Р Е Ш
Е Н И Е
№ … …
град Кърджали, 12.05.2021 год.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Кърджалийският административен съд, …………………………... в открито …….…….……….
съдебно заседание на тринадесети април ………………..…………………………………..…………….……….
през
2021/две хиляди двадесет и първа/ година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИКТОР АТАНАСОВ
при
секретаря ….……………….……………………………... Павлина Петрова ………………………………………
като
разгледа докладваното от .......................... съдията Виктор Атанасов ….......................
административно
дело ………… №45 ….............. по описа за ……..…….........
2021 година …...
и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК, във
връзка с чл.73, ал.4 и във връзка с ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба от „В и К” ООД ***, с ЕИК
***, със седалище и адрес на управление:***,
представлявано от управителя му - С. Д. С., с посочен в жалбата съдебен адрес:***,
***, Адвокатско дружество „***”, представлявано от адв.И.Г., против Решение от 04.02.2021
год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 - 2020 год.” за определяне на финансова корекция, на бенефициента - „В и
К” ООД *** с ЕИК ***, представлявано от С. С. – управител и с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017
год./изм., ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г., изм. и доп., ДВ, бр.19 от 6 март 2020 г./ (Наредбата), е определена финансова корекция в размер на 5% от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 – 2020, от стойността на Договор №*** от *** год., на
стойност *** лева без ДДС, сключен с изпълнителя ДЗЗД „***”.
Жалбоподателят заявява, че на основание чл.149, ал.1 от Административно-процесуалния
кодекс/АПК/, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/, предявява за
разглеждане настоящата жалба, с която моли изцяло да бъде отменено Решение от
04.02.2021 год. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020
г.”, тъй като същото е незаконосъобразно и немотивирано. Сочи в жалбата, че по
силата на посоченото по-горе Решение от 04.02.2021 год. на Ръководителя на УО
на ОПОС, на „В и К” ООД *** е наложена финансова корекция, в размер на 5% от
допустимите за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 год., представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на
сключения Договор №*** от *** год. с ДЗЗД „***”, на
стойност *** лева без ДДС, като счита, че тази финансова корекция е наложена
незаконосъобразно и немотивирано, поради което моли процесното решение да бъде
отменено. В жалбата са изложени твърдения относно фактите, като впоследствие са
развити подробни доводи и съображения относно законосъобразността на
констатацията на УО на ОПОС 2014 – 2020, за извършено нарушение на разпоредбата
на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС, при
откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка и формиране на
критериите за подбор при нейното възлагане.
Счита, че разпоредбата на чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ е
тълкувана стеснително, по отношение на предвиденото в текста изключение,
изискващо необходимата за изпълнение на поръчката регистрация на участниците в обединението. Твърди, че
документацията за участие в процедурата по ЗОП е изготвена при стриктно
спазване на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, както и че в случая е налице
изключението, предвидено изрично в чл.59, ал.6 от ЗОП. Така, според спорния
критерий за подбор, описан в документацията, следва всеки член на обединението,
който ще изпълнява самостоятелно строително-монтажни работи, да има регистрация
в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/, като
членовете на обединението, които ще изпълняват строителство се определя от
разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Счита,
че не е налице твърдяното от Управляващия орган/УО/ нарушение на чл.2, ал.2,
чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на
строителите/ЗКС/, както и че не е налице нередност по смисъла на чл.2 от
Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Позовава се на практика на
ВАС и КЗК, по сходни случаи. По изложените в жалбата съображения моли съда,
след като се убеди в основателността на подадената жалба, да отмени изцяло,
като неоснователно и немотивирано, Решение от 04.02.2021 год. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, с
което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите за
финансиране разходи по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения Договор №*** от
*** год., с ДЗЗД „***”, на стойност *** лева без ДДС, в изпълнение на
Административен договор ***/*** год. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.”, съфинансирана от
Европейски фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG161M1ОP002-1.016 „Изграждане на
В и К инфраструктура за реализиране на проект „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия,
обслужвана от „В и К” ООД ***, България” по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.”, както и моли да му бъдат присъдени направените по делото
разноски пред настоящата инстанция, за които до края на производството по
делото ще представи изчерпателен списък, на основание чл.143 от АПК.
Редовно
призован за съдебното заседание, жалбодателят „В и К” ООД ***, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, се представлява от редовно упълномощен процесуален
представител - адв.И. Е. Г. от АК-***, който заявява,
че поддържа жалбата по изложените в нея подробни съображения. Прави уточнение,
че в началото на жалбата е допусната техническа грешка, като е посочено, че
същата е срещу Решение от 29.01.2021 год., а следва да се чете, че е срещу
Решение от 04.02.2021 год. Моли съда за справедливо решение, като представя
списък за направените разноски, ведно с Договор от 25.03.2021 год. за възлагане на осъществено процесуално представителство по
настоящото дело.
Ответникът
по жалбата – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 год.”, редовно призован, не се явява, представлява се от С. З. – *** при ГД „Оперативна
програма „Околна среда” – София, редовно упълномощена с Пълномощно изх.№***/***
год. от И.Д. Главен директор на ГД „Оперативна програма околна среда” и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 -
2013 г.” и на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, която оспорва
жалбата като неоснователна. Счита, че жалбата е неоснователна и немотивирана и
че обжалваният административен акт е издаден в съответствие с всички приложими
законови разпоредби, като не са налице твърдените процесуалните нарушения в
жалбата, за които липсват факти и обстоятелства, изложени в същата. Моли да бъде присъдено в полза на ответника юрисконсултско
възнаграждение по приложения списък в административната преписка, като
представя същия и за жалбоподателя, както и прави възражение за прекомерност на
заплатеното адвокатско възнаграждение.
В предоставен от съда срок представя писмени бележки, в които излага
подробни доводи съображения в подкрепа на оспореното решение и в които моли
съда да остави без уважение жалбата, като отново претендира присъждане и на
юрисконсултско възнаграждение, в размер на 450.00 лева.
Административният
съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и
въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено
следното:
По
допустимостта на жалбата:
Съгласно
нормата на чл.73, ал.4 (Изм., ДВ, бр.94 от 2019 г.) от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1, т.е.
решението за налагане на финансова корекция, може да се оспорва пред съд по
реда на Административнопроцесуалния кодекс, т.е. пред съответния
административен съд, в 14/четиринадесет/-дневен срок от съобщаването му,
съгласно разпоредбата на чл.149, ал.1 от АПК, като при съдебното оспорване се
прилагат съответно разпоредбите на чл.27, ал.2 и 3 и ал.5 и 6.
Оспореното Решение от 04.02.2020
год. за налагане на финансова корекция,
издадено от Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 год.”, е изпратено
на жалбодателя, по електронен път, със съпроводително писмо с Изх.№1-016-0010-2-111
от 04.02.2021 год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 год./л.21/, като видно
от приложената разпечатка от Информационната система за управление и наблюдение
на средствата от ЕС в България 2020/ИСУН 2020/, чрез която се управлява и
отчита проектът, това съпроводително писмо, ведно с Решението от 04.02.2021
год. за налагане на финансовата корекция, са получени от жалбоподателя на
датата 05.02.2021 год./дата на първо отваряне/л.29/. Жалбата против решението, регистрирана с Изх.№04-10-16 от 18.02.2021
год. на „В и К” ООД ***, е постъпила в Министерство на околната сведа и водите,
на 19.02.2021 год., като видно от положения и попълнен щемпел върху същата, тя
е регистрирана с Вх.№Ж-29/19.02.2021 год. на МОСВ/л.7/. От изложеното следва, че
жалбата против Решението от 25.09.2020 год. за налагане на финансова корекция,
издадено от Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 год.”, е
подадена точно на 14/четиринадесетия/ ден след получаването му, т.е. спазен е предвидения в чл.149, ал.1 от АПК
14/четиринадесет/ - дневен срок за оспорването на същото. Жалбата е подадена от
лице, адресат на решението за финансова
корекция, за което лице това решение създава неблагоприятни последици,
тъй като засяга негови права и законни интереси, а именно – със същото, на това
лице - бенефициент, в случая на„В и К” ООД ***, се налага финансовата корекция
в посочения в решението размер. Ето защо съдът намира, че така подадената жалба
е допустима – като подадена в срок, по предвидения в закона ред, в предвидената
от закона писмена форма, с изискуемото се съдържание и от лице - надлежна
страна, която с оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването,
поради което и следва да бъде разгледана по същество.
При съвкупната преценка и анализ на събраните по делото писмени
доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
На
07.10.2019 год., между министъра
на околната среда
и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда
2014-2020 г.” и „В и К” ООД ***, с ЕИК
***, със седалище и адрес на управление:***,
представлявано от управителя му - С. Д. С., като бенефициент, на основание
чл.24, ал.1 и чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е сключен
Административен договор ***/*** год. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 год.”, съфинансирана от
Европейски фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG161M10P002-L016 „Изграждане на В
и К инфраструктура” по приоритетна ос 1
„Води”, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС(л.74-л.76,
наричан по-нататък за краткост „АДБФП”). Предмет на този договор са
условията, при които, на „В и К” ООД *** следва да бъде предоставена
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект
ИСУН №BG161M10P002-1.016-0010 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и
канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К” ООД ***,
България” по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”.
В чл.2.1. от този АДБФП е посочено, че безвъзмездната финансова помощ
е в максимален размер *** лева, а в чл.2.2.1. е посочено, че проектът е на обща стойност *** лева, от които: *** лева
– от Кохезионния фонд; *** лева - национално
съфинансиране от държавния бюджет на Република България; *** лева – собствен принос на бенефициента и *** – недопустими разходи. В
чл.2.3. от същия АДБФП е посочено, че срокът за
изпълнение на проекта АДБФП е 54 (петдесет и четири) месеца, считано от датата
на влизане в сила на договора.
За изпълнение на
дейностите, предмет на сключения договор, е изготвена и съответно, одобрена от
управителя на „В и К” ООД ***, документация за участие в обществена поръчка – открита
процедура, на основание чл.133, ал.1, във вр.
с чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, с възложител, според посоченото в документацията – управителят
на „В и К” ООД *** - секторен възложител по чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, с основна
дейност – „водоснабдяване” и с предмет на обществената поръчка: „Доизграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали”, съгласно
договорните условия на ФИДИК – жълта книга, финансиран по проект: „Доизграждане
и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в
обособената територия, обслужвана от „В и К” ООД ***, България”. В утвърдената документация са посочени изискванията към участниците,
указания за подготовка на офертите за участие, критерии за възлагане на
поръчката, образци на документи, техническа спецификация и Методика за
определяне на комплексната оценка на офертите на участниците/л.56-л.63/.
На страницата на Регистъра за обществените
поръчки/РОП/ към Агенцията за обществени поръчки /АОП/ е било публикувано Решението
за откриване на процедурата, с Изх.№418 от 07.04.2020 год., с ИН на
регистрационната форма от ССИ – ***/л.70-л.73/, като в същото е посочено, че видът на процедурата е „открита
процедура”, с правно основание чл.132 от ЗОП. На страницата на РОП е
публикувано и Обявление за поръчка – комунални услуги/Директива 2014/24/ЕС/ЗОП/,
от 07.04.2020 год., с възложител „В и К” ООД ***, с национален регистрационен
номер ***/л.64-л.69/, като в раздел „Кратко описание на обществената поръчка” в същото
е посочено, че предметът на обществената поръчка/като кратко описание/ включва „Инженеринг
на обект: „Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в агломерация
Кърджали, съгласно договорните условия на ФИДИК – жълта книга, финансиран по
проект: „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и
канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К” ООД ***,
България”. Описано е, че предметът на поръчката включва изпълнението на
дейности по проектиране и строителство на обект: „Доизграждане и реконструкция
на канализационната мрежа в агломерация Кърджали”, като същите са подчинени на
„Договорни условия за технологично
оборудване и проектиране – строителство
за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти,
проектирани от Изпълнителя/ФИДИК – жълта книга/. Описано е също, че в предмета
на поръчката е включено проектиране и строителство на 17.233 км. канализационна мрежа в град Кърджали и че обектът е Четвърта
група, Втора категория, по смисъла на чл.5, ал.6 от Правилника за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от
Камарата на строителите в България.”, както и изрично е посочено, че
обществената поръчка не е разделена на обособени позиции.
В решението и в
обявлението е описано също, че пълният обхват на дейностите, които трябва да се
извършат, са посочени в Изискванията на Възложителя /Техническата
спецификация/, неразделна част от документацията. В решението и в обявлението е посочена
прогнозната стойност на поръчката, без да се включва ДДС – *** лева, като в обявлението са дадени
условията за участие и кратко описание на критериите за подбор. Посочен
е и срокът за получаване на оферти или заявления за участие – до 21.05.2020 год., до 16:30 часа и дата и час за отваряне на получените
оферти – 26.05.2020 год., 10:00 часа местно време.
Така, след
проведената открита процедура, с Решение №547 от 17.09.2020 год. на управителя на „В и К” ООД ***/л.52-л.55/, на основание чл.108,
т.1, във вр. с чл.109 от ЗОП и
отразени резултати в протоколи и Доклад от работата на комисията, назначена със
Заповед №308 от 12.06.2020 год. на управителя на „В и К” ООД ***, за разглеждане,
оценка и класиране на подадените оферти в открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доизграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали”, съгласно
договорните условия на ФИДИК – жълта книга, финансиран по проект: „Доизграждане
и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в
обособената територия, обслужвана от „В и К” ООД ***, България”, открита с Решение №146 от дата 07.04.2020
год. на управителя на „В и К” ООД ***, вписано заедно с одобреното с него
обявление в Регистъра на обществените поръчки при Агенцията по обществени
поръчки под уникален идентификационен номер ***, е
било обявено класирането на участниците
в процедурата, съгласно предварително обявения критерий за оценка, а именно -
оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП,
както следва: ДЗЗД „***” – I-во
място - 100 точки и е определен за изпълнител нa поръчката, класирания на първо място
участник ДЗЗД „***”, като са посочени и отстранените участници – в случая още
три ДЗЗД и причините за отстраняването им. В решението е
указано, че същото може да се обжалва от участниците, пред КЗК, в 10-дневен
срок от получаването му, но основание чл.197, ал.1, т.7 от ЗОП.
