Р Е Ш Е Н И
Е № 45
гр. Търговище, 04.04.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Търговище, втори
състав, в открито съдебно заседание на дванадесети март две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЦВЕТКОВА
при секретаря Янка Ганчева, като
разгледа докладваното от председателя адм. д. № 18 по описа на АС – Търговище
за 2019г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от АПК.
Образувано
е по протест на прокурор при Районна прокуратура – Търговище срещу заповед № З
– 01 - 178/24.02.2015 г. на кмета на община Търговище, с която е учредено възмездно
в полза на „Търговище Сити Център“ ООД „допълнително право на строеж“ върху разгъната
застроена площ от 780.76 кв.м. на ниво - 4, 42 м. в сграда с обществено
обслужващо предназначение, построена в ПИ с идентификатор № 73626.506.557 по
КК, попадащ в УПИ № І, кв. 109 по плана на гр. Търговище от 1996 г., въз основа
на учредено право на строеж в описания имот - частна общинска собственост. Прокурорът
твърди, че заповедта е издадена без решение на ОС – Търговище, в нарушение на
чл. 37 и чл. 38 от ЗОС, и е нищожна предвид противоречието ѝ с
материалния закон. Иска се съдът да прогласи нищожността. В съдебно заседание протестът
се поддържа.
Ответникът кметът на
Община Търговище, чрез процесуален представител оспорва протеста. Излага подробни доводи за неговата неоснователност.
Прави искане съдът да го отхвърли като неоснователен.
Заинтересованата страна „Търговище
Сити Център“ ЕООД (актуалната правна форма, трансформацията е от 17.09.2015г.,
видно от справката в Търговския регистър), редовно призована по реда на чл. 50,
ал.2 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, не се представлява и не се ангажира
със становище по делото.
Съдът, след като прецени
приложените към делото писмени доказателства и становищата на страните, в
контекста на допустимия обхват на съдебната проверка – налице ли са основания
за нищожност на протестираната заповед, приема за установено следното:
Протестираната заповед е
издадена на 24.02.2015г. от кмета на Община Търговище на основание чл. 38, ал.
2 от Закона за общинската собственост и чл. 47, ал. 2 от Наредбата за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (http://targovishte.bg/municipality/file/naredbi/2017/NPUROIvSila22_12_2016.pdf). С нея в полза на „Търговище Сити Център“ ООД е учредено възмездно „допълнително право на строеж“
върху разгъната застроена площ от 780.76 кв.м. на ниво - 4, 42 м. в сграда с
обществено обслужващо предназначение, построена в ПИ с идентификатор №
73626.506.557 по КК, попадащ в УПИ № І, кв. 109 по плана на гр. Търговище от
1996 г., въз основа на учредено право на строеж в описания имот - частна
общинска собственост. Същинското
правото на строеж върху имота е било учредено от Община Търговище през 2009г.
възмездно в полза на „Блек Сий Кепитъл“ ЕООД, като последствие ограниченото
вещно право, като непарична вноска, е внесено в имуществото на „Търговище Сити
Център“ ООД. Сградата е построена въз основа на разрешение за строеж от 2011г.
и към 07.2014г. е била завършена в груб строеж по смисъла на § 5, т. 46 от
допълнителните разпоредби на ЗУТ.
Административното производство е
започнало по инициатива на „Търговище Сити Център“ ООД. От оскъдните мотиви на
искането и от становището към него на Гл. архитект при Община Търговище се
установява, че повод за искането е обстоятелството, че при реализацията на
строежа, поради необходимост от фундиране до кота -5,30м., е получена
неизползваема подземна кухина. Изграденото подземно ниво е било с площ 780.76
кв.м. с височина 4.17м., без реализиран достъп до него, но с техническа
възможност да се изгради едно стълбищно рамо за достъп до централното стълбище.
Въз основа на заповедта на кмета е сключен договор за учредено „допълнително
право на строеж“.
Не е спорно обстоятелство
по делото, че по повод допълнителното учредено право на строеж няма решение на
ОС – Търговище.
През 2016г. Община
Търговище е продала на „Търговище Сити Център“ ООД собствеността върху
поземления имот, върху който е било учредено същинското право на строеж и
допълнителното такова.
Въз основа на
установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Протестът е процесуално допустим, доколкото е подаден от надлежна страна (чл. 16,
ал. 1, т. 1 от АПК и тълкувателно решение № 4 от 16.07.2009 г. по тълкувателно
дело № 2 от 2009 г. на ВАС), а оспорването на заповедта като ИАА с искане за
обявяване на нищожност не е ограничено във времето – чл. 149, ал.5 от АПК. Отделно
от това, във връзка с допустимостта на производството, следва да се посочи
следното: Строежът на сградата е завършен преди продажбата на правото на
собственост върху терена от Община Търговище на „Търговище Сити Център“ ООД през
2016г., поради което въпросът за валидността на оспорената заповед от 2015г. и
последвалия договор за учредяване на допълнително право на строеж е свързан с преценката
за това в чий патримониум е възникнало правото на собственост върху
„допълнително“ построеното. Тъй като последвалата продажба на терена не би
имала правни последици по отношение на евентуално възникнала преди това съсобственост
върху сградата (при нищожност на заповедта на кмета), налице е обществен
интерес от оспорването на заповедта, защитим от прокурора.
При преценка дали
оспорената заповед е нищожна, съдът взе предвид следното:
Основанията за нищожност
на административните актове и респ. за унищожаемост, не са изрично уредени
нормативно, така както това е направено за договорите в Закона за задълженията
и договорите. С изключение на порока некомпетентност, който винаги води до
нищожност, останалите пороци според теорията и практиката водят било нищожност,
било до унищожаемост според тежестта на нарушението. Противоречието със закона,
т.нар. материална незаконосъобразност, в зависимост от тежестта на нарушението,
в някои случай води направо до нищожност, а в други – до унищожаемост. Нищожни
са административните актове, които са изцяло лишени от законово основание или
сме изправени пред пълна липса на условията, визирани в хипотезиса на
приложимата материалноправна норма. В останалите случаи несъответствието на
съдържанието на акта със закона води до унищожаемост.
Предмет на оспорената
заповед, според формалното ѝ съдържание е, учредяването на допълнително
право на строеж – институт, който законът за собствеността не урежда, нито е
познат на теорията. По своето естество, съдържание и обем учреденото със
заповедта ограничено вещно право е по-близко до ограниченото право на
надстрояване и пристрояване, което се учредява при вече реализиран строеж,
макар в случая да се касае за строеж под земята, отколкото до същинското
ограничено право на строеж, уредено в чл. 63, ал.1 от ЗС. Затова при преценката за валидността на
оспорената заповед съдът ще съобрази правната уредба, отнасяща се до
учредяването на ограничено право на надстрояване и пристрояване върху общински
имот.
Съгласно чл. 38, ал. 2
от ЗОС право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот
– частна общинска собственост, се учредява от кмета на Общината без търг или
конкурс на собственика на сградата, както и на собствениците на жилища в сгради
– етажна собственост, или на техни сдружения, по ред определен от Общинския
съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Граматическо тълкуване на нормата показва,
че в тази хипотеза ЗОС не изисква решение на ОС, стига необходимостта от такова
да не е предвидено в самата наредба. В подкрепа на това разбиране е
обстоятелството, че в текста на ал. 2 се говори за учредяване на правото от
кмета, за разлика от текстовете на чл. 38, ал.1, във връзка с чл. 37, ал.1 –
където е посочено изрично „…след решение на ОС от кмета на Общината“. В
Наредбата на Община Търговище за придобиване, управление и разпореждане с
общинско имущество, чл. 47 ал. 2 урежда следния ред за учредяване на право на
пристрояване на собственика на самостоятелна сграда в общински имот: Право на надстрояване и/или
на пристрояване на
сграда, построена върху
имот – частна общинска
собственост, се учредява
от кмета на
общината без търг
или конкурс на собственика на
сградата, както и на собственици
на жилища в
сгради – етажна собственост, или на техни сдружения, при наличие на
одобрен от гл. архитект проект, при условие, че не се обособява самостоятелен
обект и са спазвани изискванията на чл.183, ал. 2 от ЗУТ. При тази нормативна
рамка съдът приема, че в конкретния случай кметът има правомощие да учреди т.нар.
допълнително право на строеж или право на надстрояване (в хоризонтален план) и
без да има специално решение на ОС, когато е изпълнена хипотезата на правната
норма на чл. 47, ал. 2 на Наредбата - при наличие на одобрен от гл. архитект
проект, при условие че не се обособява самостоятелен обект и са спазени
изискванията на чл. 183, ал.2 от ЗУТ. В случая такъв одобрен проект към момента
на издаване на заповедта на кмета не е бил налице (представеният одобрен проект
по делото не включва подземно ниво с площ 780.76 кв.м. и с височина 4.17м), следователно част от предпоставките, предвидени в
хипотезиса на правната норма на чл. 38, ал.2 от ЗОС във връзка с чл. 47, ал.2
от Наредбата на ОС – Търговище, не са били налице.
Предвид изложеното съдът
приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при
несъобразяване с материалния закон. Доколкото не е налице пълна липса на
предвидените в приложимата материалноправна норма предпоставки, а само частична
такава (друга част предпоставките са налице: учреденото ограничено вещно право
на надстрояване (допълнително право на строеж) е в полза на лице, което е
собственик на вече изградената сграда и чрез това право не се обособява
самостоятелен обект), съдът приема, че констатираният порок – материална
незаконосъобразност поради липса на предварително одобрен проект от главния
архитект на Община Търговище, прави заповедта унищожаема, но не и нищожна.
Протестът, доколкото е
направен след изтичане на сроковете по чл. 149, ал. 4 от АПК и респ. обхватът
на съдебния контрол е ограничен до проверка на наличието на основание за
прогласяване на нищожността на административния акт, е неоснователен и следва
да се отхвърли.
Разноските следва да
останат в тежест на страните така, както са направени, доколкото няма искане за
присъждане на разноски от страна на ответника.
Предвид изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Търговище, втори състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор при
Районна прокуратура – Търговище с искане за прогласяване на нищожността на заповед
№ З – 01 - 178/24.02.2015 г. на кмета на община Търговище.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 – дневен
срок от съобщаването на страните, че същото е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: