Решение по дело №1303/2022 на Административен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 62/12.1.2023г.

гр. Пловдив

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Пловдив, IХ състав, в открито заседание на деветнадесети декември през две хиляди двадесет и втора  година в състав:

 

                                                             Председател:    Николай Ингилизов

                                                              

при секретаря Н. П., като разгледа административно дело № 1303 по описа на съда за 2022 г., докладвано от съдия Ингилизов, за да се произнесе, взе предвид следното:

          Делото е образувано по жалба на „Тери – 09“ ЕООД, представлявано от Г. Д. П.против  Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № BG16RFOP002-2.095-1280/04.04.2022 г., издаден от Н.И.Н.– началник сектор „Проверки“ в НАП, потвърден с Решение №165/03.05.2022 г. на Директора на ТД на НАП Пловдив, съгласно който е установен размер на неправомерно получени средства, недължимо платени или надплатени суми 34 372.57 лева и размер на дължимата законна лихва от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 2891.00 и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.18 лева.

          В последствие била подадена допълнителна жалба срещу Решение № BG16RFOP002-2.095-1280/17.05.2022 за поправка на акт за установяване на публично държавно вземане, издаден от Н.И.Н.– началник сектор „Проверки“ при ТД на НАП Пловдив, в което било посочено, че в частта установявам било погрешно записано, че дължимата законна лихва от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 2891.00 и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.18 лева, вместо действителния размер - от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 3523.18 лева и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.23 лева, като били установени размери на дължимата законна лихва от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 3523.18 лева и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.23 лева.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител адв.Ц. претендира отмяна на обжалвания АУПДВ и на Решението за поправката му, по съображенията изложени в жалбата, претендира разноски. В указания срок представя писмени бележки.

Ответникът – Началник Сектор при ТД на НАП Пловдив – чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в проведените съдебни заседания. Сочи доводи за правилност и законосъобразност на издадения АУПДВ. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В указания срок не представя писмени бележки.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Жалбата е подадена от лице с надлежна легитимация, след изчерпване на фазата на административния контрол, в рамките на преклузивния срок по чл. 156, ал. 1 от ДОПК, същата е процесуално допустима за разглеждане по същество.

Подадено е заявление за кандидатстване от „ТЕРИ - 09“ ЕООД проектно предложение за първа фаза по процедура BG16RFOP002-2.095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ регистрирано под номер BG16RFOP002-2.095-1280 от 24.12.2020г. и проектно предложение за втора фаза, което съдържа допълнителна информация във връзка с продължаване на подпомагането по процедура BG16RFOP002-2.095 регистрирано под номер BG16RFOP002-2.097-83 от 03.03.2021 г.

Във връзка с изпълнението на условията по схема за подкрепа BG16RFOP002- 2.095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ е била извършена последваща  проверка, при която се сочи да е установено следното:

Код на икономическа дейност – 56.29 Други дейности по приготвяне и доставяне на храна

Извършвани дейности:

-         Приготвяне и доставяне на храна-обекти: кухня майка с дейност кетъринг и сладкарски цех в гр. Сопот, ул. „Манастирски лозя“ №51

-         Склад за търговия на едро с храни- обект гр. Пловдив, ул. Васил Левски №174

-         Бърза закуска - обект в гр. Карлово, ул. „Генерал Карцов“-автоспирка

Видно от данните, посочени в т. 1 „Данни на кандидата“ от формуляра за кандидатстване на „ТЕРИ-09“ ЕООД, кодът на основната дейност на дружеството, съгласно КИД-2008, е 56.29 „Други дейности по приготвяне и доставяне на храна“ и лицето кандидатства за помощ в размер на 20% от оборота без ДДС за обект с преустановена дейност на адрес: кухня-майка с дейност кетъринг, гр, Сопот, ул. Манастирски лозя №51, КИД 56.29 Други дейности по приготвяне и доставяне на храна.

През периодите на преустановяване на дейността за подпомагане съгласно заповеди на M3 и през периодите референтни на периодите на преустановяване на дейността, дружеството е извършвало дейност по приготвяне и доставка на храна в обекта, с който кандидатства.

Услугите по приготвяне и доставка на храна, които се предоставят от „ТЕРИ - 09“ ЕООД са обективирани в:

Договор № ОП-1/18-04.04.2018г. с възложител община Сопот с ЕИК ***. Предмет на договор доставка топъл обяд -кетъринг във връзка с изпълнение на процедура BG05FMO001-3.002 “Осигуряване на топъл обяд 2016-2019г.“ Съгласно договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05FMOP001-3.002-0150- С01 „Осигуряане на топъл обяд в община Сопот“. Финансиран по оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от фонда за европейско подпомагане на най - нуждаещите се лица. Място на изпълнение гр. Сопот - пункт за раздаване на храна посочен от възложителя

Договор № ОП-5/20.11.2017г. с възложител община ХИСАРЯ с ЕИК *********. Предмет на договор доставка във връзка с изпълнение на процедура BG05FMO001-3.002 “Осигуряване на топъл обяд 2016-2019г.“ на готова храна на нуждаещи се лица по предварителна заявка. Място на изпълнение па договора са населени места / кметства/ от община Хисаря — гр. Хисаря с. Мътеница, с. Старосел, с. Краснова, с. Кръстевич, с. Беловица, с. Мало Крушево

Договор № ОП-6/07.12.2017г. с възложител община ХИСАРЯ с ЕИК *********. Предмет на договор доставка във връзка с изпълнение на процедура BG05FM0001-3.002 “ Осигуряване на топъл обяд 2016-2019г.“ на един брой десерт дневно за 200 потребители на територията на Община Хисаря за периода от 07.12.2017г. до 31.12.2019г. Изпълнителя транспортира приготвения десерт населените места от община Хисаря: гр. Хисаря 22бр., с. Михалци 3бр., с. Черничево 7бр., с. Старо Железаре 11бр.с.Ново Железаре 3 бр., Паничери 25бр. с. Мътеница 5бр., с. Старосел 58бр., с. Краснова 34бр., с. Кръстевич ббр., с. Беловица 16бр., с. Мало Крушево 10 бр.

Договор № 34/10.06.2019г. с възложител община КАЛОЯНОВО с ЕИК *********. Предмет на договор доставка на топъл обяд на територията на община КАЛОЯНОВО. Изпълнителя доставя топъл обяд до населените места/кметства /на територията на община КАЛОЯНОВО .

Договор № 71/31.08.2017г. с възложител община СЪЕДИНЕНИЕ с ЕИК *********. Предмет на договор във връзка с изпълнение на процедура BG05FM0001- 3.002 “ОСИГУРЯВАНЕ НА ТОПЪЛ ОБЯД 2016-2019г “ доставка на готова храна за обяд на нуждаещи се лица по предварителна заявка. Място на изпълнение / доставка на храната / до населените места/ кметства/ на община Съединение

Договор № 103/20.11.2017г. с възложител Община Съединение с ЕИК *********. Предмет на договор доставка във връзка с изпълнение на процедура BG05FM0001 -3.002“ Осигуряване на топъл обяд 2016-2019г. „ един брой десерт месечно за 180 потребители на територията на Община Съединение до 31,12,2019г. Изпълнителя транспортира приготвения десерт до населените места от община Съединение

Договор № 169/16.09.2019г, с възложител община КАРЛОВО с ЕИК *********. Предмет на договор доставка на готова храна за настанените в дом пълнолетни лица с умствена изостаналост гр. Баня. Приготвяне и доставяне на храна се извършва ежедневно по заявка на Възложителя зададена веднъж седмично.

Договор № 78/16.10.2019г. с възложител община КАЛОЯНОВО с ЕИК *********. Предмет на договор доставка на готова храна на Дом за пълнолетни лица с деменция Св. Св. Козма и Дамян с. Горна Махала.

Договор № ОП-1/11 -1 от 15.03.2019г. с възложител Община Сопот с ЕИК***. Предмет на договор доставка на топла храна за нуждите на комплекс за социални услуги-Сопот.

Договор № ОП-1/12 -2 от 15.03.2019г. с възложител Община Сопот с ЕИК ***. Предмет на договор доставка топъл обяд -кетъринг за нуждите на ДОМАШЕН СОЦИАЛЕН ПАТРОНАЖ /ДСП/- СОПОТ. Доставките се извършват до домовете на патрони раните.

Договор /без отразени дата и №/ с възложител с. Розино, Община КАРЛОВО с ЕИК *********. Предмет на договор доставка на закуска за деца от подготвителен клас и ученици от първи до четвърти клас и обяд за ученици от първи до седми клас от ОУ “Христо Г. Данов“ с. Розино.

Договор от 06.01.2020г. с възложител с. Розино, Община КАРЛОВО с ЕИК *********. Предмет на договор доставка на закуска за деца от подготвителен клас и ученици от първи до четвърти клас и обяд за ученици от първи до седми клас от ОУ „Христо Г. Данов“ с. Розино

Договор от 05.09.2019г. с възложител НУ Н.П.гр. Сопот. Предмет на договор доставка на мляко два пъти седмично и доставка на плодове три пъти седмично, ежедневни доставки на обяд за ученици от НУ Н.П.гр. Сопот

Договор № 169/16.09.2019г. с възложител община КАРЛОВО с ЕИК *********. Предмет на договор във връзка с изпълнение на процедура BG05FM0001- 3.002 “ОСИГУРЯВАНЕ НА ТОПЪЛ ОБЯД 2016-2019г.“ доставка на топъл обяд на нуждаещи се лица по предварителна заявка.

По представена справка, касаеща отчетен оборот за референтения период са извършени доставки на закуски и фактурите са издавани на Слим бар ЕООД с ЕИК ********* и продукция е доставяна за санаториум за рехабилитация в гр. Павел баня, като за тази доставка лицето заявява, че няма сключен договор.

Дружеството е доставяло и десерт по поръчка без сключен договор до стола на ЕЛАЦИТЕ-МЕД АД с ЕИК BG122016037.

Със заповед № З-ЦУ-109 от 22.01.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, на лицето е предоставено подпомагане за обект - кухня-майка с дейност кетъринг, гр. Сопот, ул. Манастирски лозя №51, КИД 56.29 Други дейности по приготвяне и доставяне на храна в размер на 29886,6 лв. по проектно предложение за първа фаза по процедура BG16RFOP002-2.095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ регистрирано под номер BG16RFOP002-2.095-1280 от 24.12.2020г. Сумата е отпусната автоматично без проверка.

Със заповед № З-ЦУ-741/30.03.2021г. на изпълнителния директор на НАП, на лицето е предоставено подпомагане за обект - кухня-майка с дейност кетъринг, гр. Сопот, ул. Манастирски лозя №51, КИД 56.29 Други дейности по приготвяне и доставяне на храна в размер на 6176,40 лв. по подадено проектно предложение за втора фаза по процедура BG16RFOP002-2.097 „Предоставяне на допълнителна информация във връзка с продължаване на подпомагането по процедура BG16RFOP002-2.095“ регистрирано под номер BG 16RFOP002-2.097-0083 от 03.03.2021 г. Сумата е отпусната автоматично без проверка.

С цел установяване изпълнението на условията в хода на извършена проверка за неправомерно получени средства, недължимо платени, надплатени суми и отчитане разходването на изплатената помощ по процедурите, на 02.02.2022 г. чрез системата ИСУН-2020 е изпратено уведомление по АПК BG16RFOP002-2.095-1280-R004.

Комуникацията е отворена от кандидата на 02.02.2022 г. и до изтичане на крайния срок за отговор 09.02.2022 г., са представени документи:

-         Справка за взетия референтен оборота на обект кухня майка с дейност кетъринг за периода 28.11.2019-31.01.2020г.

-         Справка за взетия референтен оборота на обект кухня майка с дейност кетъринг за периода 1.02.2020.29.02.2020г.

-         Договори за доставка на храна

-         Договори за наем

-         Подписан отчетен документ

-         Писмени обяснения за бизнес модел и източници на приходи

-         Декларации

На 24.02.2022г. чрез системата ИСУН 2020 е изпратено искане по АПК № BG16RFOP002-2.095-1280-R006/24.02.2022r., с което от лицето са изискани подробни писмени обяснения, относно включените данъчни основи на доставки за образуване на оборота през референтите периоди. Изискано е да се посочи коя дейност е била преустановена през периодите на преустановяване на дейността и на основание на коя заповед от издадените на министъра на здравеопазването. 

С цел правилно отчитане на оборот през референтен период от преустановена дейност в резултат на заповед на министъра на здравеопазването на обект кухня- майка е поискана и представена подробна справка за взетите референтни обороти през двете фази, с което се сочи да е дадена възможност на дружеството още веднъж да бъдат анализирани приходите предмет на финансирането.

На 25.02.2022г. комуникацията е отворена от кандидата и до изтичане на крайния срок за отговор 02.03.2022 г. са представени следните документи:

-         таблици описващи взетите референтни периоди по договори, вид и период на извършената доставка

-         писмени обяснения, относно взетите данъчни основи на доставки за образуване на оборота през референтите периоди

На 11.03.2022г. чрез системата ИСУН 2020 е изпратено искане по АПК № BG16RFOP002-2.095-1280-R007/11.03.2022г., с което от лицето са изискани обяснение относно определените референтни обороти по вписаните доставки на храна/продукция по представени договори с ОУ „Христо Г. Данов“ с. Розино с ученици от първи до седми клас и НУ Н.П.гр. Сопот с ученици от първи до четвърти клас.

Обърнато е внимание на фирмата, че приходите, реализирани от доставен „топъл обяд“ за ДСП и КСУ както и социални домове незасегнати от заповедта за преустановяване на дейността, не се включват в оборота за определяне размера на помощта.

Кандидатите имат право на подпомагане само за преустановените на база заповеди на министъра на здравеопазването дейности, като дейности по доставки на храни по домовете или работа на гише не се включват в оборота за определяне на размера на помощта, тъй като не са преустановени и същите могат да продължат, без това да влияе върху възможността да се получи подпомагане за оборота, причислим към преустановената дейност.

На 11.03.2022г. комуникацията е отворена от кандидата и до изтичане на крайния срок за отговор 18.03.2022 г. са представени писмени обяснения, съгласно които дружеството е доставяло готова храна по договор за ОУ „Христо Г. Данов“ с. Розино с ученици от първи до седми клас като доставяната храна е на обща дневна бройка ученици и е еднаква за учениците от първи до седми клас, не е отделяно колко от предоставената храна е за ученици от първи до четвърти клас и колко за ученици от пети до седми клас. Лицето заявява също така и че доставяната храна за НУ Н.П.гр. Сопот е за ученици от първи до четвърти клас.

На 28.03.2022г. по електронен път - на e-mail “***” е изпратено запитване до ОУ „Христо Г. Данов“ с. Розино, относно брой получени обяди и закуски за конкретните референтни периоди.

На 29.03.2022г. от e-mail на ОУ "Хр.Г. Данов" Розино “оu ***” e получeн отговор за присъствените и неприсъствените учебни дни за учениците от 5 до 7 клас в периода 04.02.21 – 17.02.2021 г. / за 7 клас / и 18.02.2021- 02.03.2021 г. / за 5 клас/, като е видно че 10 учебни дни са били неприсъствени по заповед на МЗ за 5 и 6 клас и 7 дни са били неприсъствени за 6 и 7 клас.

За периода от 28.11.2019 – 30.11.2019 са доставени на ученици от 1 до 4 клас 160 обяда, 410 закуски, за което е платена сумата от 314.33 лева без ДДС и ДДС от 62.86 лева, а за периода  02.12.2019 – 31.12.2019 г. са доставени на 1 до 4 клас 849 обяда, 3088 закуски, за което е платена сумата от 2124.15 лева без ДДС и ДДС от 424.83 лева. За учениците от 5 до 7 клас са доставени както следва :

-         За периода 14.11.2019-30.11.2019 г. 60 обяда на стойност 41.00 лева и ДДС 8.20 лева

-         За периода 01.12.2019 – 31.12.2019 112 обяда на стойност 76.53 лева и ДДС 15.30 лева

-         За периода 01.01.2020 – 31.01.2020 г. 120 обяда на стойност 50.00 лева и ДДС 10.00

-         За периода 01.02.2020 – 02.02.2020  - няма

-         За периода 03.02.2020 – 09.02.2020 – няма

-         За периода 10.02.2020 – 16.02.2020 – 35 обяда на стойност 14.58 лева и ДДС 2.91 лева

-         За периода 17.02.2020 – 23.02.2020 г. - 35 обяда на стойност 14.58 лева и ДДС 2.91 лева

-         За периода 24.02.2020 – 29.02.2020 г. - 35 обяда на стойност 14.58 лева и ДДС 2.91 лева.

Съгласно отговора на ОУ „Христо Г.Данов“ с.Розино общо доставените обяди и закуски от „Тери -09“ ЕООД са на стойност 2649.75 лева за двата референтни периода, като 1 фаза – 2606.01 лева и 2 фаза 43.74 лева.

При извършената проверка за установяване на неправомерно получени средства, недължимо платени или надплатени суми във връзка с предоставена безвъзмездна финансова помощ се установило следното според издателя на оспорения АУПДВ :

По отношение на 1-ва фаза:

Подадено проектно предложение за първа фаза / схема за подкрепа BG16RFOP002-2.095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ регистрирано под номер BG16RFOP002-2.095- 1280 от 24.12,2021г .

Референтен период: Лицето си е определило референтен период на периода на преустановяване на дейността, за определяне на оборота от 23:30 часа на 27.11.2019г. до 31.01.2020г., съгласно Заповед № РД-01-677/25.11.2020г. на M3, според която периода на преустановяване на дейността е от 23.30 часа на 27.11.2020г. до 31.01.2021г.

Първоначално обявения оборот за референтния период е в размер на 149433,00лв.

Първоначално изчислена помощ 29886,60лв. Изплатена помощ 29886,60лв., автоматично без оценител съгласно Заповед за отпускане на помощта номер 3-ЦУ-109/22.01.2021г.

Относно декларирания в проектното предложение оборот за референтния период по фаза 1 в размер на 149433,00лв, и представените документи се установи, че при определяне на оборота за референтния период са включени приходи, реализирани от доставен „топъл обяд“ за ДСП и КСУ, храна за социални домове, храна за ученици от първи до четвърти клас за периода 01.01.2020-31.01.2020г., незасегнати от заповеди на M3 за преустановяване на дейност, в размер на 141024,61лв.

При проверката е установен референтен период за дейността на лицето, съгласно Заповед №РД-01-655 13-11-2020г. т. 1, Заповед №РД-01-677_25-11-2020г.., т.1, Заповед №РД-01 -718_18-12-2020г. т. 2 на M3, както следва :

-         за ОУ „Христо Г.Данов“ с. Розино за учениците от 1 до 4 клас от 28.11.2019 до 31.12.2019 г., а за учениците от 5 до 7 клас от 14.11.2019 до 31.01.2020 г. и реализиран оборот общо в размер на 2606.01 лева.

-         За НУ „Н. П.“ гр.Сопот период 28.11.2019 до 31.12.2019 г. с реализиран оборот общо в размер на 5802.38 лева.

          С оглед на това било прието, че установения оборот за референтния период е 8408.39 лева, а полагащия се размер на помощта е 1681.68 лева и е надплатена сума в размер на 28 204.92 лева.

Относно 2-ра фаза:

Подадено проектно предложение за втора фаза /процедура BG16RFOP002-2.097 „Предоставяне на допълнителна информация във връзка с продължаване на подпомагането по процедура BG16RFOP002-2.095“/ регистрирано под номер BG16RFOP002-2.097-0083 от 03.03.2021 г.

Референтен период: Лицето си е определило референтен период на периода на преустановяване на дейността, за определяне на оборота от 01,02.2020г, до 29.02.2020г., съгласно Заповед № РД-01 -52/26.01.2021 г. / РД-01 -132/26.02.2021 г. на M3, според които периода на преустановяване на дейността е продължен до 28.02.2021г.

Първоначално обявения оборот за референтния период е в размер на 30882,02 лв.

Първоначално изчислена помощ 6176,40лв. Изплатена помощ 6176,40 лв., автоматично без оценител съгласно Заповед за отпускане на помощта номер З-ЦУ-741/30.03.2021г.

Относно декларирания в проектното предложение оборот за референтния период по фаза 2 в размер на 30882,02 лв. и представените документи се установи, че при определяне на оборота за референтния период са включени приходи реализирани от доставен „топъл обяд“ за ДСП и КСУ, храна за социални домове, храна за ученици от първи до четвърти клас, незасегнати от заповедите на M3 за преустановяване на дейност в размер на 30838.28лв.

При проверката е установен референтен период за дейността на лицето и оборот без ДДС от подпомагания обект за референтният период, както следва, съгласно Заповед №РД-01 -52_26-01-2021 г. т. 2 на M3 : за НУ „Н. П.“ гр.Сопот няма референтен период и няма реализиран оборот, а за ОУ „Христо Г.Данов“ такъв има само за учениците от 5 до 7 клас от 01.02.2020 – 29.02.2020 г. и е реализиран оборот в размер на 43.74 лева.

Било прието, че полагащия се размер на помощта е 8.75 лева, а надплатената сума е 6167.65 лева.

Отпускането на помощта се извършва в съответствие с изискването на чл. 266 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците (Изм. ДВ, бр. 14 от 2021 г., в сила от 11.12.2020 г.), съгласно което на МСП се предоставя подкрепа при наличие на преустановяване на дейността, т.е. когато в резултат на издадените заповеди на министъра на здравеопазването съответната съвкупност от действия по предоставяне на стоки или услуги (дейност) е преустановена изобщо от предприятието, макар и това да би могло да се отнася само за част от цялостната му дейност (наричано в Условията „ограничаване“). Ограничаването на дейността, е свързано с наличие на преустановяване за част от дейността на предприятието, свързано с местоположение или наложена забрана за извършване на съвкупността от действията, формиращи дейността.

Не са преустановени, включително частично, по смисъла на и за целите на условията за кандидатстване дейности, за упражняването на които са въведени със заповедите на министъра на здравеопазването някои утежнения (ограничения), например: определяне на максимален брой присъстващи, или ограничаване на присъствието чрез посочване на относителен спрямо общия капацитет, например 30 % или друг дял, упражняване на дейността само в части от търговския обект, разположени на открито, определяне на по-големи от обичайните за търговията отстояния и пр.

Според проверяващите обстоятелството, че дружеството не е преустановило дейност се потвърждава и от наличната информация в регистрите на НАП, от които е видно, че дружеството продължава да приготвя и доставя храна на същите лица и през периода на действие на заповедите на M3, и съответно отчита получените плащания за извършената дейност.

Съгласно заповед № РД-01-677 от 25.11.2020 г., изм. и доп. със заповед № РД-01-718 от 18.12.2020 г., заповед №РД-01-20 от 15.01.2021 г. и заповед №РД-01-52/26.01.2021г. на министъра на здравеопазването се преустановяват посещенията във всички заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл. 124 от Закона за туризма, като се допускат доставки или взимане на храна за дома и офиса.

Било прието, че заповедите на министъра на здравеопазването не ограничават извършването на икономическа дейност с КИД 56.29 „Други дейности по приготвяне и доставяне на храна" освен когато дейността се извършва при условията на т. II изречение първо от. Заповед № РД-01-677 25.11.2020 г., изменена и допълнена с т. 10 от Заповед №РД-01-7Л£ 18,12.2020 г., т. е., преустановяват се посещенията във всички заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл. 124 от Закона за туризма.

Било прието, че доколкото част от посочената дейност на лицето е „хранене на учащи“, същата не попада в обхвата на чл. 124 от Закона за туризма. Макар и да не е изрично преустановена със заповед на министъра на здравеопазването, би могло да се приеме, че дейността на кандидата е преустановена, ако за времето през което са били затворени училищата, кандидатът не е имал възможност да работи, тъй като дейността му е свързана с доставка на храна на обекти в сферата на образованието. „Тери 09“ може да бъде допустим кандидат по програмата, но само за извършваната дейност „хранене на учащи“, която е пряко забранена или пряко обслужваща дейност (поради затрудняване до степен на невъзможност), която е преустановена със заповед на министъра на здравеопазването.

С оглед направените изводи бил установен размер на неправомерно получени средства, недължимо платени или надплатени суми в размер на 34 372.57 лева и размер на дължимата законна лихва от 28.01.2021 г. до 04.04.2022 г. – 2891.00 лева и от 01.04.2021 до 04.04.2022 г. – 632.18 лева с оспорения АУПДВ.

Същият бил обжалван по административен ред и потвърден с Решение №165/03.05.2022 г. на Директора на ТД на НАП Пловдив.

След издаването на това Решение и след обжалването му пред съда и образуване на настоящото дело, на 17.05.2022 г. било издадено Решение № BG16RFOP002-2.095-1280/17.05.2022 за поправка на акт за установяване на публично държавно вземане, издаден от Н.И.Н.– началник сектор „Проверки“ при ТД на НАП Пловдив, в което било посочено, че в частта установявам било погрешно записано, че дължимата законна лихва от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 2891.00 и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.18 лева, вместо действителния размер - от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 3523.18 лева и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.23 лева, като били установени размери на дължимата законна лихва от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 3523.18 лева и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.23 лева. Това решение било обжалвано също от жалбоподателят по настоящото дело.

При така установеното от фактическа страна, съдът приема следното :

В случая със заповед № 3-ЦУ-3473/01.12.2021 г. и заповед № 3-ЦУ-3483/02.12.2021 г. изпълнителният директор на НАП е определил служителите от НАП и органите, които да извършват проверки и издават актове за установяване на публични държавни вземания по чл. 166, ал. 3 от ДОПК, вр. с чл. 26б, ал. 5 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. за преодоляване на последиците. С оглед на това и доколкото издалата Протокол за неправомерно получени средства Васка Иванова и издалата оспорения АУПДВ Нина Налбантова са част от определените длъжностни лица да извършват проверки и да издават АУПДВ, то тези актове са издадени при наличие на компетентност за издаване от лицата, които са ги издали. 

Съгласно чл. 26б, ал. 1 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. за преодоляване на последиците, на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020 г., се предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019 г. до 29 февруари 2020 г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността. За предприятия, които след 1 януари 2020 г. са започнали/възобновили дейност, която е преустановена в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването, безвъзмездните средства са в размер на процент от оборота им без ДДС за предходния месец на месеца, през който е преустановена дейността. Средствата по предходното изречение се предоставят за всеки от месеците до отпадане на съответното основание за преустановяване на дейността, като за непълен месец безвъзмездните средства се предоставят пропорционално на дните от месеца.

Според точка 4) от раздел "Допустими кандидати" на РМС № 947/18.12.2020 г., допустими са само кандидати, които са преустановили или ограничили дейността си в резултат на Заповеди с №РД-01-655/13.11.2020 г. и №РД-01-677/25.11.2020 г. на министъра на здравеопазването.

Според чл. 11. 1 Критерии за допустимост на кандидатите, точка 4) от УКУИ, Кандидатите трябва да са преустановили или ограничили дейността си в резултат на Заповеди с №№РД-01-626/27.10.2020 г., РД-01-655/13.11.2020 г., РД-01-677/25.11.2020 г., РД-01-718/18.12.2020 г., РД-01-20/15.01.2021 г., РД-01-52/26.01.2021 г. и РД-01-132/26.02.2021 г. на министъра на здравеопазването в търговските обекти, по отношение на които се заявява подкрепа. Като в УКУИ е отразено и следното съдържание: ВАЖНО: Допустими по настоящата процедура са единствено кандидати, чийто обекти са засегнатите вследствие на една или повече от ЗМЗ (Заповеди с № № РД-01-626/27.10.2020 г., РД-01-655/13.11.2020 г., РД-01-677/25.11.2020 г., РД-01-718/18.12.2020 г., РД-01-20/15.01.2021 г., РД-01-52/26.01.2021 г. и РД-01-132/26.02.2021 г.).

Жалбоподателят е юридическо лице, регистрирано съгласно ТЗ и отговаря на изискванията за микро, малко или средно предприятие по смисъла на Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП).

Освен това, както в РМС № 947/18.12.2020 г., така и в УКУИ е посочено, че "Безпрецедентната обстановка изисква своевременно предприемане на мерки, чрез които да се окаже адекватна подкрепа на засегнатите икономически субекти".

При това положение, следва да се приеме за установено, че "засягане" е налице във всеки случай, в който има неблагоприятно въздействие върху правната сфера на адресат на въведените противоепидемични мерки.

Спорът в настоящото производство е дали следва да се включат в оборотите, въз основа, на които се изчисляват дължимите  безвъзмездни средства и приходи, реализирани от доставен „топъл обяд“ за ДСП и КСУ, храна за социални домове, храна за ученици от първи до четвърти клас за периода 01.01.2020-31.01.2020г., в размер на 141024,61лв. за първа фаза и приходи реализирани от доставен „топъл обяд“ за ДСП и КСУ, храна за социални домове, храна за ученици от първи до четвърти клас в размер на 30838.28лв. за втора фаза.

За да се отговори на този въпрос следва да се прецени дали тези дейности са ограничени или преустановени със Заповеди на Министъра на здравеопазването или не. Именно това обстоятелство е от значение дали правилно е прието, че следва да се изключат сочените обороти при изчисляването на дължимата помощ.

Съгласно заповед № РД-01-677 от 25.11.2020 г., изм. и доп. със заповед № РД-01-718 от 18.12.2020 г., заповед №РД-01-20 от 15.01.2021 г. и заповед №РД-01-52/26.01.2021г. на министъра на здравеопазването се преустановяват посещенията във всички заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл. 124 от Закона за туризма, като се допускат доставки или взимане на храна за дома и офиса.

С точка 1. от Заповед №РД-01-677 от 25.11.2020 г. за периода от 23: 30 часа на 27.11.2020 г. до 21.12.2020 г. се преустановяват присъствените учебни занятия (в т. ч. учебни практики, стажове, изнесени учебни часове, изпити, дуална система на обучение и др.) в училищата и центровете за подкрепа за личностно развитие. Решението за преминаване в обучение в електронна среда от разстояние се взема от министъра на образованието и науката при условията и по реда на чл. 105, ал. 6 и 115а, ал. 1, 4 и 5 от ЗПУО.

Няма спор в случая, че социалните домове, училищата, ДСП и КСУ не са заведения за хранене и развлечения по чл.124 от Закона за туризма, но КСУ и ДСП са центрове за личностно развитие.

Следва да се има предвид, че е налично по административната преписка удостоверение от Община Сопот, че за периода 28.11.2020 – 31.01.2021 г. е преустановена дейността на Комплекс за социални услуги /КСУ/ гр.Сопот. Това е било сторено въз основа на Заповед № РД-09-347/26.11.2020 г., изменена със Заповед № РД – 01-677/21.12.2020 г. на кмета на Община Сопот, която е била издадена на основание Заповед № РД-01-677/25.11.2020 г., изменена и допълнена със Заповед № РД-01-718 от 18.12.2020 г. на Министъра на здравеопазването.

Очевидно е в случая, че ограничаването на учебните занятия в периода 27.11.2020 – 21.12.2020 г. и дейността на КСУ гр.Сопот в периода 28.11.2020 – 31.01.2021 г. се е отразило на дейността на „Тери -09“ ЕООД, като същата е била ограничена по обем. Не става ясно от издадения АУПДВ въз основа на какви обстоятелства се приема, че сочените дейности не са ограничени от заповедите на Министъра на здравеопазването, при положение, че се приема, че независимо от непопадането в обхвата на чл.124 от Закона за туризма би могло да се приеме, че дейността „хранене на учащи“ е преустановена и дружеството е допустим кандидат за подпомагане. При установените факти е очевидно, че през периода 28.11.2020 – 31.01.2021 г. дружеството не е могло да осъществява доставка на топъл обяд в КСУ гр.Сопот. С оглед на това и няма как да се приеме, че дейността на дружеството не е била повлияна от това обстоятелство.

Ето защо съдът приема, че не следва да се изключват от оборотите, въз основа на които се определя дължимата помощ обороти, реализирани  за доставка на топъл обяд в социалните домове, училищата, ДСП и КСУ.

Посочи се вече, че съгласно чл. 26б, ал. 5 от ЗАКОНА, подлежат на възстановяване "неправомерно получени средства, недължимо платени и надплатени суми"; допустимите разходи са изчерпателно изброени в чл. 14. 3. Недопустими разходи от УКУ, като в тях не е посочено да се включват такива за доставка на храна за топъл обяд в социалните домове, училищата, ДСП и КСУ.

На следващо място следва да се има предвид, че в конкретния случай в АУПДВ са посочени всички предвидени в чл.26б, ал.5 от Закона хипотези при които се дължи връщане на суми. Не става ясно твърдените за установени суми дали се приемат за неправомерно получени, недължими или надплатени. Всяка една от тези хипотези има различно съдържание и при издаването на АУПДВ органът е длъжен да посочи коя от тях приема, че е налична и въз основа на какви доказателства. Посочването едновременно и на трите представлява съществено нарушение на административно производствените правила и ограничава правото на защита на лицето, спрямо което се издава АУПДВ. Това е самостоятелно основание за отмяна на издадения АУПДВ.

С оглед гореизложеното съдът намира, че жалбата е основателна и следва да бъде отхвърлена, а оспорения АУПДВ като незаконосъобразен и издаден при съществено нарушение на административно производствените правила и следва да бъде отменен.

По отношение на подадената жалба срещу  Решение № BG16RFOP002-2.095-1280/17.05.2022 за поправка на акт за установяване на публично държавно вземане, издаден от Н.И.Н.– началник сектор „Проверки“ при ТД на НАП Пловдив, съдът констатира, че същото е издадено след произнасянето на Директора на ТД на НАП Пловдив при административното обжалване на процесния АУПДВ, както и след образуването на настоящото дело. Същевременно същото подлежи на обжалване по реда установен за обжалване на АУПДВ, а това включва задължително оспорване по административен ред. Доколкото липсва такова произнасяне, то жалбата срещу това решение следва да бъде оставена без разглеждане, а същото следва да се изпрати по компетентност на Директора на ТД на НАП Пловдив.

Предвид изхода на делото и направените от страните искания за присъждане на разноски, такива се следват на жалбоподателят. Видно от представените доказателства по делото е заплатена сума от 3700 /три хиляди и седемстотин/ лева за адвокатски хонорар, както и сумата от 50 лева държавна такса. С оглед на това ще следва Националната агенция по приходите да бъде осъдена да заплати на жалбоподателят „Тери – 09“ ЕООД сумата от 3750 / три хиляди седемстотин и петдесет/ лева разноски по делото.

Водим от горното, Административен съд Пловдив – 9 - състав

 

                Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „Тери – 09“ ЕООД, представлявано от Г. Д. П.против  Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № BG16RFOP002-2.095-1280/04.04.2022 г., издаден от Н.И.Н.– началник сектор „Проверки“ в НАП, потвърден с Решение №165/03.05.2022 г. на Директора на ТД на НАП Пловдив, съгласно който е установен размер на неправомерно получени средства, недължимо платени или надплатени суми 34 372.57 лева и размер на дължимата законна лихва от 28.01.2021 до 04.04.2022 г. – 2891.00 и от 01.04.2021 г. до 04.04.2022 г. – 632.18 лева.

ОСЪЖДА Националната агенция по приходите да заплати на „Тери – 09“ ЕООД, да заплати на сумата 3750 / три хиляди седемстотин и петдесет/ лева разноски по делото, представляваща разноски по делото за  адвокатски хонорар и държавна такса за водене на делото.

ОСТАВЯ без разглеждане жалба срещу  Решение № BG16RFOP002-2.095-1280/17.05.2022 за поправка на акт за установяване на публично държавно вземане, издаден от Н.И.Н.– началник сектор „Проверки“ при ТД на НАП Пловдив и изпраща същата по компетентност на Директора на ТД на НАП Пловдив.

Решението в частта му, с която се отменя оспорения АУПДВ подлежи на касационно обжалване чрез настоящия съд пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, а в частта за оставяне без разглеждане на жалбата срещу Решение № BG16RFOP002-2.095-1280/17.05.2022 за поправка на акт за установяване на публично държавно вземане доколкото има характер на определение подлежи на обжалване с ЧАСТНА ЖАЛБА в 7 дневен срок от получаване на преписа пред Върховния административен съд.

 

                                                          СЪДИЯ :