурни и инвестиционни фондове.

В сигнала с посочено, че следва да се определи финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с писмо № 99-00-3-117-(7)/09.01.2024 г. на бенефициера с предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на НО. В законоустановения срок е подадено възражение, вх. № 99-00-3-113-(9)/25.01.2024 г. в МРРБ.

Последвало е издаване на оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-14-184/ 21.02.2024 г. на директор и ръководител на националния орган по програма за сътрудничество Програма INTERREG V-A Гърция-България 2014-2020г. С това решение, след обсъждане на възраженията на ЦСПМ – [област] по констатациите в сигнала за съмнение за нарушение, е прието, че е доказано извършване на посочените по-горе две нарушения, а именно:

1. Незаконосъобразен ред за възлагане на поръчката.

В оспорения административен акт относно възражението на бенефициера, че се касае за изпълнение на допълнителни дейности по проекта, които не са били част от Апликационната форма е посочено, че същият е сключил договор с Фондация „***“ с № ***/*** г. с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти“, в рамките на проект: „Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (E/HEALTH), по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № *** в рамките на програма Interreg V-А Гърция-България 2014-2020 г. на стойност *** лева без ДДС като в Техническата спецификация на договора изрично е посочено, че „Партньорите по проекта - Центъра за спешна помощ-[област], ведно с партньорите от гръцка страна – Многопрофилна болница в Кавала и Медицинската асоциация на Кавала, кандидатстваха за допълнителни дейности и бюджет по проект „ Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (Е/ HEALTH)“ и техните проектни идеи бяха одобрени за финансиране. Във връзка с първоначално заложените дейности, а именно разработените стандарти за здравословни и безопасни условия на труд за служителите в ЦСМП - [област], като надграждащ елемент са предвидените в допълнение специализирани обучителни семинари (трейниги) за справяне с личния и професионален стрес на персонала. Споделянето на опит и съвместни проблеми на медиците от двете страни на границата посредством съвместна кръгла маса, посветена на справянето със стреса, допринася за укрепване на връзката между партньорите и устойчивостта на партньорските инициативи.

Действително, както и бенефициерът е посочил във възражението, сключени са няколко допълнителни споразумения на договора за БФП като с допълнително споразумение споразумение № **/***г. (3-rd Amendment) е одобрено допълнително финансиране във връзка с одобрени допълнителни дейности, част от които е и предмета на Договор № ***/*** г. с предмет „Организиране и провеждане на Информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията на пандемия, причинена от COVID -19“. Изпълнението на същите обаче е изцяло в контекста на проектното предложение като независимо, че конкретните дейности, за които е одобрено допълнително финансиране не са били част от Апликационната форма, същите напълно кореспондират с проекта в неговата цялост и са обвързани систематически с останалите дейности. Така например още в първоначално подписаната Апликационна форма е предвидена дейност, която да изпълнява партньора, свързана със семинари за справяне със спешни ситуации, а именно такава спешна ситуация се явява цитираната от бенефициера пандемия.

На 10.06.2022 г. бенефицерът е стартирал поръчка c предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне е личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти”, коментирана и по-горе чрез изпращане на покани до три сдружения: Сдружение ***“, Фондация „***“ и Фондация „***“. За изпълнител е избран Фондация „***“ и е подписан Договор № ***/*** г., на стойност *** лв. без ДДС.

Безспорно е, че предметите на двата договора са сходни, а именно: свързани са е организиране па събития- в единия случай информационна кампания, а в другия - семинари и кръгла маса. Същите попадат в обхвата па услугите по Приложение № 2 от ЗОП: „Административни, социални, образователни, здравни и културни услуги“.

При сумиране на стойностите на горепосочените сключени договори обаче се установява, че същите надхвърлят сумата от *** лв. за организиране на събития, а именно: *** лв., което предполага и прогнозните стойности на поръчките.

В конкретния случай, бенефициерът ЦСМП-[област] е разделил поръчките с цел прилагане на облекчен ред при избора на изпълнител. Предвид посочената обща сума и сходните предмети, същият е следвало да проведе обществена поръчка с обособени позиции по реда на чл. 20, ал. 2 от ЗОП (изм. и дон. ДВ. бр.102 от 31 Декември 2019г.), а именно: чрез публично състезание. Като е избрал незаконосъобразен ред за възлагане, бенефицерът е нарушил и принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП.

Към момента на подписване на договора, бенефициерът е имал яснота относно другите, предвидени по проекта събития, а по отношение на тези, за които е получил допълнително финансиране е имал яснота за възложените сходни дейности преди това като в тази връзка не попада в хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. В гази връзка е налице и нарушение на чл. 17, ал. 1 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

Съгласно чл. 17, ал. 1 от ЗОП „Възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за лова.“ В конкретния случай възложителят не е приложил предвидения ред, а вместо това е приложил разделяне на обществена поръчка на части с което прилага ред за възлагане за по-ниски стойности по смисъла на чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

Съгласно сключен договор № ***/*** г. Център за спешна медицинска помощ - [област] е бенефициент по проект с peг. № 1861 „Получаване на спешна/ежедневна грижа за здравето чрез иновации в трансграничната зона (E/HEALTH), финансиран по Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A „Гърция-България 2014-2020” и към момента на сключване на договора за финансиране същият има яснота за всички, предстоящи да бъдат възложени дейности. В тази връзка към момента на сключване на Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“ възложителят е разполагал с информация за възникналата потребност от възлагане на дейностите и по Договор № ***/*** г.

Съгласно приложимото законодателство и видно от предмета и Техническите спецификации към двата договора, дейностите по двата договора представляват интерес на една и съща група икономически оператори. Налице е сходен предмет на обществена поръчка и дейностите подлежат на възлагане по реда, приложим за общата им прогнозна стойност. Доказателство за това е и факта, че и двата договора са възложени на един и същи изпълнител. Въпреки това при сключване на проверявания договор възложителят е приложил ред за възлагане, който е относим за по-ниски стойности (В тази връзка е т.1.1 Незаконосъобразен избор на ред/вид процедура за възлагане на обществена поръчка от Анализа на нередностите, установени от Одитния орган при извършените през 2022 година одитни ангажименти ). В чл. 9, т. 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година също е посочено, че не се допуска разделяне на проект за строителство или на планирана покупка на определено количество доставки и/или услуги с цел заобикаляне прилагането на директивата.

Такъв се явява настоящия случай, а именно към момента на стартиране на дейностите по възлагане на Договор № *** /*** г. възложителят е бил наясно, че ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет. Към същия този момент възложителят е бил запознат е обстоятелството, че общата стойност на поръчките е основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките, но въпреки зова е сключил договора чрез директно възлагане и в последствие, в нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП е сключил Договор № ***/*** г. като не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Но този начин е разделил обществената поръчка на части като е приложил ред за възлагане за по-ниски стойности без да са налице основания за това.

С действията си бенефициерът е нарушил и чл. 20, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП доколкото не е приложил законосъобразния ред за възлагане.

Нарушението представлява нередност по т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

2. Конфликт на интереси при сключване на Договор № ***/*** г. с Фондация „***“, при което е нарушен чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година.

На 12.04.2016 г. Център за спешна медицинска помощ - [област], представлявано от д-р А. Т. М. - Директор, е подписало Договор с Фондация „***“, представлявано от А. М. М. – Изпълнителен директор с предмет: „Консултантски услуги за подготовка на проектно предложение във връзка с кандидатстване на ЦСМП-[област], по Програма INTERREG V-A GREECE-BULGARIA 2014-2020“, с проект: „Получаване на спешна/ежедневна медицинска помощ чрез насърчаване на иновациите в трансграничната зона Гърция-България“ (Акроним E/HEALTH) по Приоритетна ос 4: „Трансграничен регион с висока степен на социално приобщаване“, Инвестиционен приоритет 9а „Инвестиране в здравна и социална инфраструктура, която допринася за националното, регионалното и местното развитие, понижаване на неравнопоставеността по отношение на здравния статус, насърчаване на социалното приобщаване чрез подобряване на достъпа до обществени, културни и развлекателни услуги и преминаването от служби на институционално равнище към служби на местно равнище“. Стойността на подписания договор е *** лв. без ДДС, като същата е платена от бенефицера, а впоследствие е възстановена от бюджета на проекта. В чл. 8 от договора за изготвяне на проектното предложение, който урежда правата и задълженията на изпълнителя е посочено съгласно чл. 4, изпълнителят има право „да използва необходимата му информация, свързана с дейността по настоящия договор, съдържаща се в Договори, финансово-счетоводни документи, технически документи и други без ограничения и да изисква в разумен срок изготвянето на допълнителна информация, необходима за изпълнението на ангажимента му по Договора“.

На 21.12.2017 г. Център за Спешна медицинска помощ е подписал Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за транегранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A „Гърция-България 2014-2020” № ***/*** г., като съгласно чл. 26 от същия бенефициерът се е задължил да избягва конфликт на интереси.

На 05.04.2021 г. бенефициерът Център за спешна медицинска помощ - [област] е подписал Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“, чийто предмет е „Организиране и провеждане на Информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията на пандемия, причинена от COVID -19“, като стойност на същия е *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

На 10.06.2022 г. бенефициерът е стартирал поръчка с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален сгрее - стратегии за справяне с трудни пациенти”, като е отправил покана до три сдружения, но за изпълнител отново е избран Фондация „***“ съгласно Договор № ***/*** г. Формално е осигурена конкуренция по поръчката, но фактът, че сдружението изготвило проектното предложение е изпълнило един договор по проекта и е избрано за изпълнител по втори договор, води до съмнение в прозрачността на процедурата, обективността и безпристрастността при избора на изпълнител. С избирането на един и същ изпълнител за подготовка на проекта и за изпълнение на поръчката, бенефициерът е ограничил участието на други икономически оператори, които притежават потенциал да изпълнят предмета на същата. От друга страна, бенефициерът е осигурил финансови средства от бюджета на ЕС само за конкретното сдружение в противоречие с принципите за не дискриминация и защита на конкуренцията, съответно налице са интереси между възложителя и избраното сдружение. Действително, както и бенефициерът е посочил във възражението си са сключени няколко допълнителни споразумения на договора за БФП във връзка е одобрени допълнителни дейности. Изпълнението на същите обаче е изцяло в контекста на проектното предложение като независимо, че конкретните дейности, за които е одобрено допълнително финансиране не са били част от Апликационната форма, същите напълно кореспондират с проекта в неговата цялост и са обвързани систематически с останалите дейности.

В настоящия случай, договор № ***/*** г. е възложен на лице, което е изготвило проектното предложение като при възлагането на дейностите по договора липсват прозрачност на избора и осигуряване на конкурентна среда. Същото представлява конфликт на интереси доколкото е налице икономически интерес от възлагането па дейностите от проектното предложение. Сключването на договор в хипотеза на конфликт на интереси води до извод за необосновано облагодетелстване на конкретното лице - изпълнител по договора за изготвяне на проектното предложение и изпълнител по договор № ***/*** г., като реално липсва информация как бенефициерът е предпочел изпълнителя по договор ***/*** г. и какви са мотивите за сключването на договор именно с него. Изготвяйки проектното предложение Фондация „***“, представлявано от А. М. М. има достъп до проекта и неговите детайли/специфики, в частност съдържащата се в одобрената Апликационна форма информация за бюджета на проекта, неговата разбивка по дейности/работни пакети/резултати/бюджетни линии. Същото обосновава извод, че в рамките на своите правомощия изпълнителят по договора за подготовка на проектното предложение е получил информация за планираните поръчки, техния предмет, спецификации и предвиден бюджет, както и е разполагал е възможност самият той да влияе при определянето и групирането на дейностите. Тези обстоятелства са предпоставка и за незаконосъобразното разделяне па дейности със сходен предмет с цел прилагане на по-облекчен ред, подробно разгледано и мотивирано по-горе в становището на НО. Юридическото лице, в качеството си на изпълнител по договора за изготвяне на Апликационната форма разполага с достъп до цялата документация във връзка с одобрението на проекта, включително изготвя голяма част от нея. Това обстоятелство води до възможността да оказва влияние при определяне на дейностите, изискванията за изпълнението им. респективно и по отношение на кръга от икономически оператори, на които те да бъда т възложени. В тази връзка възлагането не на един, а на два договора (№***/*** г. и № ***/*** г.) на юридическото лице (лицето изготвило проектното предложение) и то чрез директно възлагане, без да се приложи законосъобразният ред за възлагане на поръчките е сигурен индикатор за влиянието, което Фондация „***“ е оказало върху възлагателния процес по отношение на дейностите по проекта.

Така описаната фактическа обстановка сочи наличие на икономически интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на дейностите по проекта и компрометира избора на изпълнител по този договор, като поставя под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност. По този начин е компрометирано обективното и безпристрастно възлагане както в съответствие е чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046.

Бенефициерът - ЦСМП-[област] е финансов участник по смисъла на разпоредбата на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 и като такъв има задължения за предотвратяване на конфликт на интереси. Конфликтът на интереси е налице по отношение на бенефицера, който е допуснал такъв в резултат на подписване на договор с изпълнител за възлагане на определени дейности по проекта и същевременно същият изпълнител е изготвил проектното предложение и двата горепосочени договори за услуги. И трите договора - за изготвяне на проектното предложение, за провеждане на информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията на пандемия, причинена от COVID -19 и за организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне е трудни пациенти са финансирани със средства от Европейските структурни и Инвестиционни фондове. Налице е необосновано предимство за Фондация „***“ - изпълнител по трите договора, който е бил наясно с предстоящите поръчки по повод изпълнението на проекта. В конкретния случай, доколкото е налице разходване па средства от бюджета па Съюза, бенефицерът е бил длъжен при избора на втория изпълнител да покани лице, което пс е свързано е него или е друг, избран от него изпълнител.

Бенефициерът е бил длъжен да предприеме подходящите мерки, така че да не се създават ситуации, конто обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси, а изборът на Фондация „***“, подготвило проектното предложение, за изпълнение на договор с предмет: „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти“ представлява именно такъв конфликт на интереси. Отговорността за предотвратяване на същия е на бенефицера, като задължението е посочено в чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския Парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, както и в чл. 26 от договор за предоставяне на национални съфинансиране с № ***/*** г.

На основание чл. 8, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 71 ал. 3 от ЗУСЕСИФ, за констатирани нередности по Приложение № 2 се определят самостоятелни финансови корекции, като се прилага съответният процентен показател за всяка от тях, техния размер се натрупва. Следва да се има предвид, че общият размер на финансовите корекции не може да надвишава размера на реално предоставените средства по договора.

В настоящия случай, отчитайки естеството и сериозността на нарушението, за установените нередности по поръчката се определя финансова корекция в размер на 100 % oт стойността на допустимите разходи по Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“ и с предмет „Организираме и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне е личния и професионален стрес - стратегии за справяне е трудни пациенти“ на стойност *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

При така установената фактическа обстановка съдът приема, че жалбата е основателна:

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, както и въз основа на Меморандум за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. ЗЗ от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на НО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. (л. 44-45), с която на министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложено на М. О., директор на дирекция "УТС" в МРРБ, да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност – незаконосъобразен ред за възлагане на поръчката и конфликт на интереси при избора на изпълнител.

Правните основания в оспорения акт са няколко: чл. 70, ал. 1, т. 1 и т.9 и чл. 73, ал. 1 във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от ЗУСЕФСУ, § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), т. 5.3.b,буква,j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-Л Гърция - България, във връзка с чл. 8, ал. 4, т, й и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“. Доколко тези фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от 14 дни, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено.

По отношение на съответствието на решението с материалния закон съдът съобрази следното:

По първото нарушение, определено като незаконосъобразен ред за възлагане на поръчката АС – Кърджали приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен поради следните съображения:

За да обоснове наличие на посоченото нарушение НО е приел, че при сключване на Договор № ***/ *** г. с Фондация „***“ ЦСМП, [област] е следвало да проведе обществена поръчка с обособени позиции по реда на чл.20, ал.2 от ЗОП ( изм. и доп. , бр.102/ 12.12.2019 г.), а именно – чрез публично състезание. Изложил е мотиви, че към момента на подписване на договора бенефициерът е имал яснота относно другите, предвидени по проекта събития, а по отношение на тези, за които е получил допълнително финансиране е имал яснота за възложените сходни дейности преди това като в тази връзка не попада в хипотезата на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП. Извършено е нарушение на чл.17, ал.1 и чл.21, ал.15 от ЗОП (стр.16, абз.3 и 4 от решението).

На стр.31, т.2 от оспорения АА, Данни за нарушена национална разпоредба: Незаконосъобразен ред за възлагане на поръчката, като нарушени са посочени разпоредбите на чл.17, ал.1, чл.20, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1 и чл.21, ал.15 от ЗОП.

Съгласно чл.17, ал.1 от ЗОП, Възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това.

В чл.20, ал.2 от ЗОП (в редакцията от ДВ, бр.102/ 2019 г.) е предвидено, че Възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност:

1. при строителство – от 270 000 лв. до 10 000 000 лв.;

2. при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.

Разпоредбата на чл.21, ал.15 от ЗОП гласи: Не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6.

А съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:

1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация;

2. свободна конкуренция;

3. пропорционалност;

4. публичност и прозрачност.

Нормата на чл.17, ал.1 от ЗОП не съдържа конкретни хипотези за приложението си, а предписва определено поведение за възложителите на обществени поръчки. В чл.2, ал.1 от ЗОП са дадени принципите при възлагане на ОП.

Относими към установената фактическа обстановка, касаеща описаното нарушение, представляващо незаконосъобразен ред за възлагане на поръчка, са нормите на чл.20, ал.2 от ЗОП (редакция от ДВ, бр.102/ 2019 г.) и чл.21, ал.15 от същия закон.

Страните не спорят, че услугите по Договор № ***/ *** г. с Фондация „***“ и жалбоподателя ЦСМП, [област] попадат в Приложение № 2 от ЗОП.

Спорният въпрос е дали е извършено нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП. Настоящият състав на АС – Кърджали приема, че не е извършено такова нарушение поради следните съображения:

За да е изпълнен фактическият състав на установената от УО нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

В конкретния случай не е налице първият задължителен елемент. Нито от акта, нито от доказателствата по делото се установява в рамките на 12 месеца да са възложени две или повече поръчки.

Първата обществена поръчка, която е описана в акта, е възложена директно на 05.04.2021 г., когато е сключен и Договор № ***/ *** г. Между нейното възлагане и възлагането на втората поръчка – 10.06.2022 г., по която е сключен Договор № **/ *** г., са изминали повече от 12 месеца. Следователно двете поръчки не попадат в обхвата на забраната на чл. 21, ал. 15, във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП и не е необходимо да бъде сравняван техният предмет.

Липсата на първата задължителна предпоставка за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки ( възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца) обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Следователно, липсва основание за определяне на финансовата корекция тъй като липсва нередност. В този смисъл е Решение № 12902 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9142/2023 г., VII о.

На следващо място, изложените мотиви относно констатираното нарушение са относими към обществената поръчка, по която е сключен Договор № ***/ *** г., но не и спрямо Договор № **/ *** г.

По отношение на второто нарушение – конфликт на интереси при избор на изпълнител.

Спорно е обстоятелството налице ли е по отношение на жалбоподателя, като бенифициер по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020, конфликт на интереси, за това, че същия е избрал за изпълнител по договор с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти“ Фондация „***“, която е била изпълнител по договор с предмет изготвянето на проектно предложение на ЦСМП – [област] за кандидатстване по посочената Програма.

Съгласно чл. 61, § 1 от Регламент (ЕС) 2018/1046, финансовите участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси. По силата на § 3 на чл. 61 на Регламента, за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Констатациите на административния орган за наличие на конфликт на интереси се основат на твърденията за наличие на икономически интерес от възлагането на определени дейности от проектното предложение на лице, което преди това е подготвило проектната документация, като при избора на изпълнител липсвали прозрачност и осигуряване на конкурентна среда. В тази връзка органът е приел също, че спрямо Фондация „***“ е налице необосновано предимство, доколкото същата е била изпълнител по предоставяне на консултантски услуги по изготвяне на документацията за кандидатстване на жалбоподателя по Програмата. Националният орган се е позовал на обстоятелствата, че в случая едно и също лице е изготвило проектното предложение и същото това лице впоследствие е било избрано за изпълнител, респ. възложено му е изпълнението на дейности от този проект, като е направил извод, че тези обстоятелства са оказали конкретно влияние върху поведението на възложителя и изпълнителя. Извел е извод за наличието на икономически интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на дейностите по проекта.

Настоящият съдебен състав приема, че не съществува конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, съответно – липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, даваща основание за определяне на финансова корекция по отношение на бенефициера ЦСМП - [област].

Според мотивите на оспореното решение, възлагайки изпълнението на конкретни дейности от проекта E/HEALTH на Фондация „***“, която преди това е изготвила проектното предложение на бенефициера за кандидатстване по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020, ЦСМП – [област] е допуснал конфликт на интереси. Изложени са доводи за наличие на необосновано предимство за изпълнителя, основан на твърдението, че същия бил наясно с предстоящите поръчки и спецификата на дейностите по повод изпълнението на проекта. Действително, според представените писмени доказателства – Договор от 12.04.2016 г., сключен между ЦСМП – [област] и Фондация „***“, последната е била изпълнител по договор за консултантска услуга, имащ за предмет подготовката на проектно предложение за кандидатстването на ЦСМП – [област] по цитираната по-горе Програма. Проектът е бил одобрен, в резултат на което е бил сключен договор с УО на Програмата /№ ***/ *** г./ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР, а впоследствие и договор с НО (Договор № *** от *** г.) за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнението на проекта Е/HEALTH. На 05.07.2022 г., ЦСМП – [област], като бенефициент на финансовата помощ по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020, е сключил договор с Фондация „***“, по силата на който фондацията възмездно е приела извършването на услуга по организиране и провеждане на Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти. Доказателствата по делото също така сочат, че договора за субсидия №*** от *** г. е бил многократно изменян, като с Допълнително споразумение № ** от *** г., е извършено изменение на срока за изпълнение на проекта на 44 месеца, до 21.05.2021 г., както и е одобрено допълнително финансиране. Към приложения одобрен модифициран формуляр за кандидатстване (апликационна форма), който съобразно чл. 14 от Споразумението е неразделна част от същото, се съдържа и справка за допълнителен бюджет, предвиждаща сумата в размер на *** евро с ДДС за кампания за извънредни ситуации – общо 11 (за ЦСМП – [област] и 10-те му филиала/клонове). Именно за изпълнението на тази дейност е бил сключен и Договор № ***/ *** г., между ЦСМП – [област] и Фондация „***“, за извършването на услуга по организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти. Тези обстоятелства, видно от мотивите на оспореното решение, са отчетени от административния орган, но без да изложи конкретни мотиви същия автоматично е приел, че така възложената за изпълнение дейност е част от предвидените дейности при първоначално подадения формуляр за кандидатстване и стигнал до извода за наличието на конфликт на интереси. Както се посочи по-горе, разпоредбата на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 е приложима, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес. В тази връзка, за съда остава неясно, поради липса на изложени конкретни съображения в оспорения административен акт, по какъв начин от възлагането на гореописаната дейност на Фондация „***“, бенефициера би извлякъл пряко или непряко финансова или друга частна полза и как това би оказало неправомерно влияние върху изпълнението на договора за субсидия. По делото липсват каквито и да са данни, както и твърдения, че бенифициера и Фондация „***“ са свързани лица или имат някаква друга правна връзка помежду си към спорните процесни периоди. Позовавайки се единствено на идентичността на лицето, изготвило проектното предложение на бенефициера за кандидатстване по Програмата и избрано за изпълнител на конкретна дейност по проекта, е стигнал до извод, че е налице икономически интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на дейностите по проекта, респ. компрометира избора за изпълнител по този договор.

Във връзка с горното, настоящият съдебен състав намира, че не е достатъчно дадена ситуация, основана на минали взаимотношения и предстоящи такива, винаги да бъде възприемана като конфликт на интереси. Тя трябва да бъде проучена задълбочено, а не изводът да се формира само върху констатирана идентичност на лицето-изпълнител (в този смисъл Решение № 1016 от 30.01.2024 г. по адм. д. № 9300/2023 г. на ВАС, VII о.). В случая административният орган не е изложил никакви конкретни мотиви относно предоставените от Фондация „***“ консултантски услуги по подготовката на проектното предложение на бъдещия бенефициер и в частност дали тези услуги са дотолкова значителни, че да са в състояние да влияят върху бенефициера при избора му на изпълнител върху конкретната дейност от проекта, за която органа твърди, че е възложена при наличието на конфликт на интереси.

На следващо място, съдът намира за необосновани твърденията на административния орган за нарушаване от страна на жалбоподателя на принципа на публичност, прозрачност и свобода на конкуренцията при избора му на изпълнител, за извършване на услугата по организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти. Аргументите за това са, че доколкото Фондация „***“ е подготвяла документите на бенефициера за кандидатстване по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020, същата е разполагала с достатъчно информация за проекта, която й е дала необосновано предимство спрямо други потенциално изпълнители. Също така са въведени и доводи, че липсва информация как бенефициера е предпочел изпълнителя по процесния договор РПИ № ***/*** г., като е отчетено, че същия е сключен в резултат на директно договаряне.

Както вече бе изложено по-горе, във връзка с избора си на изпълнител за възлагане на част от дейностите по проекта Е/HEALTH, свързани с организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти, ЦСМП – [област], като възложител, е изпратил покани за предоставяне на оферти до три лица - „Сдружение ***“, Фондация „***“ и Фондация „***“. От всички поканени участници са били подадени оферти, които са били разгледани и оценени от назначената от възложителя комисия, като работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в Протокол № РПИ-22/ 23.06.2022г. Видно от цитирания протокол на първо място е бил класиран участника Фондация „***“ поради най-ниска предложената цена за изпълнение на поръчката. Предвид горното не може да се приемат за доказани твърденията на органа, че бенефициера е нарушил принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Според съда, именно поради обстоятелството, че в случая са били отправени покани до трима участници, не може да се приеме, че са налице нарушения на правилата на свободна конкуренция и нарушаване принципите на равно третиране и прозрачност. Освен това, видно от поканите, изпратени до всеки един от горепосочените правни субекти, възложителя-бенефициер е поставил абсолютно едни и същи изисквания към всеки един от кандидатите, съответно – в представени оферти, всеки един от тях се е съгласил да изпълни дейностите, включени в предмета на поръчката, съобразно изискванията на възложителя, като обстоятелството, че от тримата поканени участници Фондация „***“ е предложила най-ниска обща цена за изпълнение на поръчката не обосновава извод за предимство спрямо другите участници, поради това, че е разполагала с информация за проекта. В тази връзка в оспореното решение липсва анализ коя е тази информация, с която лицето е разполагало и която му е дала предимство в процедурата по избор на изпълнител на конкретна дейност от проекта. Нещо повече, в обжалвания акт рипсват фактически констатации относно проведената в ЦСМП – [област] процедура по избор на изпълнител, като органът изобщо не е обсъдил изложените във възражението по сигнала твърдения за отправени три оферти до: „Сдружение ***“, Фондация „***“ и Фондация „***“, както и предоставените в тази връзка доказателства. Вместо това е изложил мотиви за наличието на данни за публикувана покана само до Фондация „***“ и неяснота относно реда и мотивите за избор на конкретния изпълнител, което не съответства на действителното положение и на относимите по преписката доказателства. Въведените доводи, че конфликтът на интереси се потвърждавал и от друг договор сключен с Фондация „***“ – Договор с № ***/*** г. с предмет „Организиране и провеждане на информационна кампания за справяне с личния и професионален стрес в условията на пандемия, причинена от COVID-19“, са ирелевантни за настоящия случай. Така цитираният договор е с предмет, различен от процесния, поради което не може да обоснове конфликт на интереси по отношение на сключения Договор № ***/*** г., между ЦСМП – [област] и Фондация „***“, за извършването на услуга по организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти.

Нормата на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046 сочи, че за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Определение за понятието конфликт на интереси е дадено и в Насоки относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент

(2021/C 121/01) – 3.2.1. В насоките се съдържа единното тълкуване и прилагане на правилата за избягване на конфликт на интереси от страна на финансовите участници, като една от целите им е да се повиши осведомеността сред органите на държавите членки, лицата, заемащи публични длъжности и всяко друго лице, участващо в изпълнението на бюджета на ЕС. Според Насоките, конфликт на интереси може да възникне дори ако лицето не се възползва действително от ситуацията, тъй като е достатъчно обстоятелствата да опорочават обективното и безпристрастно упражняване на функциите му. Такива обстоятелства обаче трябва да имат определена установима и индивидуална връзка с конкретни аспекти на поведението или взаимоотношенията на лицето (или да оказват въздействие върху тях).

Настоящият състав намира за необосновани изложените в мотивите на оспореното решение изводи на органа, че Фондация „***“, подготвяйки формуляра за кандидатстване, е разполагала с достатъчно информация за проекта, която е дала необосновано предимство спрямо други потенциални изпълнители. В този смисъл, както вече бе посочено по-горе, действително Фондация „***“ е изготвила проектното предложение на бенефициера за кандидатстване по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020. Проектът е бил одобрен, в резултат на което е бил сключен договор с УО на Програмата (№ *** / *** г.) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР, а впоследствие и договор с НО (Договор № *** от *** г.) за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнението на проекта Е/HEALTH. Дейността по процесния договор № ***/ *** г., между ЦСМП – [област] и Фондация „***“, за извършването на услуга по организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес – стратегии за справяне с трудни пациенти, е част от одобрена за финансиране допълнителна дейност по договора за БФП, съгласно Допълнително споразумение № ** от *** г., сключено между УО по Програмата и ЦСМП – [област], като водещ бенефициент. Дейността по процесния договор не е била част от апликационната форма, поради което, макар и същата да кореспондира като цяло със същността на проекта, то не било могла да обоснове извод за необосновано предимство, респ. конфликт на интереси.

На следващо място, на стр. 27, абз. последен от решението органът е изложил следните мотиви: „В случая договорът е сключен в резултат на директно възлагане, респективно не е осигурена публичност. Възложителят директно е възложил изпълнението на договора за изпълнение на дейност по проекта на лице, въпреки наличието на конфликт на интереси, предвид че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложител и финансов участник е опорочено по причини, свързани с икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес.“ Съдът, отчитайки цитираната част от оспорения акт и с оглед по-горе посочените действия на възложителя по изпращане на покани за предоставяне на оферти до „Сдружение ***“, Фондация „***“ и Фондация „***“, с посочване на изискванията към техническото предложение на офертите на поканените участници, както и максималната стойност на поръчката в размер на *** лв. без ДДС и *** лв. с ДДС, приема, че НО не е отчел този факт и е изградил изводите си въз основа на непълни и неправилни констатации.

В обжалваното Решение № РД-02-14-118/06.02.2024 г. (стр. 27, абз. 2), е изложен довод за наличие на пристрастност, аргументиран с т. 41 от решение на СЕС от 12.03.2015 г. по дело С-538/13, а именно, че принципите по общо правило допускат в държавите членки пристрастността на експерт да може да се установява само въз основа на обективно положение, така че да се предотврати всякакъв риск публичноправният възлагащ орган да се ръководи от чужди на разглежданата поръчка съображения и да отдаде предпочитание на даден оферент поради този факт. В тази връзка съдът намира за необходимо да посочи, че съгласно т. 33 от същото решение на СЕС по дело С-538/13, принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. В конкретния случай, предвид по-горе изложените в настоящето решение мотиви относно действията на ЦСМП – [област] - отправяне на покани до „Сдружение ***“, Фондация „***“ и Фондация „***“, в които възложителя-бенефициер е поставил абсолютно едни и същи изисквания към всеки един от кандидатите, респ. в представените оферти и впоследствие е сключен договор с лицето, представило оферта с най-ниската цена, т.е. икономически най-изгодната, то е налице спазване на принципа на равно третиране на оферентите, както и принципа на гарантиране на прозрачност.

В заключение, настоящият състав счита за необходимо отново да посочи, че по смисъла на Регламент № 2018/1046 наличието на конфликт на интереси е свързано с нарушение на принципите на добро финансово управление, прозрачност и равно третиране. В случая административният орган единствено се е задоволил да посочи, че с Договор № ***/*** г. на лице, което е изготвило проектното предложение като при възлагането на дейностите по договор липсват прозрачност на избора и осигуряване на конкурентна среда, е налице конфликт на интереси, доколкото е налице икономически интерес от възлагане на дейностите от проектното предложение. Липсват ясни и конкретни мотиви, в какво точно се изразява този интерес, както и в какво конкретно се изразява липсата на прозрачност и неосигуряване на конкурентна среда. Не е извършен обективен анализ на всички релевантни факти и обстоятелства по случая, включително съдържанието на първоначално одобрената апликационната форма по одобрения проект, предприетите последващи изменения чрез сключени допълнителни споразумения, включително одобрените допълнителни дейности, предмет на процесния договор, както и действията на ЦСМП по изпращане на покани до оферентите и начина на избор за изпълнител на Фондация „***“.

Ето защо съдът намира изводите на НО по Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 20140-2020, за установен по отношение на ЦСМП – [област] конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, квалифициран като нередност по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, за незаконосъобразни. От това следва, че приетият от НО конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, квалифициран като нередност по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, не е доказан, поради което не е налице основанието, визирано в чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на ЦСМП – [област].

Поради изложеното жалбата следва да се уважи като се отмени Решение №РД-02-14-184/ 21.02.2024 г. на директор и ръководител на националния орган, с което е наложена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“ и с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти“ на стойност *** лв. без ДДС или *** лв. с ДДС.

При този изход на спора ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на жалбоподателя деловодни разноски в общ размер на 6380 лв., от които адвокатско възнаграждение – 5940 лв. с ДДС съгласно ДПЗС № ***/ *** г., платено по банков път (л.308-309 д.) и държавна такса – 440 лв. Възражението за прекомерност е неоснователно, защото реално изплатеното адвокатско възнаграждение с начислен ДДС е под минимума в чл.7, ал.2, т.4, във връзка с чл.8, ал.1 от Наредба №1/ 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Ето защо и на основание чл.172, ал.2, предл.2-ро от АПК АС – Кърджали

 

Р Е Ш И:

 

Отменя Решение №РД-02-14-184/ 21.02.2024 г. на директор на Дирекция „Териториално сътрудничество“ и ръководител на националния орган по Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020 , с което е наложена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ***/*** г. с изпълнител Фондация „***“ и с предмет „Организиране и провеждане на обучителни семинари и партньорска кръгла маса за справяне с личния и професионален стрес - стратегии за справяне с трудни пациенти“ на стойност 55 000,00 лв. без ДДС или 66 000,00 лв. с ДДС.

Осъжда Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с ЕИК *** и административен адрес: *** [улица] да заплати на Център за спешна медицинска помощ, [населено място] с ЕИК *** и адрес: [населено място], [улица], деловодни разноски в размер на 6380 лв. (шест хиляди триста и осемдесет лева).

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез АС – Кърджали, пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му.

Препис от решението да се изпрати на страните на основание чл.138, ал.3 от АПК.