Решение по дело №107/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ/, във връзка с чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/.

Образувано е по жалба от С.А.Ш. ЕГН **********, чрез адв. И.И. срещу Заповед № № ДК-02-ВН-10/24.11.2022 г. издадена от началника на РДНСК – Варна, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Реконструкция и надстройка на еднофамилна вилна сграда“, находящ се в ПИ 1997 /с ид. 10135.5549.1997/ по плана на СО „Прибой“, землище Галата, гр. Варна от възложителите на строежа.

Твърди се, че оспорената заповед е нищожна, в условията на евентуалност незаконосъобразна. Нарушен е принципа на съразмерност – чл.6, ал.2 и ал.5 от АПК, допуснати са нарушения на процесуалните правила – налице е несъответствие между мотивите и правните основания, не е спазен чл.26, ал.1 от АПК, чл.27, ал.2 от АПК, неправилно е определена категорията на строежа, описаната реконструкция и надстройка на еднофамилна вилна страна не съществува, по начина описан в заповедта, посеченото време на извършване на строежа не съответства на действителното. Не е описано в какво точно се състои реконструкцията и надстройката, за да е ясно какво следва да се премахне. Разбрала е за започналото административно производство при връчване на Констативен акт /КА/ № 5/30.06.2022 г., като счита, че е следвало на основание чл.26, ал.1 от АПК да бъде уведомена за започналото производство. Не са обсъдени възраженията й срещу КА, в нарушение на чл.35 от АПК. Допуснато е нарушение при връчване на заповедта. Извършения строеж не е реконструкция, но дори и да се приеме, че е извършен основен ремонт и реконструкция, следва съгласно чл.137, ал.1, т.5, б. “г“ тези видове дейности да са пета категория. В съдебно заседание, чрез адв. И. жалбата се поддържа. Посочва, че следва да бъдат съобразени констатациите на вещо лице, че измерените на място елементи и тези посочени в заповедта имат съществено разминаване. Отправено е искане за отмяна на заповедта и пресаждане на сторените разноски.

Ответната страна – началник на РДНСК - Варна, чрез главен експерт в РДНСК – Варна с юридическа правоспособност оспорва жалбата. Излага, че разминаванията между описанието на строежа в заповедта и тези направени от вещото лице се дължат на факта, че проверката е направена през м.05-06.2022 г., а огледът от вещото лице през м.08-09.2023 г. В изминалия едногодишен период е възможно строителството да е продължавало. Вещото лице е заявило, че въпреки разминаванията не повлиява на установеното, че има изпълнен строеж без строителни книжа. Изпълнение на един етаж не може да се осъществи с екзекутивна документация, а и в случая не е установено да е налице надлежно съставена такава. Отправено е искане жалбата да бъде отхвърлена и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересована страна – Д.М.Ш. поддържа жалбата.

Съдът приема за установено следното от фактическа страна, с оглед събраните доказателства:

С Разрешение за строеж № 75/11.08.2014 г. на гл. арх. на Община Варна е разрешено на Тоня Мирчева Александрова, собственик с н.а. №182/2006 г. да извърши строеж – еднофамилна вилна сграда и подпорна стена, поемаща свлачищен натиск, находящ се в ПИ 1997 /с ид. 10135.5549.1997/ по плана на СО „Прибой“, землище Галата, гр. Варна.

Съгласно н.а. № 174, том ІІІ, рег. № 4989, дело № 455 от 2017 г., вписан в СВ – Варна, рег. № 22692/23.08.2017 г. С.А.Ш. и Д.М.Ш. са закупили ПИ с ид. 10135.5549.1997, ведно с разположената в него вилна сграда, еднофамилна с ид. 10135.5549.1997.1, изградена на етап – завършен строеж с различна степен на извършени довършителни работни, застроена площ по КК – 105 кв. м, на два етажа, с РЗП по удостоверение за данъчна оценка 217 кв. м, а съгласно Акт обр. 15 и обяснителна записка към одобрен арх. проект с РЗП 206,17 кв. м.

Д.М.Ш. и С.А.Ш. са сключили граждански брак на 03.07.1998 г. /л.32/.

Със Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 г. на министъра на териториално развитие и строителство /наименование към 1997 г./ е наложена строителна забрана в свлачищен район за териториите на община Варна, Аксаково, Балчик и Каварна, съгласно приложение №1-4.

Съставен е Констативен протокол на 23.05.2022 г. от двама старши инспектори в РДНСК – Варна в присъствие на С. и Д. Шуманкови /л.211-217/.

Издаден е констативен акт № 5/30.06.2022 г. от двама старши инспектори в РДНСК – Варна, за извършена проверка на строеж Реконструкция и надстройка на еднофамилна сграда, в ПИ 1997 /ид.10135.45549.1997/ по плана на СО „Прибой“, землище Галата, гр. Варна, в който е описан установения строеж, в протокола е включена окомерна скица и снимки на строежа. Връчен е на С.Ш., чрез адв. И. на 29.09.2022 г. Подадено е възражение от С.Ш. с вх. № РС-ВН-1244-04-211/05.10.2022 г. срещу КА № 5/30.06.2022 г.

Издадена е Заповед № ДК-02-ВН-10/24.11.2022 г. от началника на РДНСК – Варна, за премахване на незаконен строеж „Реконструкция и надстройка на еднофамилна вилна сграда“, находяща се в ПИ 1997 /с ид. 10135.5549.1997/ по плана на СО „Прибой“, землище Галата, гр. Варна от възложителя на строежа.

По делото е приета съдебно – техническа експертиза /СТЕ/, която не е оспорена от страните. Установяванията на експертизата съдът ще обсъди в мотивите.

С оглед установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбоподателката е адресат на оспорения административен акт, поради което за нея е налице правен интерес от оспорването, по арг. от чл. 147, ал. 1 от АПК. Заповедта й е съобщена на 19.12.2022 г., жалбата е подадена на 03.01.2023 г. в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ. Жалбата е срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 2 във връзка с т. 1 от ЗУТ. Със спора е сезиран родово и местно компетентният съд, съгласно 215, ал. 1 от ЗУТ. Кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки обуславя извод за допустимост на жалбата.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Законно изграденият строеж, за който е издадено РС № 75/11.08.2014 г. от гл. арх. на Община Варна - Еднофамилна вилна сграда на два етажа и подпорна стена, поемаща свлачищен натиск, находящ се в ПИ 1997 (с ид.10135.5549.1997) по плана на СО „Прибой", землище Галата, гр. Варна на основание чл.137, ал.1, т.1, буква „ж“ от ЗУТ и чл. 2, ал. 7 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, като включваща в себе си подпорна стена поемаща свлачищен натиск, т.е. съоръжение за геозащита е първа категория. Надстрояването на тази сграда, като част от строеж първа категория е също първа категория, съгласно чл.137, ал.4 от ЗУТ.

С т.11 от Заповед № РД-13-047/04.02.2022 г. издадена от началника на ДНСК е предоставено правомощие на началниците на РДНСК да издават заповеди по чл.225, ал.1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ от първа до трета категория включително. На основание чл.225, ал.1 от ЗУТ оспорената заповед е издадена от компетентен орган с делегирани правомощия.

Производството е започнало с КА № 5/30.06.2022 г. издаден от двама старши инспектори в РДНСК – Варна, които са имали компетентност съобразно чл.225, ал.3 от ЗУТ. Посочения КА е връчен на жалбоподателката, тя е подала възражение и същото е обсъдено в оспорената заповед, поради което са спазени изискванията предвидени с чл.225, ал.3 от ЗУТ. Посочените специални правила игнорират приложението на чл.26, ал.1 от АПК, поради което доводът на жалбоподателката, че е допуснато нарушение в тази насока е неоснователен.

В мотивите на процесната заповед по следния начин е описан незаконния строеж: Реконструкция и надстройка на еднофамилна вилна сграда, находящ се в ПИ 1997 /с ид. 10135.5549.1997/ по плана на СО „Прибой“, землище Галата, гр. Варна. Горният етаж се изпълнява върху изградения законен строеж: Еднофамилна вилна сграда и подпорна стена, поемаща натиск, находящ се в ПИ 1997 /с ид.10135.5549.1997/ по плана на СО „Прибой“, за който е издадено РС № 75/11.08.2014 г. Върху изградената наклонена стоманобетонова покривна плоча по РС № 75/11.08.2014 г. тип „козирка“ е изградена нова изравнителна междуетажна плоча с нови носещи стоманобетонови греди и колони. Оформено е междуетажно пространство със с. височина от нула до 1,64 м. Над междуетажната плоча е изграден нов етаж с очертания по външните зидове на законния строеж. Изпълнени са носещи конструктивни елементи - стоманобетонови колони, греди и плоча. Светлата височина е около 2,60 м. Покривната конструкция е плосък покрив. Изпълнени са стоманобетонови бордове над покривната плоча. За достъпа до новия етаж и междинно ниво е изпълнена външна метална стълба и стоманобетонова площадка на ниво покрив първи етаж /кота +2,48м/ по северната фасада. Изпълнено е ново вътрешно стоманобетоново стълбище от 9 броя стъпала, с широчина около 1 м за достъп от ниво +2,48 м до ниво нова междуетажна плоча на ниво около +4,30 м развито в северозападната част на сградата. Застроената площ на надстройката е 106,44 кв. м. Строежът не е завършен. Строителството е започнало през м. март 2022 г. В разпоредителната част на заповедта е наредено: „Да бъде премахна незаконен строеж: Реконструкция и надстройка на еднофамилна вилна сграда“, находящ се в ПИ 1997 /с ид.10135.5549.1997/ по плана на СО “Прибой“, землище Галата, гр. Варна от възложителя на строежа.

Описанието на незаконния строеж в оспорената заповед представлява надстрояване, защото над строеж на два етажа, извършен съгласно РС № 75/11.08.2014 г. на гл. арх. на Община Варна е осъществено строителство. Надстрояването по съществото си представлява обособяване на самостоятелни помещения, определени в Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони и в случая е установено такова. За надстрояването се изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж, тъй като не попада в изключенията на чл.147, ал.1 от ЗУТ и чл.151, ал.1 от ЗУТ. Жалбоподателката не е представила одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, поради което настрояването е извършено незаконно – чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Установено е по делото, че е започнало подготвяне на екзекутивна документация за еднофамилна вилна сграда ПИ 1997, което не е приключило, документацията не е подавана в Община Варна. Следва, че липсва екзекутивна документация издадена по реда на чл.175, ал.2 от ЗУТ за процесния строеж. Отделно от това осъществения строеж попада в категорията на съществените отклонения от съгласуваните проекти съгласно чл.154, ал.2, т.6 от ЗУТ, поради което не е допустимо по реда на чл.175, ал.2 от ЗУТ за тях да се одобрява екзекутивна документация. Съгласно чл.154, ал.1 и 4 от ЗУТ е възможно допускане на несъществени отклонения от инвестиционния проект, за което се издава заповед за допълване на издаденото разрешение за строеж преди реализирането им. В случая по арг. на чл.154, ал.2, т.6 от ЗУТ са налице съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект и от друга страна не е налице заповед за допълване на разрешението за строеж. В този смисъл не са представени доказателства за разрешаване на строежа.

В н.а. № 174/23.08.2017 г. при закупуване на имота и сградата в него е посочено, че вилната сграда с ид. 10135.5549.1997.1 е на два етажа със застроена площ 105 кв. м и РЗП 217 кв. м, удостоверена с данъчна оценка на имота, а по Акт обр. 15 и обяснителна записка към нея към одобрен архитектурен проект РЗП на сградата е 206,17 кв. м. От установеното следва, че надстрояването е извършено след 2017 г. и съгласно §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не попада в строежите, които може да са търпими, тъй като нормата изисква да са изградени до 31.03.2001 г.

Съгласно §5, т. 44. от ДР на ЗУТ "Реконструкция" на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. В случая е установено, чрез СТЕ, че липсва замяна или възстановяване на конструктивни елементи, основни части или инсталации, поради което не е установено наличието на реконструкция. Тези установявания не са оспорени от ответника.

В заповедта не е разграничено от административния орган коя част от незаконния строеж приема, че е реконструкция и коя е надстройка. Действително налице е незаконно изградена надстройка, но поради това, че тя не е индивидуализирана /разграничена/ от реконструкцията, съдът е в невъзможност да отмени заповедта само в частта за реконструкцията, защото има неяснота относно волята на административния орган. В случай, че с настоящото решение се отмени заповедта в частта на реконструкцията, фактически заповедта ще остане в сила изцяло, защото реконструкция не е налице. Неясните фактически основания и разпоредителна част са равносилни на липса на такива. Процесната заповед е издадена в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 и 5 от АПК, тъй като липсват фактически и правни основания, чрез които се установява коя част от строежа е определена за реконструкцията и коя за надстрояване, съответно в разпоредителната част не е индивидуализирана реконструкцията и настройката. Допуснатите процесуални нарушения са съществени, защото са възпрепятствали правото на защита на жалбоподателката. Тези съществени процесуални нарушения са довели до нарушаване на материалния закон, тъй като е разпоредено премахване на строеж, който не е индивидуализиран по начин, даващ възможност ясно да се определи волята на органа. Това от своя страна прави заповедта негодна за изпълнение, тъй като ако се стигне до такова няма да има яснота в частта за нареденото премахване на реконструкция какво следва да се премахне. В този смисъл съдът не възприема становището на вещото лице, че заповедта може да се изпълни по начина, по който е описан строежа за премахване.

Чрез СТЕ е установено, че са налице следните неточности между установения строеж разпореден за премахване и този описан в процесната заповед: неточно е посочено, че при надстрояването над съществуващата покривна плоча на законно изградения строеж е изпълнена само „нова изравнителна междуетажна плоча“. Такава плоча, на кота +4.20 м е изпълнена само частично, с площ 25,5 кв. м в западната част на надстройката. В останалата част са изпълнени плоскости от дървесни частици, с обща площ 47,5 кв. м, положени върху метална конструкция от стоманени профили с размери 100/50 мм. Тези констатации са онагледени на Графично приложение №3 – Разпределение на кота +4.20 и приложените фотоси от огледа на място – Графично приложение №8. Площта на надстрояването в заповедта и акта е посочена 106,44 кв. м. Измерената площ на надстрояването на място е 91 кв. м. Покривната плоча над надстройката е изпълнена с наклон 3.5% от запад на изток, при което светлата височина на помещенията е от 2,73 м до 3,08 м., което се отличава съществено от посочената в заповедта и акта 2,60 м. Над покривната плоча с площ 128 кв. м, тристранно от север, запад и юг е изпълнен борд, а от изток са монтирани олуци и водосточни тръби.

Съдът приема, че само несъответствието относно площта на незаконния строеж посочено в оспорената заповед е съществено и е самостоятелно основание за отмяната на същата, защото е разпредено премахване на 106,44 кв. м, а е установено чрез СТЕ, че площта на строежа е 91 кв. м, т.е. за жалбоподателката съществува неяснота налице ли е друга площ освен 91 кв. м и къде се намира тя, за да се извърши премахването й. Съдът приема, че от издаването на КА №5/30.06.2022 г. и огледа извършен от вещото лице през м.08.2023 г., въз основа на който е направено заключението по СТЕ на 16.08.2023 г. е изминало време, но в случая не е установено, че поведението на жалбоподателката е причина за несъотвествието на установената площ на незаконния строеж. Също така ответника не е посочил в оспорената заповед с каква дължина и широчина е незаконния строеж, за да стигне до извода че площта е 106,44 кв. м, поради което непълнотата на доказателствата при издаването на оспорената заповед не могат да се приемат в полза на ответника.

Оспорената заповед е незаконосъобразна, което налага отмяната на същата.

Жалбоподателката е сторила следните разноски: държавна такса в размер на 10 лева и възнаграждение на вещо лице в размер на 1000 лева. Съгласно Договор за правна защита и съдействие от 28.12.2022 г. е заплатено възнаграждение за адвокат в брой в размер на 1000 лева. Същото е под предвидения минимален размер от 1250 лева определен с чл.8, ал.2, т.1 от Наредба №1/09.07.2004 г., поради което възражението на ответника за прекомерност е неоснователно, по аргумент на чл.78, ал.5 от ГПК вр. л.144 от АПК. На основание чл. 143, ал. 1 АПК сторените от жалбоподателката разноски и възнаграждение за един адвокат в общ размер на 2010 лева, следва да бъдат възложени в тежест на бюджета на ДНСК, към което юридическо лице на бюджетна издръжка е ответника, съгласно чл. 2, чл.3 и чл.7, ал.1 от Устройствен правилник на Дирекцията за национален строителен контрол.

Предвид изхода на спора по аргумент на противното на чл.143, ал.3 от АПК искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователно и съдът го оставя без уважение.

Предвид изложеното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба от С.А.Ш. ЕГН **********, Заповед № № ДК-02-ВН-10/24.11.2022 г. издадена от началника на РДНСК – Варна, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Реконструкция и надстройка на еднофамилна вилна сграда“, находящ се в ПИ 1997 /с ид. 10135.5549.1997/ по плана на СО „Прибой“, землище Галата, гр. Варна от възложителите на строежа.

ОСЪЖДА Дирекция за национален строителен контрол да заплати на С.А.Ш. ЕГН ********** сумата от 2010 /две хиляди и десет/ лева за сторени разноски и възнаграждение за един адвокат по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по делото.

	Съдия: