Р Е Ш Е Н И Е
№ 91 05.07.2022
г. град Търговище
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд -
Търговище
пети състав
На двадесет и осми юни година 2022
В публично заседание в
следния състав:
Председател: Иванка И.
Секретар: Гергана Бачева
Като разгледа докладваното от
председателя Иванка И.
АД № 100 по описа за 2022
година
За да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на Глава Х от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ
Делото е образувано по жалбата на община Попово ЕИК
********* с адрес: гр. Попово, общ. Попово, обл.
Търговище, ул. „Ал. Стамболийски“ № 1, представлявана от кмета Л. В., чрез а.. З.О.
с адрес: ***, ел. поща: ... против Решение № РД-02-36-518/ 11.05.2022 г. на Д.И. -
зам.- министър на МРРБ и ръководител на УО на Оперативна програма “Региони в
растеж“ 2014-2020 г. (РУО на ОПРР) за установяване на нередност и извършени
нарушения от бенефициента община Попово при възлагане на обществена поръчка с
предмет: Изпълнение на СМР за саниране и обновяване на 2 жилищни сгради по
проект: „Подобряване на енергийната ефективност в 2 многофамилни
жилищни сгради в гр. Попово с адреси: ул. „България“ № 117 и жк. „Русаля“ №№ 33, 34, 35 и 36 по ОП „Региони в растеж
2014 – 2020 г.“ и за определяне на финансова корекция (ФК) в размер на 10
% (106 525, 48 лв. с ДДС) върху
допустимите разходи по договори с обособена позиция № 1 с изпълнител „Топ
Строй“ ЕООД на стойност 364 066, 30 лв. без ДДС и за обособена позиция № 2
с изпълнител ЕТ“АС-Строй-Я. Сл.“ на стойност от 523 645, 97 лв. без ДДС с
прогнозна стойност на поръчката от 1 187 334, 89 лв. без ДДС.
Жалбоподателят е посочил, че не е
нарушил чл. 10, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е поставил ограничителни изискване за
чуждестранни участници. Не съществува „друго образувание“, което да е различно
от българско или чуждестранно ЮЛ или от обединение на български или
чуждестранни ЮЛ и/ или ФЛ. Формулировката в документацията за участието в
обществената поръчка „всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо
лице, както и техни обединения, които отговарят на условията на ЗОП“ не
възпроизвежда дословно текста на чл. 10, ал. 1 от ЗОП, но има същите правно
съдържание и смисъл като него и обхваща
всички възможни правни субекти и техните неперсонифицирани сдружения, които
могат да подават оферти за възлагане на обществени поръчки по ЗОП. Не
съществува каквото и да е да е „друго образувание“, което да е предвидено в ЗОП
като потенциален участник в процедура по възлагане на обществена поръчка.
В съдебното заседание по делото, оспорващият
редовно призован се представлява от а.. Зл. О. от АК – Сливен, който изразява становище
за отмяна на процесния адм.
акт като незаконосъобразен и присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът по оспорването – Д. И. –
зам.- министър на МРРБ и РУО на ОПРР, редовно призован, не се явява и не се
представлява. Получен е писмен отговор с писмена защита от процесуалния му
представител гл. юрк. Л.К. в МРРБ със становище за
неоснователност на жалбата и присъждането на разноски в размер на юрк. възнаграждение.
Контролиращата страна - Окръжна
прокуратура – Търговище, чрез процесуален представител счита жалбата за допустима
и основателна.
Съдът като прецени допустимостта на жалбата,
приема за установено следното:
Жалбата е подадена в срок, от надлежна
страна – адресат на акта, налице е правен интерес от оспорването, поради което
е процесуално допустима, а разгледана по същество съобразно разпоредбата на чл.
168, ал.1 от АПК, последната е неоснователна при следните съображения:
Събраните в хода на производството
доказателства установяват, че между община Попово, като бенефициент и
Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), в качеството му
на Управляващ орган (УО) е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР ( стр. 103 – стр. 112) за изпълнение на
проектно предложение "Подобряване на енергийната ефективност в 2 многофамилни жилищни сгради в гр. Попово с адреси: ул.
„България“ № 117 и ж.к. „Русаля“ № 33, 34 35 и 36“.
Във връзка с изпълнение на проекта от община
Попово е сключен договор с изпълнители: А) на 25.05.2021 г. с ЕТ“АС-Строй- Я.
Сл.“ гр. Самоков (стр. 96 до 102) с предмет обособена
позиция № 2: Изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за саниране и
обновяване на жилищна сграда с адрес: гр. Попово, ж.к. „Русаля“ № 33, 34, 35 и
36 в съответствие с техническите спецификации на възложителя изисквания на ЗУТ
и свързаните с него подзаконови нормативни актове, Техническо предложение и
Ценово предложение на изпълнителя, съставляващи неразделна част от договора на
стойност от 523 645, 97 лв. без ДДС.
Б)
на 02.06.2021 г. с "Топ Строй" ЕООД , гр. Търговище (стр. 89 до стр.
95) на стойност 364 066, 30 лв. без ДДС с предмет: обособена позиция № 1:
Изпълнение на СМР за саниране и обновяване на жилищна сграда с адрес: гр.
Попово, ул. „България“ № 117 в съответствие с техническите спецификации на
възложителя изисквания на ЗУТ и свързаните с него подзаконови нормативни
актове, Техническо предложение и Ценово предложение на изпълнителя,
съставляващи неразделна част от договора
Изпълнителите са избрани след проведена
открита процедура по реда на Закона
за обществените поръчки (ЗОП). Тази процедура е била предмет на проверка,
при която е прието, че има данни за допуснати нередности, изразяващи се във
въвеждането на незаконосъобразни/ограничителни критерии за подбор и
незаконосъобразно избран изпълнител. Във връзка с тези констатации е подаден
Сигнал за нередност № 1881, като въз основа на него е открито производство по чл. 73
от ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е надлежно уведомен с писмо (стр. 58 до
64), в което са описани подробно от фактическа и правна страна твърдените
нередности, като му е предоставена възможност да представи своето становище и
възражения по констатациите и да ангажира доказателства във връзка с
твърденията си. В указания срок на 26.01.2022 г. жалбоподателят е депозирал
възражение (стр. 66 – стр. 67), в което сочи, че не са допуснати нарушения на
правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната
обществена поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за
извършване на финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при
постановяване на неговото решение и възприето за частично основателно и
недоказано. Според РУО при провеждане на процесната
процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения, квалифицирани от него
като нередности по смисъла на т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на
нередности, Наредбата), а именно нарушение на „ограничителното изискване за
чуждестранни участници – чл. 2, ал. 1 и 2 и ал. 2 във вр.
с чл. 10, ал. 1 от ЗОП. Нарушението е нередност по т. 10. „Използване на основания за отстраняване ,
критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални, регионални или местни изисквания,б. б) „Съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 2 или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден размер на ФК – 10 на сто. Въз основа на това с Решение № РД-02-36-518/
11.05.2022 г. на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е извършил ФК общо в размер на 106 525, 48 лв. с
ДДС. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето производство
От правна страна съдът приема, че решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл. 2, т. 36 и 38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Съгласно
чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед
№ Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2017 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройство, на Д. Н.- заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия
на ръководител на Управляващия орган по Оперативна
програма "Региони в растеж 2014 - 2020г".
Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати
съществени нарушения на производствените правила и на приложимото
материално право.
Според приложената разпоредба
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция
при нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало
за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на
нередност се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет (Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). С оглед на това, в случая
спорът между страните е дали при провеждане на процесната обществена
поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват
нередности по смисъла на т. 11 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 на Наредбата за посочване на
нередности.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически и правни изводи относно констатираните
нарушения:
Приложени незаконосъобразни/ограничителни
критерии за подбор.
РУО е приел за
основателни възраженията на жалбоподателя по констатираното нарушение за
липсата на ограничителни изискване за призната диплома, което съдът няма да
коментира, тъй като не е предмет на процесното
решение за налагане на ФК.
Второто
констатирано нарушение от РУО е по отношение на наличието на ограничение за
чуждестранни оператори в обществената поръчка.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, където изрично е посочено, че следва
да се въвеждат
само критерии за подбор на
изпълнителите, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката
и те трябва да са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Следователно изискванията към участниците се определят от възложителя
в рамките на неговата оперативна самостоятелност, но при спазване на
принципите, залегнали в ЗОП
и законовите разпоредби. Законодателят не допуска да се
въвеждат изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени
с предмета, количеството или обема на
обществената поръчка.
По правило кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено ( чл. 10, ал. 1 от ЗОП
). Съдът приема в тази връзка, че жалбоподателят неоправдано е ограничил участието на образувания различни от ФЛ и ЮЛ и техни образувания, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, според законодателството на държавата, в която то е установено, които имат право да извършват строителство в обявената обществена поръчка по двете обособени позиции в изпълнение на проектно предложение "Подобряване на енергийната ефективност в 2 много фамилни жилищни сгради в гр. Попово с адреси: ул. „България“ № 117 и ж.к. „Русаля“ № 33, 34 35 и 36“.Съдът намира също, че е ограничено участието на
дружество, учредено по реда на
чл. 357 и сл. от ЗЗД. Според съдебната теория и практика с договора за дружество
(чл. 357 от ЗЗД) две или повече
лица се съгласяват
да обединят своята дейност за постигане на
една обща стопанска цел, като със сключването
на дружествения договор не се
учредява нов правен субект. Всеки от участващите
в гражданското дружество субекти - физически или юридически лица запазва своята
правосубектност, като в гражданското дружество притежава права и задължения съобразно дела си, а самото
гражданско дружество не е правосубектно. Общата стопанска цел, общата дейност
могат да се извършват и без общо имущество,
а усилията на съдружниците могат да се изразяват
в различна форма, включително и с участие от неимуществен характер за постигането
на общата цел, без да
е задължително приносът им да бъде
равен. Съответно разпределението на печалбата и загубите между съдружниците не е обвързано с конкретната дейност на всеки един
от тях, а е съобразно дела на всеки, освен
ако не е уговорено друго. Поради липсата на правосубектност, вземанията на гражданското
дружество към трети лица са
по своята същност вземания на отделните съдружници.
При този изход
на спора, на УО следва да
се присъдят направените по делото разноски в размер на 100 лв. съставляващи юрк. възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от НЗПП
Воден
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът