Р Е Ш Е Н И Е
№270
гр. Велико Търново, 25.11.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Велико Търново, втори касационен състав в публично заседание на двадесети ноември две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА КОСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕВТИМ БАНЕВ
ИВЕЛИНА ЯНЕВА
При секретаря Д.Ст.и в присъствието на прокурора от Великотърновска окръжна прокуратура Илиян Благоев, разгледа докладваното от съдия Костова касационно НАХД № 10 268/ 2020 г., и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и сл.
от Административно процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от
Закон за административните нарушения и
наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба на Районно управление на МВР Свищов към ОД на МВР В. Търново против Решение № 65/18.8.2020г. на Районен съд гр. Свищов, постановено по НАХД 76/20г. по описа на съда, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление / НП/ № 2020-352-05-0007 от 9.3.2020г. издадена от Началник РУ на МВР , при което след прекратяване на ДП 17/2016г. по описа на СвРП за извършено нарушение на чл. 204, б“а“ от НК вр. с чл. 201, вр. с чл. 26, ал.1 от НК и на основание чл. 36, ал.2 от ЗАНН и чл. 218 „б“ от НК е наложено наказание „Глоба“ в размер на 200 лева.
В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение, постановено в противоречие с материалния закон, което се субсумира под нормата на чл. 348, ал.1,т.1 от НПК във вр. с чл. 63 от ЗАНН. Неправилен е извода на съда, че деянието не е съставомерно по чл. 201 от НК, след като Д.П. няма качеството длъжностно лице – не е имал самостоятелно решение за разпореждане с парите и не е имал достъп до тях. Този извод на съда се опровергава от всички събрани в хода на ДП доказателства, включително и длъжностна характеристика. На следващо място СвРС неправилно в мотивите си е посочил, че АНО не е извършил самостоятелно установяване на фактите по делото, тъй като всички те – авторството, форма на вината, изпълнителното деяние са били установени в хода на ДП, поради което за него не е съществувало задължение за приповтарянето им. Освен това е налице неяснота и противоречие във вътрешното убеждение на съда, тъй като от една страна счита, че не е налице съставомерно поведение, а от друга приема ,че е изтекла предвидената в закона погасителна давност по чл. 80, ал.1 , т. 5 от НК за престъпление по чл. 204, б“б“ от НК. Давностният срок е четири години и половина, като деянието е извършено на 9.6.2015г. и тази давност е изтекла към 9.1.2020г., поради което не е следвало да бъде образувано административно- наказателно производство. Този извод не е събразен със събраните по делото доказателства а именно , че ДП е било спирано , поради неустановяване на местоживеене на лицето, което е наложило обявяване на неговото общонародно издирване, а по- късно и съответно изготвяне на Европейска заповед за арест- ЕЗА. След това производството е било възобновено, поради което намира ,че за срока на спиране на производството не следва да тече погасителна давност. С оглед на така изложените мотиви от съда се иска да отмени Решението на СвРС и се постанови ново, с което да се потвърди обжалваното НП като законосъобразно. В съдебно заседение, редовно призован касаторът не се представлява и не заема становище по спора.
Ответник касационна жалба Д.Г.П. чрез ***. С. заема становище за неоснователност на така подадената жалба, респ. правилност на процесното решение. Същото е ясно и категорично , че по делото няма доказателства, че е извършено престъпление от длъжностно лице. Няма как, след като работи на граждански договор като посредник , привличащ кредитополучатели да е длъжностно лице и да извършва присвояване на средства. Моли съдът да остави решението в сила.
Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново заема становище за основателност на така подадената касационна жалба. Счита, че подадената касационна жалба е подробно аргументирана, като са изложени доводи относно качеството на извършителя – длъжностно лице, както и относно останалите елементи на изпълнителното деяние и давността.
Съдът, след като се запозна с представените по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното съдебно решение, установи следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Същата е процесуално допустима за разглеждане в настоящото производство, а по същество е неоснователна.
При проверката по чл. 218, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН съдът не установи пороци, засягащи валидността и допустимостта на обжалвания съдебен акт.
Предмет на настоящото производство е Решение № 65/18.8.2020г. на Районен съд гр. Свищов, постановено по НАХД 76/20г. по описа на съда, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление / НП/ № 2020-352-05-0007 от 9.3.2020г. издадена от Началник РУ на МВР , при което след прекратяване на ДП 17/2016г. по описа на СвРП за извършено нарушение на чл. 204, б“а“ от НК вр. с чл. 201, вр. с чл. 26, ал.1 от НК и на основание чл. 36, ал.2 от ЗАНН и чл. 218 „б“ от НК е наложено наказание „Глоба“ в размер на 200 лева.
Въз основа на наличните в делото доказателства, въззивният съд установил следното: Съгласно Постановление на СвРП, както и приобщеното като доказателство горепосочено ДП последното е образувано на 14.1.2016г. срещу ответник касационна жалба, че същият в качеството си на длъжностно лице на „Изи Асет Мениджмънт“ АД по конкретно консултант и отговорник спомагателни дейности, в офис гр. Свищов, при условията продължавано престъпление на неустановена дата в периода от м. юни 2014г. до 27.10.2015г. е присвоил неустановена сума парични средства, собственост на дружеството, предназначени за кредитополучатели, които са му били поверени да ги управлява. Деянието е преквалифицирано от такова на чл. 212, ал.1 и ал.2 от НК във вр. с чл. 26, ал 1 от НК в такова по чл. 202, ал.1, т.1 от НК , вр. С чл. 201, вр. с чл. 26, ал.1 от НК. С Постановление на СвРП производството е прекратено,тъй като извършителят е внесъл дължимата сума в размер на 625 лева, представляваща щета за дружеството. И предвид, че същата е под прага на две минимални работни заплати, материалите сеа изпратени на РУ на МВР Свищов за преценка за налагане на административно наказание съгласно чл. 218, б „ б“ от НК. Последното не е извършило самостоятелно разследване на факти, а се е доверило на установеното в хода на ДП, след което е издадено и процесното пред РС Свищов НП. В срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, същото е обжалвано пред СвРС , който го е отменил по следните мотиви: По делото липсват каквито и да било доказателства, че извършителят има качеството на длъжностно лице, че нему са поверени парични средства, за които същият може да вземе самостоятелно решение за тяхното разходване. Според утвърдените вътрешни правила на кредитната институция, след одобряване на кредита, средствата заедно с договора са се отделяли от касиера на дружеството, като последните са били получавани от ответник жалба срещу задължение да ги предаде на сключилите договора за кредит лица. Съшият обаче не е предоставял цялата сума на посочените клиенти, въпреки че същата е вярно посочена в договорите за кредит, а част от парите е присвоявал. От това съдът е направил извод, че неправилно АНО е приел, че посочените средства са собственост на дружеството. Доколкото тези суми са включени в договорите за кредит, то третите лица – клиенти на дружеството се задължават да върнат тези суми на кредитора. Следователно не се касае за щета на дружеството, а за намаляване на имуществото на третите заинтересовани лица, поради което не е осъществен състава на посоченото в НП престъпление. За дружеството съществува възможност да събере средствата от тези длъжници в пълния им размер. Освен това съдът е приел, че е изтекла и абсолютната погасителна давност съгласно чл. 81, ал.3 вр. с чл. 80,ал.1, т. 5 от НК във вр. с чл.11 от ЗАНН, която за този вид нарушение е четири години и половина, и считано от датата на довършване на същото 9.06.2015г. към 9.1.2020г. този срок е изтекъл.
Настоящата инстанция намира, че така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно, постановено при нарушение на материалния закон.
Следва да се отбележи, че макар да не се правят оплаквания за съществено нарушение на процесуалните правила, съгласно задължението на съда за служебен контрол същият намира, че такива не са налице. Съдът е изградил вътрешното си убеждение на базата на приобщени по съответния ред доказателства, ценени в тяхната съвкупност и поединично. Изложени са подробни мотиви от страна на съда досежно субективните и обективни елементи на деянието, както и на наличието на обстоятелства, които изключват търсенето на административно- наказателна отговорност – абсолютна погасителна давност.
В разпоредбата на чл. 218б, ал.1 от НК законодателят е предвидил, че за деяния по чл. 194, ал. 3, чл. 195, ал. 4, чл. 204, буква "а", чл. 206, ал. 1 и 5 и чл. 207 от НК и за вещно укривателство във връзка с тях, когато стойността на предмета е до размера на две минимални работни заплати за страната, установени към датата на извършване на деянието, наказанието е глоба от сто до триста лева, налагана по административен ред, ако предметът на престъплението е възстановен или заместен.
Правилно СвРС е приел, че наказателна отговорност следва да бъде реализирана по реда на Глава тринадесета от НК, а не по Глава пета, Раздел ІІІ. Правилно същият е приел, че в случая наказателното постановление е издадено след преценка на доказателствата по досъдебното производство и във връзка с прекратяване на наказателното производство по досъдебно производство и след изграждане на убеждение у наказващия орган за наличие на административно нарушение. Съдът обаче не споделя становището на СвРС, че АНО не е изпълнил задължението си за допълнително разследване, тъй като всички факти от значение за правилното прилагане на закона са установени в прекратеното ДП и Постановление на СвРП. Правилно съдът е приел, че в административно-наказателно производство, инициирано по реда на чл. 36, ал.2 от ЗАНН, не се съставя АУАН, поради което няма и такова допуснато нарушение.
Досежно спазването на реквизитите на чл. 57, ал.1 от ЗАНН настоящата инстанция намира, че не е налице нарушение при описание на нарушението, което съставлява съществено нарушение на административно-производствените правила, водещо до накърняване правото на защита. Описанието на конкретното нарушение и обстоятелствата, при които е извършено, в НП не изяснява в достатъчна степен деянието, за което е ангажирана административно-наказателната отговорност. В обстоятелствената част на НП не е отразено, че се касае за деяние, представляващо маловажен случай. В случая се касае за административно-наказателно производство, инициирано въз основа на постановление на прокурор, с което последният е прекратил наказателното производство, водено срещу дееца, за престъпление по чл. 204, б.»а» от НК, приемайки, че са налице всички изискуеми от чл. 218б, ал.1 от НК предпоставки за налагане на санкция по административен ред. В постановлението си прокурорът обстойно е обосновал, че деянието на ответника представлява маловажен случай по смисъла на чл. 204, б.»а» от НК, както и е обсъдил всички останали условия, чието наличие се явява задължителна предпоставка за прилагане на чл. 218б от НК, а именно - че предметът на престъпление е на стойност по-ниска от две минимални работни заплати за страната към датата на извършване на деянието че деецът не е осъждан, не е наказван по административен ред за същото деяние и не са налице други неприключени наказателни производства и данни за извършени от него посегателства в продължение на една година.Въпреки това за АНО в издаденото НП не е посочил подробно горепосочените факти, нито се е позовал на приобщени доказателства в НП вкл. Постановление за прекратяване, такива допълнително са били изискани от СвРС.
По приложението на материалния закон, съдът намира следното : Съгласно чл.201, ал.1 от НК (Доп. - ДВ, бр. 28 от 1982 г., изм., бр. 10 от 1993 г., доп., бр. 50 от 1995 г.; Решение № 19 на КС на РБ, бр. 97 от 1995 г.Длъжностно лице, което присвои чужди пари, вещи или други ценности, връчени в това му качество или поверени му да ги пази или управлява, се наказва за длъжностно присвояване с лишаване от свобода до осем години, като съдът може да постанови конфискация до една втора от имуществото на виновния и да го лиши от права по чл. 37, ал. 1, точки 6 и 7.
Изрично в П 3/70 г. на Пленума на ВС, ТР 37/73 г. на ОСНК, Р 45/68 г. е посочено, че субект на това престъпление може да бъде само длъжностно лице. В чл. 93, т. 1, б. "а" и "б" от НК е дадено легалното определение на длъжностно лице. В рамките на приетата фактология, СвРС неправилно не се е позовал на константната съдебна практика, че длъжностното качество може да възникне не само въз основа на писмен акт, но и въз основа на устно възлагане на работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество. Не се изисква връчването и поверяването на имуществото да е станало с нарочен формален писмен акт, а е достатъчно длъжностното лице да е встъпило в изпълнение на функциите си по пазене и управление на чуждото имущество. Установено е, че в съответствие със сключения граждански договор за консултант и длъжностната характеристика на ответник жалба е било възложено да бъде материално отговорно лице. С тази цел са му предоставени да пази и съхранява парични средства, както при сключване на договор за кредит с трети лица, при което на последните да връчва цялата сума по договора, така и да получава, събира и погасителните вноски по съответните кредити от кредитополучателите. Именно в тази връзка и с изпълнение на възложените му задължения, обектът на нарушението е бил изцяло в неговата власт в посочения период. По делото безспорно е доказано, че е налице е фактическо разпореждане с имущество, поверено му, за да го пази и управлява - вземане на парични средства от приходите в касата без знанието на работодателя. Именно това имущество се явява чуждо за него, като едновременно с това пазенето и своенето на парите се явява и същинския елемент от служебната дейност. Присвояването се явява производно на службата или работата, осъществявана от съответното длъжностно лице в съответната организационна структура, тъй като при длъжностното присвояване поначало деецът едновременно с присвояването нарушава и свое служебно задължение. От страна на защитата не се оспорват фактите, имащи значение за съответния правен извод, че през инкриминирания период, ответник жалба е притежавала качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "б" от НК както се посочи по- горе на базата на установения по делото сключен договор за посредничество между дружеството и него -като кредитен консултант, при предоставяне на потребителски заеми на потенциални клиенти, по силата на който е имал задължения свързани с пазене и управление на имуществото на юридическото лице, респ. -своевременно да отчита постъпилите вноски по погасителните планове на кредитираните лица и внася в касата на дружеството получените парични суми-изискуемо и дължимо поведение по силата на цитирания договор за посредничество, което умишлено не е изпълнено. Тъкмо такива, получени от него суми, представляващи главници по получени кредити, не са отчетени от него на кредитополучателите. Не може да се сподели твърдението ,че средствата са собственост на тези трети лица, тъй като самият ответник жалба е внесъл дължимите присвоени суми по с/ ка на дружеството. В този смисъл е и трайната съдебна практика по сходни казуси Решение № 500 от 27.01.2014 г. на ВКС по н. д. № 1826/2013 г., III Решение № 135 от 12.07.2018 г. на ВКС по н. д. № 301/2018 г., II н. о Решение № 299 от 10.07.2014 г. на ВКС по н. д. № 789/2014 г., I н. о Решение № 458 от 4.12.2009 г. на ВКС по н. д. № 506/2009 г., III н.
По вторият спорен по делото въпрос досежно изтеклата погасителна давност, СвРС правилно е посочил, че се прилага чл. 11 от ЗАНН във вр. чл. 81, ал. 3 във вр. с чл. 80, ал.1,т. 5 от НК. Според чл.11 от ЗАНН, по въпросите за вината, вменяемостта, обстоятелствата изключващи отговорността, формата на съучастие, приготовлението и опита се прилагат разпоредбите на общата част на НК, доколкото в този закон не се предвижда друго.В ЗАНН липсва уредба на този институт, която да урежда абсолютната давност, като форма, при която административнонаказателното преследване се изключва, независимо, че акта, с който е наложено наказанието не е влязъл в сила, т.е. липсва уредба аналогична на разпоредбата на чл.81, ал.3 от НК. Затова, съдът счита, че тази разпоредба следва да се приложи в конкретния случай стриктно и пълно, с оглед изричното препращане визирано в чл.11 от ЗАНН, към уредбата на обстоятелствата, изключващи отговорността в разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс, защото при посочената хипотеза в ЗАНН има непълнота.
Постановено е Тълкувателно
постановление № 1 от 27.02.2015 година, ВКС /ВАС, ОС на НК и ІІ кол., съгласно
чиято т.2 се приема, че разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН препраща към уредбата
относно погасяване на наказателното преследване по давност в Наказателния
кодекс. Съгласно чл.81, ал.3 от НК, независимо от спирането или прекъсването на
давността наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава
с една втора, срока предвиден в чл.80 от НК.
С оглед датата на извършване на нарушението и
вида на процесното наказание – глоба, на основание чл. 3, ал.2 от ЗАНН,
приложима е хипотезата на чл.80, ал.1, т.5 от НК, според която наказателното
преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на
три години.Съобразно чл.81, ал.3, във вр. с чл.80, ал.3 от НК, независимо от
спирането или прекъсването на давността наказателното преследване се изключва,
ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока по чл.80, ал.1, т.5 от НК, като този срок започва да тече от довършване на деянието. В конкретния
случай, то е довършено на 9.06.2015г. и към 9.1.2020г. абсолютната давност е
изтекла. Същата, предвид факта, че деянието се наказва с глоба, е четири години
и шест месеца, съгласно приложимата редакция на чл.80, ал.1, т.5 от НК..
Следователно, налице са основания за прилагане на абсолютната погасителна
давност по чл.81, ал.3 във вр. с чл.80, ал.1, т.5 от НК.
Направените възражения в касационната жалба касаят спирането и прекъсването на давността. Напр. съгласно Тълкувателно решение № 96 от 1.XI.1961 г. по н. д. № 76/61 г., ОСНК давността се прекъсва с всяко действие на надлежните органи, предприето за преследване, и то спрямо лицето, срещу което е насочено преследването. Търсенето на лицето,неговото задържане с ЕЗА нямат значение за въпроса за изтеклата погасителна давност, тъй като се касае за изтекла абсолютна такава по чл. 81, ал. 3 от НК.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение 2-ро от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 65/18.8.2020г. на Районен съд гр. Свищов, постановено по НАХД 76/20г. по описа на съда, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление / НП/ № 2020-352-05-0007 от 9.3.2020г. издадена от Началник РУ на МВР , при което след прекратяване на ДП 17/2016г. по описа на СвРП за извършено нарушение на чл. 204, б“а“ от НК вр. с чл. 201, вр. с чл. 26, ал.1 от НК и на основание чл. 36, ал.2 от ЗАНН и чл. 218 „б“ от НК е наложено наказание „Глоба“ в размер на 200 лева.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.