На 06.11.2020
год., на основание чл.112 от Закона за обществените
поръчки и в изпълнение на Решение №547 от 17.09.2020 год. на управителя на „В и
К” ООД *** за определяне на Изпълнител на обществена поръчка с посочения
предмет, е сключен Договор №*** от ***
год., между „В и К” ООД ***, със седалище и адрес на управление:***, с
ЕИК ***, представлявано от С. Д. С. - управител, като ВЪЗЛОЖИТЕЛ от една страна
и ДЗЗД „***”, със седалище и адрес на управление:***, ателие 9, с ЕИК/БУЛСТАТ ***,
представлявано от Н. Ц. Б. - в качеството на представляващ ДЗЗД, като
ИЗПЪЛНИТЕЛ, от друга страна/л.40-л.51/. Съгласно
раздел 2 – Предмет, от този договор, Възложителят възлага, а Изпълнителят
приема да изпълни обект: „Доизграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали”, като в този в
този раздел 2 са описани детайлно - в 14 позиции, всички дейности, които
изпълнителят се задължава да изпълни. Съгласно раздел 3 от същия договор, за изпълнението на предмета на
Договора, Възложителят се задължава да заплати на Изпълнителя обща цена/приета
договорна сума/, в размер на ***/*** лв. и *** ст./ лева без ДДС, в т.ч. цена за изпълнение на
обект/без провизорни суми/ - *** лева и до 10% провизорни
суми - *** лева, а съгласно раздел 4. Срокове, т.4.5,
страните са се споразумели, че срокът за изпълнение на договора, съгласно
условията на Възложителя и Техническото предложение на Изпълнителя е: а/ време
за завършване – 700 календарни дни за проектиране и изпълнение на
строително-монтажните работи на обекта/считано от датата на започване до
издаване на сертификат за приемане от Инженера/ и б/ отговорност по време на
период за съобщаване на дефекти: 365 календарни дни/считано от издаване на
сертификат за приемане от Инженера до издаване на сертификат за изпълнение от
инженера/.
При
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената
процедура за възлагане на обществената поръчка и сключения в резултат на нея Договор
№**/*** год., нa *** год. в Информационна система за
управление и наолюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020), чрез
която се управлява и отчита проектът, бенефициентът „В и К” ООД
*** е
получил писмо с Изх. №1-016-0010-2-493/18.01.2021 год. от В. К. - Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”/л.37-л.38/, като в посоченото писмо се твърди,
че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка с посочения предмет, са установени
четири нарушения при провеждането й, за които се твърди, че са с финансов ефект. От съдържанието на това писмо е видно, че въпреки
твърдението за установени четири броя нарушения, впоследствие от същото става ясно, че всъщност
твърдяното нарушение е само едно, а именно: формулиране на ограничителни
изисквания в критериите за подбор - нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и
ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). От изложеното в писмо става ясно, че според Управляващия
орган/УО/, нарушението се
състои в следното: посочена е нормата на чл.59,
ал.6 от ЗОП, според която
при участие в поръчка на обединения, които не са юридически лица, съответствието
с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне
на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединение. На следващо
място, УО се позовава на т.3.1. от документацията за участие по процедурата,
в която се поставя като критерий за подбор към
участниците изискване към тяхната годност (правоспособност), а именно:
„Участниците трябва да притежават регистрация в Централния професионален
регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България,
съгласно чл.3, ал.2 от Закона за камарата на строителите, за изпълнение на
строежи от Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура,
хидротехническото строителство и опазването на околната среда), Първа категория
или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален или търговски
регистър в държавата, в която са установени, за участници - чуждестранни лица.
При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага
за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности,
съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.”. На последно място, УО цитира разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно
която: „Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.”. Тълкувайки посочените норми заедно, в цитиранато писмо УО е достигнал до извод, че изискването, всеки от членовете на обединението, извършващ
СМР в конкретната поръчка, да е регистриран в ЦПРС за определената от
възложителя категория, необосновано ограничава възможностите за участие на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но на
основание чл.3, ал.3 от ЗКС, имат право да участват в изпълнението на
строително-монтажни работи, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице. В тома, съдържащо предложение за налагане на
финансова корекция, УО твърди, че с така поставения критерий за подбор е нарушена
разпоредбата на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС.
Прието е, че е констатирана нередност по смисъла на чл.2, ал.36 от Регламент № 1303/2013
и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
като нередността
е квалифицирана като такава по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности/изм. и доп., ДВ, бр.19 от 6 март 2020 г./, както и е
посочено, че финансовата корекция следва
да бъде определена
в размер на 5% от стойността на Договор №*** от *** год.,
сключен с изпълнителя ДЗЗД „***”, на стойност ***
лева без ДДС. В уведомителното писмо са изложени доводи, защо се приема, че е
налице твърдяното нарушение с финансов ефект, като със уведомен бенефициента,
че в 14-дневен срок, считано от датата на получаване на писмото, в съответствие
с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, може да представи своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива.
В определения
срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът „В и К” ООД *** е изпратил
Възражение по предложената финансова корекция, до ръководителя на Управляващия
орган на ОП „Околна среда 2014-2020 год.”, с Изх.№04-10-5 от 01.01.2020 год./л.31-л.34/, което възражение е изпратено по
електронен път на същата дата - 01.02.2021 год., чрез ИСУН 2020, като е
получено при УО на ОП „Околна среда 2014-2020 год.”, с дата на първо отваряне –
01.02.2021 год., видно от приложената разпечатка от ИСУН 2020/л.35/. Във възражението бенефициентът е оспорил констатацията
за формулиране
на ограничителни изисквания в критериите за подбор при провеждане на
процедурата за възлагане на обществената поръчка, квалифицирано като нарушение
на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за
Камарата на строителите (ЗКС). Във възражението са изложени подробни доводи и
аргументи за това, като предвид изложеното в същото, бенефициентът счита, че не
е налице посоченото от УО ограничително условие - всички участници в обединението
да имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и
че това е така, защото е налице изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП, именно:
„съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо
за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени
в договора.”.
Изложените във възражението аргументи и доводи
явно не са били възприети и така,
в крайна сметка, на 04.02.2021 год., от ръководителя на Управляващия орган на
ОП „Околна среда 2014-2020 г.” е било издадено оспореното в настоящото
производство Решение от 04.02.2021 год. за налагане на финансова корекция/л.22-л.28/, в което се поддържат и възпроизвеждат констатациите,
отразени в Уведомителното писмо с Изх. №1-016-0010-2-493/18.01.2021 год. на УО на ОПОС 2104 -2020 г., за това, че е
налице нарушение, което се изразява в следното, а именно, че съгласно
цитираното писмо е констатирано едно нарушение, което има финансов ефект, а
именно: 1. Формулиране на ограничителни изисквания в критериите за подбор -
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от
Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Посочено е, че УО на ОПОС е установил,
че изискването по т.3.1. „Годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност”/вероятно се има
предвид т.3.1.
от Документацията за участие в открита процедура за възлагане на посочената
обществена поръчка, раздел 3 – Критерии за подбор/, за регистрация в Централния професионален регистър
на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, според
което изискване, в случай на участие на обединения, които не са юридически
лица, същото следва да се прилага за всеки член на обединението, който ще
изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него
работа, е незаконосъобразно. Посочено е също, че описаното по-горе нарушение е
идентифицирано като нередност по т.11, буква „б” от Приложение 1 към чл.2, ал.1
на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 год.(изм. и доп., ДВ, бр.19 от 6 март 2020 год.),
за което УО на ОПОС е предложил финансова корекция в размер 5% от засегнатите
от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на
ОПОС 2014 - 2020 год., от стойността на сключения Договор №*** от *** год., на
стойност *** лева без ДДС, сключен с изпълнителя ДЗЗД „***”,
както и че при определяне на финансовата корекция е отчетен фактът, че е налице
минимално ниво на конкуренция, т.к. са били получени четири оферти, които били
допуснати до оценка след прилагане на критериите за подбор. В мотивите към
решението са обсъдени възраженията на бенефициента, като в тази връзка е
посочено, че според изискването на чл.3, ал.3 от ЗСК, в случаите на обединяване
на физически и юридически лица, е достатъчно само един от членовете на обединението,
който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС за заложената от
възложителя категория строеж, докато за останалите членове, ангажирани със
строителни дейности, е достатъчно да притежават регистрация в ЦПРС, независимо
от категорията строежи, за която са регистрирани. Прието е също, че в случая е
неприложимо изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП, предвид посоченото в
специалната норма на чл.3, ал.3 от ЗКС и че в този смисъл, несъмнено заложеното
от възложителя изискване за съдружниците - участници обединения, които ще
изпълняват дейностите по строителство противоречи не само на чл.3, ал.3 от ЗКС,
но и на чл.59, ал.6 от ЗОП. Посочено е, че въпреки наличието на оперативна
самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на
обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като е прието,
че в случая са нарушени и принципите, обективирани в чл.2 от ЗОП, като е изведен
и извод, че при тази фактическа и правна обстановка, въведеният критерий за
подбор води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници и че допуснатото
нарушение безспорно нарушава принципите за недопускане на дискриминация,
осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност, разписани в чл.2,
ал.1 от ЗОП. Изложен е и довод, че подобни ограничения не са обосновани от
обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение и на
чл.2, ал.2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при: възлагането на
обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез: включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В резултат на изложеното, с оспореното решение е УО на
ОПОС е потвърдил констатацията за нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6
от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно писмото на УО на ОПОС с Изх.№1-016-0010-2-49
от 08.01.2021 год., както и квалификацията му като нередност по т.11, буква „б”
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС №57 от 28 март 2017 год.(изм. и доп., ДВ,
бр.19 от 6 март 2020г.), като и е потвърдил определената
за него финансова корекция, в размер на 5% от стойността от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, от Договор №*** от *** год., на стойност *** лева без ДДС, сключен с изпълнителя ДЗЗД „***”, в рамките
на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект „Доизграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали”, съгласно
договорните условия на ФИДИК - жълта книга, финансиран по проект „Доизграждане
и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в
обособената територия, обслужвана от „В и К” ООД ***, България”.
В
допълнение на всичко гореизложено, ръководителят на УО на ОПОС е посочил, че счита,
че посоченото нарушение, описано в т.1 от решението, дава основание да се
приеме за изпълнен фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно
който, финансова корекция се извършва за нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Посочил е,
че по смисъла на т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013г., „нередност” означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза и че при
систематичното и логическо тълкуване на горепосочените норми е видно, че
извършването на финансови корекции е задължително при установяване на
нередности, които представляват нарушение на правилата за възлагане на
обществени поръчки. Посочено е също, че в конкретния случай, УО на ОПОС е
установил противоправно поведение при провеждане на обществената поръчка,
финансирана със средства по ОПОС 2014 – 2020г., изразяващо се в определяне на
дискриминационни критерии за подбор и условия за допустимост на участниците и
че в тази връзка, УО е зачел, че е налице съставомерност на понятието за
нередност, а именно: - нарушени били конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство: - нарушенията произтичали от действието на
бенефициента - Възложител; - нарушенията, за които се определя финансова
корекция имат финансово отражение, тъй като се предполага наличие на вреда за
средства от ЕСИФ, доколкото възложителят понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта, предвид неясните условия за допустимост в процедурата,
които несъмнено оказвали разубеждаващ ефект. На следващо място е посочено, че при
определяне на размера на финансовата корекция, УО на ОПОС отчел и факта, че
посочения случай на нарушение от настоящия акт обуславя именно нарушение на
приложимото национално законодателство при провеждането на обществената поръчка
и че УО на ОПОС анализирал и финансовия ефект на нарушението, отчитайки фактът,
че чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ приема като основание за извършването на
финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение на
приложимото национално законодателство, което би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и че следователно, законодателят предвиждал
финансова корекция не само при реално установена вреда, имаща цифрово
отражение, но и при установяването на хипотетична възможност за нанасянето на
вреда на средства, предоставени от ЕСИФ, с оглед нарушени правни норми на ЗОП,
довели до презумпцията, че ако същите не са налице, кръга на конкуренция в
процедурата би достигнал по-високо ниво при съответно увеличаване на предпоставките
за избор на икономически по-изгодна оферта на изпълнител, в сравнение с
настоящата.
На
следващо място, в мотивите е посочено, че при определяне размера на финансовата
корекция, УО на ОПОС, в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, е отчел характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение
и съгласно чл.5, ал.3 и разпоредбите на чл.7 от цитираната Наредба и е приложил
пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция предвид,
че същността на установеното нарушение не позволява прилагане на диференциалния
подход при определяне размера на финансовата корекция, тъй като финансовото
отражение не би могло да бъде определено количествено и съответно остойностено.
Отбелязано е, че видно от т.11, буква „б” от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, цитирана по-горе, допуснатото нарушение
попада сред основните категории нарушения и за него бил предвиден и съответен
процентен показател на финансова корекция, от което произтича задължението, при
наличие на нарушение по приложението, да се определят финансовите корекции,
посочени в приложението.
В края на
мотивите е посочено, че стойността на финансова корекция ще бъде изчислена и
извършена при прилагане на формулата, описана в чл.5, ал.3 от Наредбата, приета
с ПМС №57/2017 год., в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими.
Следва да
се отбележи, че по административната преписка е приложено и прието както
доказателство по делото и Уведомителното писмо за регистриране на нередност по
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”, с Изх.№1-016-0010-4-51 от
09.02.2021 год. на ръководителя на УО на
ОПОС 2014 – 2020 г./л.36/, т.е.
издадено 5/пет/ календарни дни след издаването на оспореното Решение от
04.03.2021 год., в което писмо е посочено, че евентуалното максимално финансово изражение
на нередността към момента на нейното регистриране, при съобразяване със
съотношението на източниците на финансиране според АДБФП, е в размер на *** лева без ДДС, които представляват 5% от засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014 – 2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения Договор №*** от *** год. и че посочената стойност на финансовото изражение на
нередността се използва за счетоводни и отчетни цели, като след приключване на
верификацията на средства по АДБФП, финансовото изражение на нередността е
възможно да бъде коригирано, ако са налице съответните основания затова.
Тази фактическа обстановка се възприема от съда въз основа на представените
и приети по делото писмени доказателства, като по същата, всъщност, няма и спор
между страните по делото.
При така установеното от фактическа страна и след преценка и
анализ на приобщените по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност, при извършената
служебна проверка, с
оглед оплакванията в жалбата, от правна страна съдът
намира следното:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено от
компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта.
Съответно, чл.5 от Устройствения правилник на
Министерството на околната среда и водите предвижда, че министърът или оправомощено
от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз. В
съответствие с посоченото, главният директор в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в МОСВ - В. К., е оправомощена със
Заповед №РД-ОП-11 от
04.02.2020 год. на министъра на околната
среда и водите/на л.30 от делото/, за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.” и на
същата е възложено да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган,
във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на посочената в
заповедта една функция.
На следващо място, съгласно
чл.73, ал.1 - 3 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Преди издаването на решението по ал.1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Съгласно чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, решението
по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. Видно от
доказателствата по делото, така установената процедура е спазена, като на
жалбодателя „В и К” ЕООД *** е дадена възможност за депозиране
на възражения в срок от
14/четиринадесет/ календарни дни, от която възможност същият се е възползвал,
како е депозирал такова възражение.
Оспореният акт е постановен в едномесечния срок по чл.73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, като същият
е издаден в предвидената
от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за
неговото съдържание, съгласно нормата на чл.59,
ал.2 от АПК. Посочени са правните основания за издаване
на оспореното решение – разпоредбите чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, както и текстове от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 год.(накратко
Наредбата за посочване на нередности), посочени са и разпоредбите от Закона за обществените поръчки/ЗОП/, за които се твърди да са
били нарушени, при провеждане на процедурата за възлагане на обществената
поръчка.
По
отношение материалноправната законосъобразност на оспореното решение за
налагане на финансова корекция, съдът намира следното:
Безспорно
жалбодателят „В и К” ЕООД
***, в качеството на възложител, е провел процедура по възлагане на обществена поръчка
чрез открита процедура, с предмет: „Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в
агломерация Кърджали, съгласно договорните условия на ФИДИК – жълта книга,
финансиран по проект: „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната
система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К” ООД
***, България” и съответно е сключил договор с определения за изпълнител на
поръчката участник. Спорно е между страните, дали при извършване на процедурата са допуснати от
възложителя нарушения на разпоредби от националното законодателство и дали тези
нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и европейското право,
както и дали финансовата корекция е правилно и законосъобразно наложена, с
оглед на финансовото отражение на допуснатите нередности за бюджета на ЕС и за
националния бюджет.
В мотивите към оспореното решение, както бе посочено и по-горе, е прието,
че е налице нарушение на нарушение
на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), т.к. възложителят е формулирал ограничителни
критерии за подбор, които необосновано ограничавали участието на лица в
обявената процедура. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а съгласно чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз/ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. От своя страна, разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП регламентира, че възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците, само критериите за
подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката и че поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На следващо място, съгласно чл.3, ал.1 от Закона за Камарата на строителите
(ЗКС), законът се прилага за
българските и чуждестранните физически и юридически лица, регистрирани като
търговци по националното им законодателство, техните клонове, държавните и
общинските предприятия, извършващи строителство на територията на Република
България, наричани по-нататък „строители”, като ал.2 предвижда, че строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство”, подлежат на
вписване в ЦПРС, наричан по-нататък „регистъра”. Съгласно ал.3 на същия текст,
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи, то поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал.4 регламентира, че участието
в такова обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи, които могат да се извършват от лица, вписани в регистъра.
Следва на първо място да се
да отбележи, че разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС, посочена като нарушена от
Възложителя и послужила като основание за откриването на производството по
установяване на нередност, следва да се тълкува едновременно с останалите
алинеи на същата разпоредба, а не индивидуално, без да се вземат предвид
вътрешната логика и единство на цялата разпоредба и то най-напред с нормата на
цитираната по-горе ал.4 на чл.3 от ЗКС, като същевременно, следва да се отчете
и разпоредбата на чл.37, ал.4, т.3 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки (ППЗОП), съгласно която, в документа за създаване на
обединението следва да се съдържа информация относно дейностите, които ще
изпълнява всеки член на това обединение, т.е. в договора за създаване на
обединение следва изрично да присъства информация, кой от членовете му какви
дейности ще извършва самостоятелно, съобразно което разпределение и
възложителят следва да прецени, кой от членовете на обединението на кой
критерий за подбор отговаря и съответно, дали обединението като цяло отговаря
на съответните критерии. От това следва, че само по себе си разпределението на
дейностите между членовете на обединението предполага да внесе яснота кой от
членовете каква самостоятелна дейност и работи ще осъществява, а от това следва
и изводът, че съгласно разпоредбата на чл.3, ал.4 от ЗКС, няма как лице, което
не е вписано в ЦПРС за съответната изискуема категория и група строежи, да
осъществява самостоятелно такава строителна дейност или отделни строителни
работи, т.е. от една страна е налице разпределението на дейностите, които всеки
от членовете на обединението ще осъществява самостоятелно (ако не се
осъществява самостоятелно, то няма правна и формална логика да се прави такова
разпределение), а от друга страна, разпоредбата на чл.3, ал.4 от ЗКС забранява
самостоятелно осъществяване на строителни дейности и работи от невписани в
регистъра лица, та били те и член на обединение, в което някой от членовете има
съответната регистрация. В тази връзка следва да се допълни, че Управляващият орган при откриване на
производството по налагане на финансова корекция не държи сметка за
разпоредбата на чл.14, ал.2 от ЗКС, според която, само строежи на жилищни и
вилни сгради с ниско застрояване и строежи по чл.137, ал.1, т.5, букви „в” и „г”
от Закона за устройство на територията, с разгъната застроена площ до 100 кв.м.,
могат да се изпълняват и от строители, които не са вписани в регистъра. Видно е
от документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществената
поръчка, а и между страните по делото не е спорно, че предметът на тази конкретна
процедура попада в Четвърта група (строежи от благоустройствената
инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда),
Първа категория, т.е. може да се извършва само от строители, които са вписани в
ЦРПС за тази група и категория. установеното нарушение. Във връзка с тези доводи във
възражението на бенефициента, ръководителят на УО в мотивите към оспореното
решение отново е цитирал разпоредбите на чл.3, ал.3 и ал.4 от ЗКС, но по
никакъв начин не е обвързвал тези разпоредби със същността на обединенията като
участници в обществените поръчки, а липсва какъвто и да е аргумент по
изложените от бенефициента твърдения за правната и формална логика в това, да
се прави разпределение на конкретните дейности в договора за създаване на
обединение, както и не е коментиран и въпросът, как ръководителят на УО тълкува
двете разпоредби едновременно и в тяхната вътрешна логика, а не по отделно и
спрямо всеки отделно възникнал казус, а така също, в решението не е засегната и
коментирана цитираната по-горе разпоредбата на чл.14, ал.2 от ЗКС и
относимостта й към настоящия случай.
На следващо място, в решението си ръководителят на УО се е спрял на
разпоредбата на чл.37, ал.4, т.3 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП),
като отново е цитирал разпоредбите на чл.3, ал.3 и ал.4 от ЗКС и е преповторил изводите си,
направени в предходния параграф, но тук УО прави по-различно тълкуване на
разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС, което не е било застъпено или изложено в
писмото с Изх.№1-016-0-0010-2-49 от 18.01.2021 год. за установени нарушения,
водещи до налагане на финансова корекция, а именно: в това писмо УО е приел, че
съгласно разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС, ако един от членовете на обединението
има регистрация в ЦПРС, то това дава право на всички членове на обединението да
извършват строително-монтажни работи, без те да бъдат вписани в ЦПРС, а в тази
част от мотивите на обжалваното решение, ръководителят на УО е достигнал до нов
извод, а именно, че „съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС, е достатъчно само един от
членовете на обединението, който ще извършва строителни дейности, да притежава
изискуемата регистрация в ЦПРС за заложената от Възложителя категория строеж,
докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности, достатъчно
условие е да притежават регистрация в ЦПРС, без значение от категорията на
строеж, за която са регистрирани.”. При това положение и при това по-различно тълкуване
на посочената норма от страна на ръководителя на УО, остава неяснота, вкл. и за
бенефиента относно изложените изводи, а именно: следва ли и останалите членове
на обединението, които ще извършват строителни дейности, да бъдат регистрирани
в ЦПРС, без значение за коя група строежи, или е напълно допустимо те изобщо да
не са регистрирани в ЦПРС. Тези нововъведени изводи навеждат от своя страна, на
извод в насока, че ръководителят на УО е възприел отчасти доводите на бенефиента,
изложени във възражението му, във връзка с приложимостта на разпоредбата на
чл.14, ал.2 от ЗКС, която обаче, ръководителят на УО не е коментирал по какъвто
и да е начин в мотивите към оспореното решение.
На следващо място, в решението ръководителят на УО излага твърдения, че бенефициентът
не разграничавал определени понятия, като е направил заключение, т.е. по-скоро
тълкуване, че разпоредбата на чл.3, ал.4 от ЗКС касае лица, които вече са били
участници в обединения, но не са били вписани в регистъра за съответната категория
строеж. Съдът в настоящия състав не споделя така направеното тълкуване, тъй
като при формулирането на разпоредбата законодателят никъде не е употребил
минало време и не е вложил в нея смисъл, че става въпрос за дружества, които са
участвали в обединения. Цитираната норма, граматически е формулирана в сегашно
време и касае настоящо участие на дружества в обединение, като единственото
възможно тълкуване е, че лице, което макар и да участва в обединение, ако не е
вписано в ЦПРС за изискуемата от възложителя група и категория строеж, то не
може да осъществява такива самостоятелни строителни работи и дейности. По
отношение на въпроса, касаещ факта, че участниците в обединението разпределят
помежду си самостоятелни работи и дейности и съответно, твърденията на ръководителя
на УО, касаещи смисъла на задължението да се прави разпределение в договора за
създаване на обединение, са неправилни, т.к. се обвързва наличието на законово
изискване да се прави разпределение, само и единствено с разпределянето на
строителната и административната работа, като отделна такава, но не става ясно,
при наличие на двама или повече членове на обединението, които ще извършват
строителни дейности, защо те да не разпределят осъществяването на строителната
работа помежду си, както в действителност много често се случва. В тази връзка,
не е обоснован изводът, че се разпределя само строителната от административната
работа и поради, това такъв мотив не следва да бъде възприет.
По-нататък в мотивите към оспореното решението се коментира разпоредбата на
чл.59, ал.6 от ЗОП, като се твърди, че не е налице хипотезата на изключението,
описано в тази правна норма. Съдът намира обаче, че напротив, точно това
изключение е налице, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично
нормативни актове (ЗУТ и ЗКС) изискват специална регистрация в ЦПРС и тази
регистрация се изследва от страна на Възложителя именно за членовете на обединението, които ще
осъществяват строителните работи. Следва и да се отбележи, че оттук насетне, в
решението се коментира разпоредба на чл.56, ал.6 от ЗОП/на три места/, а такава
разпоредба в ЗОП не съществува, като може да се предположи, че се касае да
техническа грешка и се има предвид нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП, но това все
пак води до неяснота, коя правна норма изследва и тълкува ръководителят на УО, а
оттам и до неяснота и неправилно прилагане на материалните норми при изготвяне
на процесното решение. Прави впечатление, че ръководителят на УО посочва като конкретни примери за
наличие на посоченото по-горе изключение само наличието на изискване за система
или стандарт, притежаван от всеки от участниците в обединението, но не става
ясно защо е пренебрегната думата „регистрация” в конкретната разпоредба, а се
акцентира единствено върху системите и стандартите. Налага се извод, че при
формулиране на така направените изводи, нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП, визираща
изключението, е тълкувана стеснително и ограничително, въпреки че е налице
конкретно посочване на регистрацията като опция на това изключение, направено от
самия законодател. Още повече неяснота внася твърдението на ръководителя на УО, изложено в обжалваното
решение, че за сертификатите и системите не било налице право на преотстъпване
на трети лица, което да произтича от законов или нормативен акт, като тук отново
е посочена несъществуващата норма на чл.56, ал.6 от ЗОП. При това положение възниква
съвсем основателният въпрос - кой законов или административен акт дава право на
преотстъпване от едно лице на друго, на регистрацията му в ЦПРС и още повече - когато
се отстъпи тази регистрация, тя за временно ползване ли е или за постоянно и може
ли първоначално правоимащото лице да се ползва от нея или не. Съдът счита, че в
българското законодателство липсва правна уредба на така твърдяното отстъпване
на регистрация в ЦПРС и единственият правоимащ, ползващ се от правата, даващи
такава регистрация, е този, който я има, а не всяко трето лице, та било то и в
обединение с регистрирания.
По отношение на последващите твърдения в мотивите към решението, че има
специални правила в ЗОП, касаещи обединенията и тяхното участие в процедурите,
то това безспорно е така. В тази връзка следва да се
посочи, че съдът намира, че документацията за участие в процедурата за възлагане на
обществената поръчка е изготвена при стриктно спазване на разпоредбите на
ЗОП и ППЗОП, тъй
като е поставен критерий в т.3.1. от същата, т.е. по скоро изискване, в случаите, когато участва
обединение, всеки от членовете му, който ще осъществява строителни работи и
дейности, да притежава регистрация в ЦПРС, за изпълнение на строежи от посочените категории и това е
така, тъй
като е налице хипотезата на изключението, предвидено изрично в нормата на
чл.59, ал.6 от ЗОП. Изискването да
е налице разпределение на дейностите в договора за създаване на обединение е обусловено именно от това да покаже, кой каква работа ще извършва
от предмета на поръчката, за да знае възложителят, кой член на обединението на кои от критериите за
подбор следва да отговаря, като съдът намира, че в тази му
част, в мотивите към решението е направено
превратно тълкуване на аргументите, изложени в подаденото възражение и на приложимите законови
разпоредби.
Следва да
се отбележи, освен това, че в писмото за откриване на производство за нередност
се твърди, а това е възпроизведено и в мотивите към оспореното решение, се твърди, че Законът
за Камарата на строителите/ЗКС/ е специален закон спрямо ЗОП. Това твърдение не
се споделя от съда, като в тази насока е нужно да се посочи, че ЗКС определя
изискванията към лицата, извършващи строителство, както и устройството и
дейността на професионалната организация на строителите/чл.1/ и цели да създаде
условия за: 1. идентифициране и прозрачност на дейността на лицата, извършващи
строителство; 2. подобряване управлението на строителната дейност, повишаване на
отговорността на строителя за постигане на съществените изисквания към
строежите и на качеството на изпълнение на строежите; 3. защита на интересите
на потребителите на строителни услуги/чл.2/, т.е. този закона касае
строителството като общо понятие, а не единствено строителството, възлагано по
реда и условията на ЗОП, което строителство се регламентира от по-специфични
правила, съдържащи се именно в ЗОП и в ППЗОП. Съгласно тези правила, извършването
на строителство и свързаните с него строително-монтажни работи/СМР/ се възлагат
по особен ред - чрез провеждане на процедура за възлагане на обществена
поръчка, за която важат правилата, разписани в закона, уреждащ нейното
провеждане, а именно ЗОП, като едва ли подлежи на съмнение, че тези правила и изисквания са по-специфични и
строги, именно защото от една страна става въпрос за разходване на публични
средства (европейски, държавни, общински и др.), а от друга страна - именно
заради стремежа на законодателя при разходването на тези средства да се осигури
по-голяма конкуренция и на базата на нея да се постигне законосъобразно и
целесъобразно разходване на такива средства. От това следва, че ЗОП поставя
по-големи ограничения и изисквания спрямо ЗКС, които са обосновани от
посочените цели/разходването на публични средства/ и именно това води до
заключението, че в случая не ЗКС е специалният закон спрямо ЗОП, а точно
обратното. В решението на ръководителя на УО не е възприето това тълкуване с
аргумент, че при възлагане на поръчки, възложителят следва да съблюдава не само
правилата на ЗОП и ППЗОП, а и на останалата нормативна уредба. Това е така, но
същевременно съдът намира, че при избора на изпълнител по обществени поръчки за
осъществяване било то на инженеринг, било на строително-монтажни работи,
възложителят има даденото му от закона право да поставя по-строги изисквания
към потенциалните изпълнители, тъй като става въпрос за разходване на публични
обществени средства и именно това дава право на възложителите да поставят
критерии за подбор, при съблюдаване на законовите норми, част от които са и
изискванията за годност (правоспособност) на участниците. Така, ако към
строежите, изпълнението на които не се възлага по реда на ЗОП, могат да не се
поставят толкова строги изисквания, като преценката за това е в прерогативите
на съответния инвеститор (отново разбира се при спазване на императивните
законови разпоредби, касаещи осъществяването на строителство), то ЗОП
предоставя такива права на възложителите на обществени поръчки, именно за да
гарантира целесъобразно и законосъобразно разходване на тези средства.
Във връзка с твърденията, че ЗКС е специален закон спрямо ЗОП по
отношение на въвеждане на изискванията за възлагане на изпълнение на
строителство, вкл. и по
смисъла на нормата на чл. 56, ал. 6 от ЗОП, в мотивите към оспореното решение
се сочи, че съгласно приложимите правила за тълкуване на нормативните актове на
територията на РБългария, когато нормативният акт е непълен, за неуредените от
него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако
това отговаря на целта на акта и че ако такива разпоредби липсват, отношенията
се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България, т.е.
може да се предположи, че ръководителят на УО в решението си, в тази му част
има предвид непълнота на нормативните актове, но съдът счита, че в конкретния
казус такава непълнота няма. Нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП е пределно ясна и
категорична, като е до толкова подробна, че дори дава конкретни примери на
изключението, което регламентира. Отново в тази връзка, следва да се посочи, че
възлагането на обществени поръчки се регламентира от ЗОП, а ЗКС регламентира
строителството като общо понятие, поради което съдът намира, че ЗКС не може по
какъвто и да е начин да ограничи право, предоставено на възложителите от
закона, който регламентира възлагането на обществени поръчки. Съгласно спорния
критерий за подбор, описан в документацията/т.3.1. от същата/, следва всеки
член на обединението, което не е ЮЛ, който ще изпълнява самостоятелно
строително-монтажни работи, да има регистрация в ЦПРС съобразно вида и обема на
извършваната от него работа, а това, кои членове на обединението ще изпълняват
строителство, се определя от разпределението на дейностите в договора за
създаване на обединението, т.е. при преценка съответствието на конкретно
обединение с критерия за подбор, е необходимо да се преценява спрямо факта, как
са разпределени дейностите между съдружниците/участниците/ в обединението и кои
от тях ще изпълняват дейности по строителство. От това
безспорно следва, че изискването за сертификат/регистрация в ЦРПС, съгласно
нормативен акт, е кумулативно с изричната уговорка, съдружникът да изпълнява
самостоятелно СМР.
Горното явно не е съобразено от ръководителя на УО, тъй като не се
коментира никъде в мотивите към оспореното решение, които мотиви обуславят
извода му за наличие на ограничителен критерий за подбор. Съдът намира, че по
този начин, нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС, се
тълкува и прилага стеснително в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като намира за
пределно ясно, че в конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и че това
условие очевидно се отнася само до участниците в обединение, което не е ЮЛ,
които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на
обединението и това точно така изрично е посочено в Документацията за участие в
откритата процедура за възлагане на тази обществена поръчка.
Не на последно следва да се отбележи и да се вземе под внимание и фактът,
че начинът, по който е поставено спорното условие/критерий/ в документацията за
участие в откритата процедура за възлагане на тази обществена поръчка, не е
създало никакво объркване у потенциалните участници, тъй като не са постъпвали
каквито и да е искания за разяснения или допълнителна информация, а явно то не
е създало и никакви затруднения на четирите обединения, които са подали оферти
и са участвали в тази процедура, като в случая, с условията, поставени в
документацията за участие, вкл. и с критерия по т.3.1. от същата, възложителят
се е придържал към изрични законови текстове на ЗОП, които са императивни и от
които не се допуска отклоняване. С оглед приложимите правни норми, съдът в настоящия
състав намира, че така заложения критерий не е ограничителен, тъй като е налице
изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП, като в конкретния случай е необходима
регистрация в ЦПРС, но това условие се отнася само до участниците в
обединението, което не е ЮЛ, които участници ще изпълняват строителна дейност,
съгласно договора за създаването на обединението.
Така, предвид всичко изложено, съдът намира, че приетия в мотивите към
оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 извод за формулиране
на ограничителен критерий за подбор, е неоснователен и неправилен, респ. неправилен и незаконосъобразен е и извода
за наличие на допуснато нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и
ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите/ЗКС/, изразяващо
се във формулиран от Възложителя критерий за възлагане на поръчката, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата. От това следва извода, че по делото не се установи осъществяването на твърдяната
от ответника „нередност” и съответно, че не е изпълнен
фактическият състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, т.е. не е налице основанието
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за извършване на частична финансова корекция, т.к. тази норма изисква
нередност, която да съставлява нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Така, предвид всичко изложеното по-горе съдът намира, че оспорения акт
- Решение от 04.02.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 - 2020 год.”, за определяне на финансова корекция бенефициента - „В
и К” ООД ***, с ЕИК ***, е издадено от
компетентен орган и в предвидената от закона форма и съдържание, без допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в
противоречие с приложимите материалноправни разпоредби на закона, т.е. по
отношение на същото е налице отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК,
поради което и с решението по настоящото дело, същото следва да бъде отменено,
като незаконосъобразно.
С оглед
изхода на спора по настоящото производство и на основание чл.143, ал.1 от АПК,
съдът намира, че следва да уважи претенцията за присъждане на разноски в полза на
жалбодателя „В и К” ООД ***, направена в подадената до съда жалба. Така, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направени
деловодни разноски, в размер на 1700.00/хиляда и седемстотин/ лева,
представляващи заплатената от него държавна такса, съгласно приложеното по
делото преводно нареждане за плащане към бюджета с УРН *** от *** год.
на Банка „ЦКБ” АД ***/л.100/, както и
заплатеното в брой адвокатско възнаграждение, в размер на
2000.00/две хиляди/ лева, за осъществената правна защита и процесуално
представителство по делото, от един адвокат, съгласно представения и приложен договор
от 25.03.2021 год./л.117/.
По отношение направеното в съдебно заседание от процесуалния
представител на ответника възражение за прекомерност на заплатеното по
настоящото административно дело №45/2021 год. по описа на съда адвокатско
възнаграждение, съдът намира следното:
Делото,
според настоящия съдебен състав, е от вида административни дела с определен
материален интерес, като в случая, материалният интерес се изразява в определената
на жалбоподателя с оспореното решение финансова корекция, чието финансово
изражение възлиза в размер на ***/*** лв. и *** ст./ лева, посочено в Уведомителното писмо за
регистриране на нередност по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”
с Изх.№1-016-0010-4-51 от 09.02.2021 год.
на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г./на л.36/. Предвид това, следва най-напред да се вземе предвид приложимата
редакция на нормата на чл.8, ал.1(изм. с Решение №5419 на ВАС на РБ – ДВ, бр.45 от 2020 г., в сила от 15.05.2020 г.,
нова, бр.68 от
2020г.), т.5 от Наредба
№1 от
09.07.2004 год.
за минималните
размери на
адвокатските възнаграждения, издадена на основание чл.121, ал.1, във връзка с чл.36
и 38 от Закона за адвокатурата, която норма
в приложимата й редакция регламентира, че за защита по дела с определен
материален интерес от 100000 до 1000000 лева, минималният размер на
адвокатското възнаграждение е 3530 лева плюс 1% за горницата над 100 000 лева. От
това следва, че в конкретния случай, минималният размер на адвокатското
възнаграждение, съобразно цитирания текст от Наредбата, следва да бъде
определен в размер на 7085.91 лева/3530 лева + 1% върху 355591.51 лева – 3555.91 лева = 7085.91 лева/, а от това пък следва, че договореното и
заплатено в брой адвокатско възнаграждение по настоящото дело е повече от три
пъти и половина под този минимален размер, определен съобразно нормата на чл.8,
ал.1, т.5 от Наредба №1 от 09.07.2004 год. за минималните размери
на адвокатските
възнаграждения, поради което и не може да се
приеме, че е налице прекомерност на същото. Предвид това,
съдът в настоящия състав намира, че направеното възражение за прекомерност на
платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно и следва да бъде оставено
без уважение, като в полза на жалбоподателя следва да бъде присъден пълния
заплатен от него и претендиран размер на адвокатското възнаграждение от 2000.00/две хиляди/ лева.
При това положение, предвид горното, на жалбоподателя „В и К” ООД ***,
с ЕИК ***, с решението по делото следва да
бъдат присъдени така направените деловодни разноски, възлизащи общо в размер на
3700.00/три хиляди и седемстотин/ лева. Следва също така, да се посочи, че за
заплащането на така определените разноски по делото, с решението по делото
следва да бъде осъдено Министерство на
околната среда и водите/МОСВ/, което, съгласно чл.2, ал.1 от
Устройствения правилник на Министерство на
околната среда и водите/Приет с ПМС №208 от 27.09.2017 год./ е юридическото лице на бюджетна издръжка,
със седалище *** и в чиято структура се намира административният орган, издал
незаконосъобразния административен акт.
Така, поради изложените по-горе съображения и на основание чл.172, ал.2,
предл.ІІ/второ/, във вр.
с ал.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от 04.02.2021 год. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 год.”, за
определяне на финансова корекция на бенефициента - „В и К” ООД ***, с ЕИК ***,
представлявано от С. С. – управител и с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б” от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските
структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017
год./обн., ДВ, бр.27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр.68 от
22.08.2017г., изм., ДВ, бр.67 от
23.08.2019 г., изм. и доп., ДВ, бр.19
от 6 март 2020 г./(Наредбата), е определена финансова корекция, в размер на 5%/пет
процента/ от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г., от стойността на Договор №***
от *** год., на стойност 10 356 706.30 лева без ДДС, сключен с изпълнителя
ДЗЗД „***”.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите/МОСВ/, със седалище *** и адрес - ***, с ЕИК ***, ДА ЗАПЛАТИ на
„В и К” ООД ***, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, направените
деловодни разноски, общо в размер на 3700.00/три хиляди и седемстотин/ лева,
представляващи заплатена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение.
Преписи от настоящото решение, на основание чл.138, ал.3, във вр. с чл.137, ал.1 от АПК, да се изпратят
или връчат на страните по делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България, чрез
Административен съд – Кърджали, в 14/четиринадесет/ - дневен срок от
съобщаването или връчването му на страните.
С Ъ Д
И Я :