Р Е
Ш Е Н
И Е
№
град Ловеч, 06.08.2021
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, втори административен състав, в открито съдебно
заседание на четиринадесети юли две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
при секретаря Антоанета
Александрова и в присъствието на прокурора .............................., като
разгледа докладваното от съдия Христова а.х.д. № 23/2021г. по описа на
Административен съд Ловеч, и на основание данните по делото и закона, за да се
произнесе съобрази:
Производството е по реда на
чл.145 и следващите от АПК във връзка с чл.62, ал.3 от ЗУТ и чл.17 от Наредба №23
за изграждане на зелената система на територията на община Плевен (Наредба №23).
Административното
дело е образувано по жалба на А.Б.Б. с адрес ***, подадена срещу Писмо изх.№
ЕК-394 от 07.10.2020г. на Зам. кмета на Община Плевен арх. Н.И. с обективиран в
него отказ за премахване на дърво по молба на жалбоподателя.
Процесният отказ се оспорва като
незаконосъобразен с доводи, че е издаден без изготвено задължително експертно
становище, което е съществено процесуално нарушение, и е немотивиран – при
пълна липса на фактически и правни основания. Иска се отмяната му и
изпращане на преписката на компетентния орган за произнасяне по искането при
съобразяване на нормативните изисквания.
Първоначално жалбата е била
подадена пред Административен съд Плевен, където е било образувано адм. дело №
947/2020г., по което всички съдии от този съд последователно са се отстранили
от разглеждането му. След изпълнение на процедурата по чл.133, ал.6 от АПК, ВАС
е определил за компетентен съд, който да разгледа делото и се произнесе по
жалбата на Б. – Административен съд Ловеч. След отвод на първоначално
определения съдия от АдмС – Ловеч, делото е разпределено на настоящия съдия.
В съдебно заседание оспорващият,
редовно призован, не се явява и не се представлява. В писмено становище
поддържа жалбата по изложените в нея съображения.
Ответникът, редовно призован, в
съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата и моли да се
отхвърли същата като неоснователна.
Административен съд Ловеч, втори
административен състав, като прецени процесуалните предпоставки за допустимост
на жалбата и събраните доказателства по делото, прие за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежно легитимирано
лице, адресат на акта, за който същия е неблагоприятен, в рамките на
законоустановения срок и пред съда, определен от ВАС да разгледа делото, поради
което е процесуално допустима. Оспореното писмо изх.№ ЕК-394 от 07.10.2020г. на
Зам. кмета на Община Плевен е изготвено на 07.10.2020г., като няма данни за
неговото връчване на Б. ***/30.11.2020г. и изх.№ЕК-394/22.02.2021г.), а жалбата
е постъпила в община Плевен на 21.10.2020г., вх. №ЖС-ЕК-394.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
Съдът, след съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства намира за установено от фактическа страна
следното:
Административното производство е
започнало по молба вх.№ ЕК-394 от 09.07.2020г., подадена от оспорващия до Кмета
на Община Плевен, с искане за издаване на разрешение за премахване на 1 брой елха
в гробищен парк „Стадиона“, тъй като от дървото се отделя смола и падат
иглички, които замърсява ползваното от него гробно място.
В отговор Зам.-кметът на Община
Плевен арх. Н.И. е изпратила до молителя писмо изх.№ ЕК-394/07.10.2020г., в
което е посочено единствено, че след проверка на експерт от отдел „Екология“ в
„Гробищен парк до стадиона“, квартал №10, ред №7, гробно място №13 е било
установено, че в близост до гроба има един сребрист смърч, и дървото не пречи
на гроба. В административната преписка обаче липсват доказателства за извършена
проверка преди издаване на писмото (констативен протокол, констативен акт, експертно
становище, санитарна експертиза или друго), като в писмо вх.№ 697 от
24.02.2021г. на л.17 общинската
администрация е декларирала, че е представена цялата административна преписка и
в общината не се съхраняват други документи, свързани с искането на А.Б..
Оспорващият е подал жалба против
отказа, обективиран в цитираното писмо, депозирана в Община Плевен с № ЖС-ЕК-394/21.10.2020г.
Едва след постъпване на жалбата, е била
извършена проверка на място, за която са били съставени констативен
протокол от 27.10.2020г. и становище от общински служител в отдел „Екология“ –
ландшафтен архитект от същата дата. В двата документа са направени изводи, че
дървото не е сухо и болно, не застрашава сигурността на гражданите,
безопасността на движението, сградите и инженерната инфраструктура, състоянието
на дървото е присъщо за градски условия и към настоящия момент не подлежи на
премахване, като е изразено становище да не се издава разрешение за отсичането
му. Няма никакви доказателства и тези документи да са връчени на жалбоподателя. В констативния протокол изрично е посочено, че проверката е извършена по
повод депозираната жалба и е следвала въпросите, поставени в същата.
Към административната преписка от
ответника са представени Вътрешни правила на отдел „Екология“ в Община Плевен, Наредба
№23 на Общински съвет Плевен и заповеди за делегиране на компетентност по ЗУТ.
По искане на оспорващия по делото
е допусната съдебно-екологична експертиза. В заключението си вещото лице сочи,
че спорното дърво е сребрист смърч (Picea pungens) с височина около 14 метра и възраст около 50 години.
Външният му вид е на сравнително здраво дърво с добре оформена корона, в
момента на огледа не отделя смола, най-вероятно има начален стадий на
заразяване с корояди, което причинява и слабо смолоотделяне от отделни части на
дървото. При огледа вещото лице е установило, че в резултат на отделянето на
смола има зацапване на повърхността на бордюра, гробното място и пейката, което
нарушава естетическия вид на гроба, но тези капки могат да се почистват.
В съдебно заседание вещото лице
поддържа заключението си, като потвърждава сравнително доброто здравословно
състояние на дървото с хубава оформена корона, без наченки на заболяване, което
да налага спешното му премахване, и допълва, че ако се махнат два или три
клона, които са основни и са по-дълги, може би ще реши проблема със
смолотечението върху гробното място. Съдът кредитира заключението като
компетентно изготвено, даващо отговори на поставените въпроси и прието без
възражения от страните.
Предвид така установеното от
фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Съобразно императивната разпоредба
на чл.168, ал.1 от АПК, съдът е длъжен да провери законосъобразността на оспорения
отказ на всички основания по чл.146 от АПК. Писмото, в който е обективиран
отказа, е валиден административен акт, издаден от компетентен орган с оглед нормата
на чл.17, ал.2 от Наредба №23, вр. с чл.62, ал.10 и чл.63, ал.2 от ЗУТ и
правомощията, предоставени на зам.-кмета на Община Плевен по териториално
развитие със Заповед № РД 10-2024/23.11.2015г. и Заповед № РД 10-1476/15.10.2018г.
на Кмета на Община Плевен (л.10-11). Съгласно чл.61, ал.3 и ал.4 от ЗУТ и §5,
т.73 от ДР на ЗУТ терените, определени като „гробищни паркове“ са собственост
на държавата и общините, имащи статут на публична собственост, а по делото не е
спорно, че „Гробищен парк до стадиона“ е публична общинска собственост с
предназначението по цитираните разпоредби.
Оспореният отказ е издаден в
нарушение на изискванията за форма и съдържание, регламентирани в чл.59, ал.2,
т.4 от АПК и чл.17, ал.3 от Наредба №23. В случая органът не е конкретизирал
нито фактическото, нито правното основание за издаване на акта, обективиран в
писмо изх.№ ЕК-394/07.10.2020г. Правни основания напълно липсват, а като
фактическо основание е посочено лаконично „дървото не пречи на гроба“. Не са
изложени никакви фактически установявания и мотиви в подкрепа на изводите на
издателя на отказа и защо молбата на Б. се приема за неоснователна.
Административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за
издаването му. По съществото си това са юридическите факти, от които органът
черпи упражненото от него правомощие и са необходим отличителен негов белег.
Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да
упражни предоставената му компетентност и на базата на които се извършва
последващата съдебна преценка за законосъобразността на акта. Мотивите на
органа също са задължително съдържание на отказа съгласно изискването на чл.17,
ал.3 от Наредба №23. Липсата им обективира пречка засегнатите лица да
организират правото си на защита, съответно и да се осъществи ефикасен съдебен
контрол за законосъобразност на административния акт. Липсата на фактически
основания за издаването на оспорения отказ не може да бъде запълвана пред съда
чрез доказателства или становища, създадени след издаването на акта или събрани
в хода на съдебното производство. С оглед на изложеното съдът приема, че оспореният
отказ е незаконосъобразен, издаден в нарушение на изискването за форма и
съдържание, което е абсолютно и достатъчно основание за отмяната му.
При издаване на оспорения отказ
административният орган е допуснал и съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, регламентирани в АПК, ЗУТ и в местния
подзаконов нормативен акт.
Създаването и поддържането на
озеленените и залесени площи на територията на общината е регламентирано в
глава трета, раздел ХI-ти, чл.61-63 от ЗУТ. Съгласно чл.63, ал.2 от ЗУТ дълготрайни
декоративни дървета и дървета с историческо значение могат да се отсичат или
изкореняват само по изключение след писмено разрешение от кмета на общината,
издадено въз основа на санитарна експертиза за състоянието на дървото. Не е
спорно по делото, че процесният сребрист смърч има характеристиките на
дълготрайно декоративно дърво (арг. от §1, т.3 от ДР на Наредба №23), поради
което цитираните разпоредби са приложими за него. По силата на чл.62, ал.10 от ЗУТ, обществените отношения свързани с изграждане и опазване на зелената
система на територията на общината, следва да бъдат детайлно уредени с
подзаконов нормативен акт. Такъв за територията на Община Плевен е Наредба №23
за изграждане на зелената система на територията на община Плевен.
Разпоредбата на чл.17, ал.3, изр.
второ от Наредба №23 императивно задължава кмета на общината или оправомощено
от него лице към разрешението за премахване, преместване и/или окастряне на
дълготрайна дървесно-храстова растителност или към мотивирания отказ за това,
да приложи като неразделна част становище от експерта по ландшафтна архитектура
и паркоустрояване в отдел „Екология” на общинската администрация. В случая
такова експертно становище за състоянието на дървото не само че не е приложено
към писмо изх.№ ЕК-394/07.10.2020г., но и не е изготвяно преди издаване на
акта. Едва след постъпване на жалбата в общината и по повод на нея, е изготвен
констативен протокол и становище от ландшафтен архитект. Действително според ТР
№ 16/1975г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се
съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на
административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта органи. За да е
спазено това изискване обаче, тези документи и установените правнорелевантни
обстоятелства следва да са приобщени към акта с цитирането им, с което би бил
спазен принципа за самостоятелност, респ. непосредственост при осъществяване на
административното производство от административния орган. Не такъв е конкретния
случай, тъй като констативният протокол и становището от ландшафтния архитект в
отдел „Екология“ са изготвени след издаването на отказа и по повод постъпилата
жалба против последния, поради което не могат да служат за мотиви на оспорения
акт, нито изпълняват императивното изискване на чл.17, ал.3, изр. второ от
Наредба №23. При липсата на становище от експерта по ландшафтна архитектура и
паркоустрояване в отдел „Екология” на общинската администрация, както и на
санитарна експертиза по чл.63, ал.2 от ЗУТ, изготвени преди постановяване на оспорения отказ, актът е издаден при
съществено нарушение на специалните правила, регламентирани в ЗУТ и местната
наредба. На следващо място, органът е допуснал и съществено нарушение на чл.35,
ал.1 от АПК, като не е установил относимите към искането за премахване на
дървото факти и обстоятелства от гледна точка на състоянието на дървото,
причините да се иска премахването му и техния характер. Следователно отказът е
издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
което също е абсолютно и достатъчно основание за отмяната му в хипотезата на
чл.146, т.3 от АПК.
По отношение спазването на
материалноправните разпоредби:
Материалните предпоставки за
издаване на разрешение за премахване, преместване и/или окастряне на
дълготрайна дървесно-храстова растителност или мотивиран отказ за това, са
регламентирани подробно и изчерпателно в четири точки на чл.17, ал.1 от Наредба
№23. В оспорения отказ не е обсъдено нито едно от тези основания, както и в коя
хипотеза е направено искането, съответно налице ли е някоя от предпоставките и
ако да – коя и защо, а ако не – защо не е налице основание за уважаване на
искането. Самият характер на молбата на Б. и изложеното от него в писменото
становище по делото сочи на основанието по т.3 – за премахване на сухи и болни
дървета, както и на такива, застрашаващи сигурността на гражданите,
безопасността на движението, сградите, съоръженията и инженерната
инфраструктура. Въпреки че видно от заключението по съдебно-екологичната
експертиза, сребристият смърч до гробно място №13 не е болен или сух, нито
застрашава сигурността, това за първи път е посочено и установено пред съда.
Изготвените след подаване на жалбата констативен протокол и становище и
установеното в тях също не изпълняват изискванията на закона, тъй като са
съставени след издаване на оспорения акт и по повод на жалбата на Б., поради
което могат да бъдат обсъждани само като отговор по твърденията в нея. В обжалваното
писмо изобщо не са обсъждани материалноправните основания за издаване на
разрешение или за постановяване на отказ, нито такива са излагани, за да може
съдът да провери материалната законосъобразност на акта, и е недопустимо за
първи път съдът да ги посочва или установява, вместо да бъде арбитър по спора.
Едва след постановяване на мотивиран акт от компетентния за това
административен орган, съдът може да извърши проверка за тяхното наличие или
отсъствие, за да направи изводи дали актът е издаден в съответствие с
материалния закон.
По изложените съображения процесният
отказ се явява незаконосъобразен и следва да бъде отменен, а преписката да бъде
изпратена на административния орган за ново произнасяне при спазване на
административнопроизводствените правила, регламентирани в ЗУТ и местната
Наредба №23, с мотивиран акт с излагане на фактически и правни основания при
съобразяване на заключението по изготвената съдебно-екологична експертиза по
делото и при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.
Водим от горното, Ловешки
административен съд, втори административен състав, на основание чл.172, ал.2,
предл. последно от АПК
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ изричен отказ, обективиран
в Писмо изх.№ ЕК-394 от 07.10.2020г. на Зам. кмета на Община Плевен арх. Н.И..
ИЗПРАЩА преписката на Зам. кмета
на Община Плевен арх. Н.И. за ново произнасяне при спазване на задължителните указания,
дадени в мотивите на настоящото решение.
Решението може да бъде обжалвано
чрез АС Ловеч пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
Препис от решението да се изпрати
на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: