Р Е Ш Е Н И Е
№393
гр. Враца, 13.11.2023
г.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, IV
състав, в открито заседание на 19 октомври две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: НЕДЕЛИН ЙОРДАНОВ
при секретаря М.АЛИПИЕВА
и с участието на прокурор В. ВЪТОВ, като разгледа докладваното от съдия ЙОРДАНОВ
адм. дело № 493
по описа на АдмС – Враца за 2023 г., и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. АПК, във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на
„В. И К.“ ООД ***, представлявана от * А. П. срещу решение от 04.08.2023г. на
Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г., с което на жалбоподателя, в качеството
му на бенефициер на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ т.14 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, от стойността на
сключения договор за ОП 1 №6/11.02.2021г. с изпълнител „О.*** **“, сключения
договор за ОП 4 №8/11.02.2021г. с изпълнител „О. *** **“, и договор за ОП 3
№16/08.06.2021г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“. В жалбата се твърди, че оспореното
решение е нищожно, недопустимо и незаконосъобразно, като за всеки от поддържаните
пороци се излагат подробни съображения. Развиват се доводи, че всеки един от
тримата изпълнители за ОП №1, 3 и 4 е избран законосъобразно и освен това и
трите договора към датата на жалбата са изпълнени в срок и в определения
бюджет, поради което липсва вреда от избора им за изпълнители. Иска се отмяна
на решението. Претендират се разноски по делото.
В с.з.
оспорващият се представлява от * Г.П. ***, * Д. Б.-Г. и * К.М., последните двама
от ***, които поддържат жалбата. Иска се отмяна на оспореното решение, като
незаконосъобразно, за което се навеждат доводи. Претендират се разноски по
делото, съгласно представен списък, ведно с доказателства, че са направени.
Ответникът - Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 в с.з. чрез процесуалния си
представител Й. К. Т.–**, моли за
постановяване на съдебен акт, с който да се отхвърли жалбата на „ВИК“ ООД, като
неоснователна и да се остави в сила обжалваното решение. Счита същото за
издадено в съответствие с изискванията
на чл.59 АПК, при спазена процедурата по чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ и изложени ясни
и точни мотиви за определяне на финансовата корекция. Поддържа, че
административният орган е установил при проверката, че е налице нарушение,
което от своя страна осъществява състава на нередност, поради което е определил
оспорената финансова корекция. Счита акта за издаден в съответствие с материалноправните
разпоредби и моли да остане в сила. Претендират се разноски по делото и се
прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано
от жалбоподателя.
Представителят на Окръжна прокуратура
Враца, прокурор В.Вътов дава
заключение за неоснователност на жалбата в частта й по твърдяната
нищожност на обжалваното решение. Намира същата за основателна, в частта по
твърдяното нарушение на материалния закон и моли за уважаването й.
По делото са събрани писмени
доказателства. С писмо вх. № 2638/23.08.2023г. ответникът е приложил административната
преписка по оспорения акт на хартиен
носител.
Настоящият съдебен състав, като се
запозна с доводите и съображенията на страните, доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка на оспорения акт на всички
основания по чл.146 от АПК, съгласно разпоредбата на чл.168 АПК, намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбоподателят „В. и К.“ ООД, *** е Бенефициер
по сключен с Министерство на околната
среда и водите, чрез Ръководител на управляващия орган на ОПОС Административен
договор № Д-34-56/03.07.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по опeративна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейски фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 “Изграждане на ВиК инфраструктура“
на конкретен бенефициент „В. и К.“ ООД – ***“. Неразделна част от договора е
Приложение №1 - одобрено проектно предложение № BG 16M1OP002-1.016 и Приложение №2, приложени към
договора. Между страните по договора е сключено и допълнително споразумение №1,
рег.№ BG 16M1OP002-1.016-0002-С01 в ИСУН 2020, изх.№
Д-34-56/15.03.2021г.
За разходване на средствата
по така сключения договор „В. и К.“ ООД, *** е провело процедура по възлагане
на обществена поръчка по реда на чл.
18, ал. 1, т. 1 ЗОП - открита процедура, с предмет:
„Инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект „Изграждане
на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД – ***-водопроводна
и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции“/л.54/. Представена е цялата
документация по проведената обществена поръчка, касаеща процесното решение
/писма, възражения, Акт обр.15 по отделните обособени позиции, Технически
предложения на участниците, Допълнителни споразумения, протоколи на комисията,
ценови предложения и т.н./.
В документацията на процесната
обществена поръчка, в част III,
т.3.2.5 възложителят е посочил, че при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него с изключение на
съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за изпълнение на поръчката.
Установява се, че при проведената
обществена поръчка са получени четири оферти за обособена позиция №1, осем
оферти за обособена позиция №2, седем оферти за обособена позиция №3 и четири
оферти за обособена позиция №4.
С решение №1/06.01.2021г. на
комисията по обществената поръчка са класирани участниците и определени
изпълнители на обществената поръчка по четирите обособени позиции. Въз основа
на решението са сключени по четирите обособени позиции и 4 договора. По
обособена позиция №1 е сключен договор №6/11.02.2021г. с Обединение “*** **“ на
стойност 9 838 276,89 без ДДС; по обособена позиция №2 - договор
№7/11.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД “*** **“ на стойност 4 273 617 лева
без ДДС; по обособена позиция №3 - договор
№ 16/08.06.2021г. с ДЗЗД „*** **“ на стойност 13 779 921,30 без ДДС и
по обособена позиция №4-договор №8/11.02.2021г. с изпълнител „*** **“ на стойност 8 924016,30
лева.
Страните не спорят, че с Писмо
изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г. бенефициерът
„ВиК“ ООД *** е уведомен, че във връзка с осъществен последващ контрол
за законосъобразност на сключените 4 договора по спорната обществена поръчка,
възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, не са установени нарушения,
съставляващи „нередност“ по см. на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид на което
не са налице основания за налагане на финансова корекция /л.89/.
С второ писмо изх.№1-016-0002-2-88/01.02.2022г.
бенефициерът„ВиК“ ООД *** е уведомен, че във връзка с осъществена повторна
проверка за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на
обществена поръчка за строителство с предмет „Инженеринг/проектиране, авторски
надзор и строителство/ по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД –***-водопроводна и канализационна
мрежа, по 4 обособени позиции“ и четирите сключени договора по отделните 4
обособени позиции и във вр. с резултатите от одит на операциите, извършен от ИА
“Одит на средствата от Европейския съюз“ на декларираните разходи през седма
счетоводна година /01.07.2020г.-30.06.2021г./ и изпратено писмо изх.№
04-15-1/12.01.2022г. за повторна проверка от страна на УО на ОПОС за
законосъобразност на сключени договори, не са налице основания за налагане на
финансова корекция и че в тази връзка се потвърждава липсата на нарушения по
проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, съгласно осъществен
последващ контрол на УО на ОПОС, обективиран в писмо изх. №1-016-0002-2-755/29.07.2021г.
/л.87/.
С
писмо изх.№ 1-016-0002-2-253/04.05.2023г. на
Ръководителя на УО на ОПОС /л.68/ е уведомен управителя на „ВиК“ ООД ***,
относно регистрирани в УО на ОПОС 2014-2020г. сигнали за нередност №1224, №1225, №1226 /приложени
по преписката/. В писмото се посочва необходимостта от осъществяване на
последващ контрол за законосъобразност на откритата процедура и във връзка с
доклад от осми системен одит от ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ на
декларирани и сертифицирани разходи през осма счетоводна година /01.07.2022г.-30.06.2022г./.
Одитният орган е изискал от УО на ОПОС да представи план за действие, с оглед
гарантиране, че общият процент на грешките по програмата и за девета счетоводна
година няма да превиши прага на същественост. Изискано е от УО на ОПОС да
извърши повторни проверки за
законосъобразност по сключени договори на стойност над 5 млн. лева без ДДС, с
обект: строителство/инженеринг, по които има сертифицирани разходи в периода
1.07.2022г.- 30.06.2023г. и процесните три договора за ОП №1, №3 и № 4, с
номер на проект: BG16M1OP002-1.016-002, попадат в обхвата на
проверката.
За резултатите от тази проверка
бенефициентът „ВиК“ ООД *** е уведомен с цитираното писмо по реда чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, че във връзка с осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на обществена поръчка
с предмет: „Инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект
„Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВиК“
ООД –***-водопроводна и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции“, проведена
от В. И К. ООД - *** и сключения в резултат на нея договор за ОП 1 №
6/11.02.2021 г. с изпълнител Обединение „*** **“ - на стойност 9 838 267,89 лв.
без ДДС е установено едно нарушение, което отговаря на определението за сигнал
за нередност, сключения в резултат на нея договор за ОП 3 № 16/08.06.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „*** **“ - на стойност 13 779 921,30 лв. без ДДС са установени
две нарушения, които отговарят на определението за сигнал за нередност и
сключения в резултат на нея договор за ОП 4 № 8/11.02.2021 г. с изпълнител
Обединение „*** **“ - 8 924 016,30 лв. без ДДС е установено едно нарушение,
което отговаря на определението за сигнал за нередност. По всяка от обособените
позиции Ръководителя на УО е изложил своите констатации за установени нарушения
на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.2, ал.1, т.1
от ЗОП по всяка от засегнатите три ОП,
като всяко нарушение според органа се изразява в незаконосъобразно избрани
изпълнители за ОП №№ 1 / ***/, 3 /***/ и 4 /***/. Бенефициентът е уведомен, че
стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане
формулата, съгласно чл.5, ал.3 от Наредбата, в процеса на верификация на
разходи за възстановяване и определянето им за допустими като му е предоставена
възможност да се запознае с констатациите в писмото и, в случай че има
възражения да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в 21-дневен срок,
считано от датата на получаване на цитираното писмо чрез ИСУН 2020.
В срока, предоставен с писмо с изх.№
1-016-0002-2-253/04.05.2023г. на Ръководител на УО на ОПОС, в съответствие с
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициента в
информационната система ИСУН с изх. № 0400-44 от 25.05.2023 г. /л.58-67/, с
което се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция
по всеки от договорите. Изтъква се, че констатираните нарушения не
представляват нередност, изпълнителите са законосъобразно избрани, а другите
участници законосъобразно и правилно предложени за отстраняване, като се
излагат подробни доводи в подкрепа на тези твърдения.
С обжалваното Решение от 04.08.2023г.
на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 на основание чл. 73,
ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от
европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и във връзка с чл. 9,
ал. 5 от същия закон и сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-56/03.07.2019 г. е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014/2020 разходи,
представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на
сключения договор за ОП 1 №
6/11-02.2021 г. с изпълнител Обединение „*** **“, сключения договор за ОП 3 № 16/08.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“ и сключения договор за ОП 4 № 8/11.02.2021 г. с изпълнител Обединение „*** **“ и т. 14 и т. 15, б.
„а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
приета с ПМС № 57/2017 г. , изменена с ПМС 35/2020 г, във връзка с чл. 7 от
Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
По отношение на ОП №1, УО е изложил в
оспореното решение, че не приема възражението на бенефициента относно посочения
от участника по ОП №1 стандарт БДС EN 3074 -1 за техническа грешка, а че всъщност
се имало предвид изискуемия от възложителя стандарт БДС EN1074-1, предвид и изричното
посочване от участника жиба, комби
фланци и фланшови адаптори и който коректен стандарт БДС EN1074-1 е многократно
правилно посочен. Довода на административния орган е, че в „Изискванията на
Възложителя“, в т.4.10.2 е посочено, че „Жиба, комби фланци и фланшови адаптори
за връзка с РЕ и PVC тръби“, следва „да бъдат изработени според стандарт БДС EN
1074 -1 и 2 или еквивалентен, в техническото си предложение на стр. 70
участника е посочил, че „Жиба, комби фланци и фланшови адаптори за връзка с РЕ
и PVC тръби ще бъдат изработени според стандарт БДС EN 3074 -1 и 2 или
еквивалентен“. Приел е, че посочения от участника стандарт БДС EN 3074 -1 и 2,
касае „Вълна. Определяне на съдържащите се в изресана лента разтворими в
дихлорметан вещества“, и няма как да се приеме, че е еквивалентен на стандарт
БДС EN 1074-1 с обхват „Арматура за водоснабдяване. Изисквания за пригодност за
използване по предназначение и подходящи изпитвания за проверка. Част 1: Общи
изисквания“ и БДС EN 1074-2 с обхват „Арматура за водоснабдяване. Изисквания за
пригодност за използване по предназначение и подходящи изпитвания за проверка.
Част 2: Спирателна арматура“. Счел е, че с оглед на съдържанието на тази част
от предложението от една страна, а от друга, релевантните текстове от
Изискванията на възложителя, вкл. приложения към тях, не може да се установи
съответствие между двата документа. Посочения от участника стандарт, на който
следва да отговарят „Жиба, комби фланци и фланшови адаптори за връзка с РЕ и
PVC тръби“ не отговарят на изискванията на възложителя, както и на
законодателството, уреждащо посочените стандарти, което прави невъзможно
установяването на съответствие между изискванията и тази част от предложението.
Приел е също, че съгласно документацията за поръчката, вкл. проекта на договор
и Изискванията на възложителя, фазата, на която трябва да бъде изработен
инвестиционния проект, е „работен“, а участника избран за изпълнител коментира
представяне на „Технически проект“ за одобрение в община ***“, т.е. установява
се противоречие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Не са споделени доводите на бенефициера за наличието и на други основания за
отстраняване на останалите участници, а е прието, че при разглеждането на
офертите на отделните участници е приложен различен подход, което на практика
означава, че е налице неравно третиране.
Посочил е, че принципите по чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция изискват при възлагането на обществени поръчки
задължително да се прилагат всички минимални изисквания на възложителя, както
по отношение на отстранените участници, така и по отношение на избрания
изпълнител. Броят на несъответствията не е определящ за това дали са спазени
тези принципи и дали даден участник следва да бъде отстранен или не. За да
мотивира решението си административният орган приема, че съгласно чл. 107, т. 2
от ЗОП участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката подлежи на отстраняване. В тази
връзка наличието дори на едно противоречие с условията по процедурата е
достатъчно и задължително основание за отстраняването на конкретен икономически
оператор, в това число и по отношение на избрания изпълнител.
В обжалваното решение се анализират и
причините за отстраняване на участник ДЗЗД „А. Г. ***“ относно стандарти, на
които отделни материали трябва да отговарят, но не и техни конкретни технически
параметри, както и на участник О. „*** **“, относно отбелязването, че „ще
изготвя технически проект, а не работен“, каквото е изискването на обществената
поръчка и се прави извод, че същите са предложени за отстраняване на аналогични
основания. Не са споделени възраженията на бенефициера относно констатираните
от УО разминавания в офертата на изпълнителя (строителна програма) и графика му
за осъществяване на 72-часовата проба в експлоатационни условия, готовността за
подписване на Протокол образец 15 и Образец 17. УО на ОПОС приема, че няма
точно разграничение, коя дейност, кога ще се изпълни и счита, че помощният
орган на възложителя не е установил изложените пропуски и несъответствия в
техническото предложение на участника, избран за изпълнител. В резултат на това
до оценка е допусната техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с
което е допуснато неравно третиране на участниците. Нарушен е според УО чл.
107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения
договор.
Според административния орган нарушението
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, при наличие на всички елементи от фактическия й
състав, а именно: нарушение на приложимото българското законодателство -
нарушение на разпоредбата на чл. 107. т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП; нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй
като е избрал за изпълнител на обществената поръчка, участник който не отговаря
не изискванията на възложителя по процесната поръчка; противоправно поведение,
изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би
могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е.
налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и
нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Нередността е квалифицирана по т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Характерът и сериозността на
нарушението обуславят според УО на ОПОС налагане на финансова корекция в размер
от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор
за ОП 1 № 6/11.02.2020г. с изпълнител Обединение „*** **“.
Относно
обособена позиция № 3
с обжалваното решение
по отношение на установеното нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с
чл.2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, УО на ОПОС поддържа първоначалната си констатация,
изложена в писмо с изх. № 1-016-0002-2-253 от 04.05.2023 г., съгласно която
възложителят е определил за изпълнител, участник който не отговаря на
заложените изисквания. УО на ОПОС изразява несъгласие с възражението на
бенефициента, че тъй като избрания за изпълнител участник е посочил само на две
места технически проект, вместо работен проект, следва да се приеме, като
техническа грешка, а спрямо отстранения участник следва да се приеме, като
оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като „технически
проект“ е посочено в техническото му предложение повече от два пъти. УО на ОПОС
счита, че е допуснато неравно третиране спрямо избрания за изпълнител участник
и отстранените, като спрямо избрания за изпълнител участник са приложени по -
благоприятни условия, в резултат на което е класиран и избран за изпълнител. Посочено
е, че принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за равнопоставеност,
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция изискват при възлагането на
обществени поръчки задължително да се прилагат всички минимални изисквания на
възложителя, както по отношение на отстранените участници, така и по отношение
на избрания изпълнител. Коментирана е и разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП съгласно
която участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката подлежи на отстраняване. Счита, че
наличието на други основания за отстраняване не променя обстоятелството, че при
разглеждането на офертите на отделните участници е приложен различен подход,
което на практика означава, че е налице неравно третиране. Анализирани са
причините за отстраняване на останалите участници и е прието, че участник „** ***“ ДЗЗД и участник О. „*** - **“ са
предложени за отстраняване на аналогични основания . Счетено е от УО, че
помощният орган на възложителя не е установил изложените пропуски и несъответствия
в техническото предложение на участника, избран за изпълнител. В резултат това
до оценка е допусната техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с
което е допуснато неравно третиране на участниците.
Приел е нарушение на разпоредбите на чл.
107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и квалифицирал нарушението
като нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които
се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие
с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на
Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена
финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор.
Според
УО на ОПОС нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от
Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, а е налице и нарушение
на приложимото българското законодателство – на разпоредбата на чл. 107, т. 2,
б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нередността е
квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове
УО на ОПОС счел, че характерът и
сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер
от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор
за ОП
3 № 16/08.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“.
Относно втората констатация, касаеща обособена
позиция № 3 и нарушение на чл. 107, т. 1, предложение второ от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, УО на ОПОС е потвърдил констатацията, изложена в
писмо с изх. №
1-016-0002-2-253 от 04.05.2023г. Поддържа в оспореното решение, че при
проверката на ценовото предложение на избрания за изпълнител участник ДЗЗД „***
**“ относно част „Водопроводна“, на реда, касаещ стойността (цената) на
второстепенни водопроводни клонове, подред 4 „Ф 160 мм, РЕ 100 RC“,
за количество (метри)
43,63, участникът предлага единична цена 183,58 лв. без ДДС. При извършване на
умножение между броя и предложената единична цена за целите на сравняване
спрямо предложената обща цена се установява, че резултатът е 8 009,59 лв., а
участникът е посочил обща цена 8 009,41 лв. Допусната е аритметична грешка в
размер на 0,18 лв. Тя се отразява както спрямо общия сбор на таблицата, така и
спрямо ценовата оферта в нейната цялост. Счита, че този участник предвид
посоченото в образеца на ценовото предложение условие е следвало да бъде
отстранен на основание чл. 107, т. 1, предл. второ от ЗОП.
Анализирани са причините за отстраняване на
участника ДЗЗД „А. *** и е установено, че същият е предложен за отстраняване на
аналогични основания. Съгласно мотивите на комисията за оценка на офертите,
възприети в решение № 1/06.01.2021 г., в представеното ценово предложение от
участника ДЗЗД „А. ***“ е посочено относно
част „Водопроводна“, на реда, касаещ стойността (цената) на сградни
водопроводни отклонения, за количество (брой) 901, участникът предлага единична
цена 868,41 лв. без ДДС. При извършване на умножение между броя и предложената
единична цена за целите на сравняване спрямо предложената обща цена се
установява, че резултатът е 782 437,41 лв., а участникът е посочил обща цена
782 482,82 лв. Допусната е аритметична грешка в размер на 45,41 лв. Тя се
отразява както спрямо общия сбор на таблицата, така и спрямо ценовата оферта в
нейната цялост.
Това е идентифицирано като съществен
порок от страна на комисията и е послужило за основание по чл. 107, т. 1, предл.
второ от ЗОП за
отстраняване на участника.
Посочва се в оспорения административен
акт, че помощният орган на възложителя не е установил изложените пропуски и
несъответствия в ценовото предложение на участника, избран за изпълнител, като
при оценка на офертата на избрания за изпълнител/участник, критерият за
възлагане „най - ниска цена“ не е спазен. В резултат на това е избран за
изпълнител участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, с което
е допуснато неравно третиране на участниците.
Нарушен е според УО на ОПОС чл. 107,
т. 1, предл. второ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нарушението
представлява нередност по т. 15, б. „а“ от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 15, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по сключения
договор. Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от
Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Приел, че са налице две
на брой нарушения, съставляващи нередност по т.14 и т. 15, б. „а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г., за което се прилага обща финансова корекция на основание чл.7 от
Наредбата, в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор за ОП 3 №
16/08.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“.
Относно обособена
позиция № 4, УО на ОПОС поддържа установено
нарушение на чл. 107, т. 2,
буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, и
първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. № 1-016-0002-2-253 от
04.05.2023 г., съгласно която възложителят е определил за изпълнител, участник
който не отговаря на заложените изискванията. Изразява несъгласие с
възражението на бенефициера, че тъй като избрания за изпълнител участник е
посочил само на две места „технически проект“, вместо работен проект, следва да
се приеме, като техническа грешка, а спрямо отстранения участник следва да се
приеме, като оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. УО на
ОПОС счита, че е допуснато неравно третиране спрямо избрания за изпълнител
участник и отстранените, като спрямо избрания за изпълнител участник са
приложени по - благоприятни условия, в резултат на което е класиран и избран за
изпълнител. Съгласно документацията за поръчката, вкл. проекта на договор и
Изискванията на възложителя, фазата, на която трябва да бъде изработен
инвестиционния проект, е „работен“, т.е. установява се противоречие с
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Анализирани са причините
за отстраняване на участник „К. - ***“ ДЗЗД и на участник О. „*** **“ и е установено, че същите са
предложени за отстраняване на аналогични основания.
УО на ОПОС е приел, че помощният орган на възложителя не е
установил изложените пропуски и несъответствия в техническото предложение на
участника, избран за изпълнител. В резултат на това до оценка е допусната
техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с което е допуснато
неравно третиране на участниците, което представлява нарушение на чл. 107, т.
2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал, 1, т. 1 от ЗОП.
Нарушението представлява нередност по
т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за
възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от
14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор.
Нарушението
представлява „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №
1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
УО на ОПОС счита, че характерът и
сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер
от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор
за ОП 4 № 8/11.02.2021 г. с изпълнител Обединение „*** **“.
С
решението, предмет на жалбата УО на OПOC налага
финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на OПOC за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 25% от
засегнатите от нарушението разходи по сключен договор за ОП 1 № 6/11.02.2021 г. с изпълнител О. „*****“, по сключен
договор за ОП 3 № 16/08.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“ и сключения
договор за ОП 4 № 8/11.02.2021 г, с изпълнител О. „*** **“. Опредена е на бенефициента „ВиК“ ООД *** сума за
възстановяване, както следва:
За Договор за ОП 1 № 6/11.02.2021 г. с
изпълнител О.„*** **“ - 766 708.80 лв.
За Договор за ОП 4 № 8/11.02.2021 г. с
изпълнител О. „*** **“ - 1 011 161.60 лв..
За Договор за ОП 3 № 16/08.06.2021 г.
с изпълнител ДЗЗД „*** **“ - 1 212 970.52 лв., представляващи разликата на
определената с обжалваното Решение финансова корекция по всеки един от
цитираните по-горе договори в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо
верифицираните разходи от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесните договори и тази
по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
същите.
С влязло в сила Решение от
07.11.2022г., постановено по адм.дело № 446/2022г. на АС Враца, след
потвърждаването му от ВАС с решение № 5496/26.05.2023г. по адм.дело №1378/2023г.,
е отменено РЕШЕНИЕ от 17.06.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган на
ОПОС 2014-2020 г., с което е наложена
финансова корекция на бенефициента ВиК
ООД *** в размер
на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори по
обособена позиция № 1 – Договор № 6/11.02.2021 г.; по обособена позиция № 2 -
Договор № 7/11.02.2021 г.; по обособена позиция № 3 - Договор № 16/08.06.2021
г. и по обособена позиция № 4 - Договор № 8/11.02.2021 г., приети за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по см. на
чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, в съответствие
с чл.72, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Със
заповед № РД-13/06.01.2022г.
на Министъра на околната среда и
водите е оправомощена Г. С. ** Г.д. на ГД“ОПОС“ в МОСВ за
ръководител на УО на ОПОС 2014-2020.
С писмо рег.№ 26-00-1659/16.10.2023г. на
МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ е изказана
най-искрена благодарност към екипа на „ВиК“ ООД *** за успешното приключване на
проекта по ОП Околна среда 2014-2020г“. Ръководителя на УО е изразил висока
оценка за положените усилия, професионализъм и мотивация за изпълнение на
всички заложени дейности по забележителен начин. Изразено е признание, че
въпреки трудностите са приключени действията на терен, спазени са сроковете и
има акт 15 за обектите, което доказва тяхната качествена реализиция.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 от АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в законоустановения
срок по чл.149, ал.1 от АПК и против административен акт, който подлежи на
съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от
ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Административният договор е сключен
с Министерство на околната среда
и водите, чрез негов представител, като
със заповед № РД-13/06.01.2022г. на Министъра на МОСВ е оправомощена Г. С. ** Г.
д. на ГД “ОПОС“ в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, поради което
решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, като са изложени фактически и правни
основания за издаване на акта.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. Бенефициентът е уведомен за
започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо изх.№
1-016-0002-2-253/04.05.2023г., надлежно връчено, като му е
осигурена възможност в 21
календарни дни от датата на уведомлението да представи писмени
възражения относно основанието и размера на корекцията и писмени доказателства,
ако разполага с такива. От предоставената възможност бенефициентът се е
възползвал, като в указания срок е депозирал възражение рег.№ 0400-44/25.05.2023г.,
с което е оспорил констатациите на административния орган и е развил доводи, че
не са допуснати нарушения по проведената обществена поръчка и не са налице
основания за налагане на финансова корекция.
Предвид изложеното, съдът приема, че в
хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са доводите на
оспорващия за непроведено производство по чл.99 от АПК. В случая не е налице
основание за прилагане на чл.99 от АПК, тъй
като не е налице изменение на влезли в сила административни актове, не е увеличен
размер на финансовата корекция по предходни актове за определени нарушения и
съответно определени нередности, а са установени нарушения по съответни ОП и е
определена финансова корекция за тях с оспореното решение. Обстоятелството, че
дружеството е уведомено с две предходни писма, че по проведената обществена
поръчка няма констатирани нарушения, не води до извод за приложение на чл.99 от АПК вр. чл.74 от ЗУСЕСИФ, в каквато насока се прави възражение от жалбоподателя.
В тази връзка неоснователни са и твърденията
на жалбоподателя, че след като при предходни проверки не са констатирани
никакви нарушения, то последващ акт, с който такива се констатират представлява
нищожно произнасяне. Наличието на предходна проверка и уведомяването на
бенефициента за резултатите от нея, че към този момент процедурата е проведена
законосъобразно, не изключва възможността за извършване на последваща проверка,
с цел проследяване на устойчивостта на резултатите от проекта. Ако при
последваща проверка бъде установено нарушение, което нарушение се квалифицира
като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение.
Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 от ЗУСЕФСУ са
свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право,
съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова
корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава
размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В изпълнение както
на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл.
69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи
финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по
приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 от
ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ при
констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
Съдът намира обжалваното решение за неправилно,
поради допуснати при издаването му нарушения на материалния закон, състоящи се
в следното:
При преценката за съответствието на
наложената финансова корекция с материалния закон, следва да се съобрази
регламентацията на описаните нарушения на нормативни разпоредби и да се
анализират във връзка с твърденията за "нередност" по т. 14 /за ОП
№1, 3 и 4/ и т. 15, б. „а“ /само за ОП №3/ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Съдът
намира за незаконосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по
отношение на първото нарушение по ОП №1, а именно, че посочения от участника,
избран за изпълнител по тази обособена позиция стандарт БДС EN 3074-1 не съответства на изискванията
на възложителя и не може да се приеме за техническа грешка, тъй като изискуемия
от възложителя стандарт е БДС EN1074-1
или еквивалентен. Страните не спорят, че стандарт БДС EN 3074 -1 и 2, касае „Вълна. Определяне
на съдържащите се в изресана лента разтворими в дихлорметан вещества“, и не е
еквивалентен на стандарт БДС EN 1074-1
с обхват „Арматура за водоснабдяване. Изисквания за пригодност за използване по
предназначение и подходящи изпитвания за проверка. Част 1: Общи изисквания“ и
БДС EN 1074-2 с обхват
„Арматура за водоснабдяване. Изисквания за пригодност за използване по
предназначение и подходящи изпитвания за проверка. Част 2: Спирателна
арматура“. Предвид обаче предмета на обществената поръчка, а именно
„Инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект „Изграждане
на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД –***-водопроводна
и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции“ и факта, че изискуемия стандарт
в пояснението е отнесен към „жиба, комби фланци и фланшови адаптори“, което е
изрично посочено на стр.70 от предложението му и многократното му последващо
правилно посочване като БДС EN1074-1
от участника, определен за изпълнител /на стр.71-73 в частта от техническото
предложение озаглавена „Водопроводна спирателна арматура“, в подточки Шибърни
спирателни кранове, Тротоарни спирателни кранове, Пожарни хидранти, Универсални
фланшови адаптори и жиба, Въздушници/, е очевидно, че се касае за допусната
техническа грешка. Двата стандарта – коректния, относим към предмета и за
целите на обявената обществена поръчка с идентификация БДС EN1074-1 и изписания на стр.70 от
предложението БДС EN 3074
-1, категорично не са еквивалентни, както и е повече от ясно, че вторият не
може да има отношение към изграждането на ВиК инфраструктура.
Затова
съдът споделя довода на оспорващия, че изолираното, еднократно неправилно
посочване на БДС в предложението му е техническа грешка, съответно многократното
последващо посочване на правилната номерация на БДС санира същата и
недвусмислено показва наличието на ясна представа у участника О. „*** ***“ за
изискванията на възложителя. Освен това в предложението на О. „*** **“ са
описани и текстово материалите и съставните части на арматурите, водовземни
скоби, отвор на резба, притискателни пръстени, за които няма спор, че
съответстват на изискванията на възложителя.
Не
може да бъде споделен и довода на УО, че аналогични несъответствия в офертите
на отстранените участници са използвани като мотив за отстраняването им. Както
се установява участник ДЗЗД „А.Г. ***“, видно от протокол №2 от работата на
оценителната комисия /стр.58 и 59 от протокола/ е предложен за отстраняване на
няколко други основания. Първото е липсата на информация и предложение относно
ръководител на екипа, като част от ключовия персонал, което не съответства на
образеца на Предложението за изпълнение на поръчката. Второто е липсата на
предложение за работни методи за проектиране, а само предлагане на генерален
подход. И третата причина за отстраняване на този участник е липсата на
предложение относно необходимите материали и техни технически характеристики.
Нито едно от тези три основания не е аналогично на констатацията на
административния орган, насочена към стандарта за качество.
Неправилен
е извода за аналогична причина и по отношение на предложения за отстраняване
друг участник О. „*** **“. Установява се от офертата му и от протокол №2 за
работа на комисията, че първото основание за отстраняване на този участник
/стр.62 от протокола/ е липса на информация и предложение относно ръководител
на екипа като част от ключовия персонал. Втората причина е не посочването какви
бизископни технологии предлага да приложи, както и липсва предложение за
необходима механизация и оборудване, поради което частта от офертата 2.2.
„Предложение за проектиране и строителство“ комисията е приела, че не отговаря
на изискванията на възложителя. Третото основание е посочване в офертата на
„технически проект“, а не „работен“, каквото е изискването на обществената
поръчка.
Невярна
е констатацията за допуснато нарушение относно разминавания в офертата на
изпълнителя (строителна програма) и графика му, тъй като видно от страници
86-87 от Техническото предложение участникът О. „*** **“ изрично и изчерпателно
е посочил поредността, като е заявил, че след приключване на СМР и успешното осъществяване
на 72-часовата проба в експлоатационни условия Изпълнителят дава съобщение за
готовност за подписване на Протокол образец 15 и Образец 17 и се подготвят
протокола за подписване. С Протокол образец 15 Изпълнителят предава изградените
съоръжения на Възложителя. Посочено е от участника, че за предаване на обекта,
съгласно изискванията на ЗУТ е необходимо всички документи да бъдат
окомплектовани и описани. Консултантът, в качеството на строителен надзор
подготвя Окончателен доклад, изготвя Технически паспорт и съвместно с
Възложителя внася документацията в ДНСК, откъдето насрочват дата за приемателна
комисия и подписване на Протокол 16. В кратки срокове се издава Разрешение за
ползване, с което процедурата по ЗУТ е приключена. Издава се сертификат за
приемане, съгласно изискването на Договора и започва да тече периода за
съобщаване на дефекти. Описаното от този
участник
съответства с под клауза 9 от Договорните условия за технологично оборудване и
проектиране - строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни
и инженерни обекти, проектирани от изпълнители, касаеща пробите при завършване.
Обосновано се поддържа от жалбоподателя, че не биха могли да бъдат проведени
72-часови проби по смисъла на Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството, без присъствието на строителния надзор, проектант,
както и без да бъде свикана комисия за целта. В заявеното, участникът изрично е
описал, че дава съобщение за готовност за подписване па протоколите, т.е. че е
готов да бъдат изпълнени действията, след изпълнението на които ще бъдат
подписани Протокол образец 15 и Образец 17, а не е заявил, че първо ще бъде
подписан Образец 17 и след това Протокол образец 15, което би било основание да
се твърди, че е налице несъответствие между предложение за изпълнение и график.
В
тази връзка е основателно и възражението на жалбоподателя, с което се оспорва и
констатацията на административния орган, че от това описание на документите се
виждало, че участникът предвижда Протокола за проведените 72 часова проба -
Приложение 17 да бъде подписан преди подписването на Протокол Образец 15. Както
се посочи последователността на тези действия не е такава, каквато твърди РУО.
Съгласно
приетата за нарушена от УО хипотеза на чл.
107, т. 2, б. "а" от ЗОП, възложителят отстранява участник, който
е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката. Съдът счита, че при този анализ на доказателствата, не
са изложени убедителни мотиви в полза на това становище, а са налице опровергаващи
ги факти и обосновани доводи на оспорващия. С оглед на това е незаконосъобразен
извода на УО за допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква „а“
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, състоящо се в незаконосъобразно избран
изпълнител, в следствие оценка на техническата му оферта, която не отговаря на
изискванията и, което да е довело до неравно третиране на участниците.
Не са налице посочените в обжалвания акт
фактически обстоятелства, които да съответстват на юридическите факти, визирани
в хипотезата на сочената от органа за нарушена правна норма на националното
законодателство, поради което липсва нарушение по ОП №1. Отсъствието на такова,
обуславя извод за липса на нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като не са извършени действия по
смисъла на чл.1 от цитираната Наредба /както твърди адм.орган/ от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
По
отношение на нарушенията по ОП №3 на административния акт, според настоящия съд
също се налага извод за липса на нередност.
Първото
от сочените нарушения по тази ОП се основава на констатация на УО на ОПОС, че е
допуснато неравно третиране спрямо избрания за изпълнител участник и
отстранените, като спрямо избрания за изпълнител участник са приложени по -
благоприятни условия, в резултат на което е класиран и избран за изпълнител,
въпреки че е посочил в Техническото си предложение „технически проект“, вместо
работен проект. Втората констатация касае ценовото предложение на участника,
избран за изпълнител, като при оценка на офертата на избрания за изпълнител участник,
критерият за възлагане „най - ниска цена“ не е спазен. Нарушенията са
квалифицирани от РУО като такива на чл. 107, т. 2, буква „а“ във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП – първото и на чл. 107, т. 1, предл. второ във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП – второто нарушение, и определени като нередност по см. на
т.14, съответно т.15 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Приетите в акта от
фактическа страна нарушения не се подкрепят от доказателствата по делото.
Страните не спорят,
че видно от Техническото предложение на участника, обявен за изпълнител ДЗЗД „***
**“, същият е посочил на две места, че изработеният проект ще бъде във фаза
„технически“, вместо работен. Твърди се от жалбоподателя, че това обозначение е
прието от оценителната комисия за допусната техническа грешка при изписване на
предложението, на фона неговата цялост. Твърди се също, че посочването от друг
участник О. „*** - **“ в неговото предложение, че проектът ще бъде изготвян във
фаза „технически“ е многократно, което е отразено и в решението за избор на
изпълнител. Поддържа се от жалбоподателя, че заявяването, че проектът ще бъде
изработен във фаза технически не е единственият порок в предложението на
участник О. „*** - **“, а същото страда и от други пороци, обусловили
предлагането му за отстраняване. Първият, отразен в Протокол №2 на оценителната
комисия /стр.84 от протокола/ е, че в частта от офертата му - Приложение 2.1.
„Организационна схема за изпълнение на поръчката“ липсва информация и
предложение относно ръководител на екипа като част от ключовия персонал (както
като позиция, така и като имена), което е в противоречие с образеца на
Предложението за изпълнение на поръчката, част от документацията, вкл.
указанията към съдържанието на отделните елементи, съвкупно формиращи изискванията
за съдържанието на предложението. В офертата на участника липсва и предложение
относно това кое от предложените лица ще изработва част „Временна организация и
безопасност на движението“. Тези са причините комисията да е достигнала до
крайното си заключение, че предложението на този участник относно
организационната схема не отговаря на изискванията на документацията.
Втората причина,
изложена от оценителната комисия на страница 85 от същия протокол, е, че
участникът не посочва какви безископни технологии предлага да приложи за тази
част от водоснабдителната мрежа, както и липсва предложението му за
необходимите механизация и оборудване, поради което крайното заключение на
комисията е, че частта от офертата - 2.2. „Предложение за проектиране и строителство“
не отговаря на изискванията на документацията.
Като трети порок е
приет от оценителната комисия /стр. 86/
посочване в офертата на „технически проект“.
Няколко са и основанията
за отстраняване на участника „К. - ***” ДЗЗД, които се дублират с тези на
другия отстранен участник, състоящи се в: - липса на информация и предложение
относно ръководител на екипа, като част от ключовия персонал; обозначаването,
че проектът ще бъде изработен във фаза технически; и като трета причина –
липсата на предложение относно генералния подход и методология за изпълнение на
СМР /стр.79 от протокола/, което е прието като противоречие на частта от
офертата 2.2. „Предложение за проектиране и строителство“ с изискването на
документацията.
От изложеното е
видно, че тези участници са предложени за отстраняване на няколко различни
основания, и само едно /посочването на „технически“ за фазата на проекта/ е
аналогично с констатираното по отношение на избрания за изпълнител. Спрямо
последния обаче при отсъствие на други пороци на предложението му е обосновано
да се приеме, че същото представлява допусната техническа грешка, поради което
не може да бъде споделена тезата на УО, че участникът, избран за изпълнител, е
следвало да бъде отстранен.
На следващо място
относно твърдяното от УО нарушение и подвеждането му като нарушение на т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съдът
намира, че констатациите не съответстват на приложимите в тази точка хипотези, съгласно
които: „т. 14 - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно”. А хипотезите са:
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:
-
определен
е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации, или
-
отстранен
е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени.
Не е налице нередност,
ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил
определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция.”.
В процесния случай е осъществено и предвиденото изключение, че нередност не е налице, тъй като възложителят, жалбоподател доказа с оглед основанията за отстраняване на другите участници, че тези други отстранени участници не биха били определени за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция, каквито твърдения и доказателства са ангажирани от оспорващата страна и бяха анализирани по-горе.
Втората констатация относно ОП №3
касае ценовото предложение на участника, избран за изпълнител, и заключението
на УО, че при оценка на офертата на избрания за изпълнител участник, критерият
за възлагане „най - ниска цена“ не е спазен. В действителност видно от „Ценово
предложение“ на участника „*** **“ ДЗЗД, Таблица 2 относно част „Водопроводна“,
стойността (цената) на второстепенни водопроводни клонове, подред 4 „Ф 160 мм,
РЕ 100 RC“, за количество (метри) 43,63, участникът е
предложил единична цена 183,58 лв. без ДДС. Произведението между количеството в
метри и единична цена образува стойност 8 009,59 лв., а участникът е посочил
обща цена 8 009,41 лв., което очертава допусната аритметична грешка в размер на
0,18 лв. Тя се отразява според УО както спрямо общия сбор на таблицата, така и
спрямо ценовата оферта в нейната цялост, поради което участникът е следвало да
бъде отстранен на основание чл. 107, т. I, предл. второ от ЗОП.
Съдът счита,
че в случая очевидно се касае за допусната аритметична грешка, която на фона на
цялото ценово предложение по част „Водопроводна“ от общо 4 536 863.51 лева се
явява нищожна. Тя не би могла да повлияе предложената единична цена, нито да се
отрази на изпълнението на договора или на крайната цена на изпълнението на
поръчката по тази ОП.
Относно твърдяното от УО нарушение и
подвеждането му като нарушение на т. 15, буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съдът счита, че
констатацията не съответства на приложимите в тази точка хипотези, които са:
„т. 15 - При оценката на офертите са използвани различни или допълнителни
критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за
поръчката.”. Хипотезата, разписана в б. „а” е следната: при оценката на офертите
критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна
тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката:
не са били спазени, или
са използвани допълнителни критерии за
възлагане, които не са били публикувани;”.
В случая с представянето на
акт-образец 15 за строежа / л. 91 и сл. от делото/ оспорващият установява, че
избраният за изпълнител участник е изпълнил качествено и в срок предмета на
обособената позиция, поради което няма вреда за средствата по Програмата.
Относно констатацията за ОП №
4 - „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на
водоснабдителната и канализационната мрежа на ***” соченото нарушение по тази
ОП се основава на констатация на УО на ОПОС, че е допуснато неравно третиране
спрямо избрания за изпълнител участник и отстранените, като спрямо избрания за
изпълнител участник са приложени по - благоприятни условия, в резултат на което
е класиран и избран за изпълнител, въпреки че е посочил в Техническото си
предложение „технически проект“, вместо работен проект.
Нарушението е квалифицирано
от РУО по чл. 107, т.
2, буква „а“ във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, и определено като нередност по см. на т.14, съответно от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Приетото в акта от
фактическа страна нарушение не се подкрепя от доказателствата по делото.
По тази ОП №4 важи изцяло
извършения по-горе анализ на фактите и приложимите правни норми, касаещи ОП №
3.
Основателен е довода на
жалбоподателя, че избрания за изпълнител участник ДЗЗД „*** **“, е посочил само
на две места „технически проект“, вместо работен проект, което следва да се
приеме за допусната техническа грешка, при липса на други установени от
помощния орган на бенефициента пороци на предложението му.
Другите участници „К.-***“
ДЗЗД и О. „***-**“, съгласно Протокол №2 на оценителната комисия са предложени
за отстраняване на няколко основания:
-липса на информация
и предложение относно ръководител на екипа, като част от ключовия персонал;
- не посочване какви
безископни технологии предлага участника в частта от офертата 2.2. „Предложение
за проектиране и строителство“
– липсата на
предложение относно генералния подход и методология за изпълнение на СМР
/стр.79 от протокола/, което е прието като противоречие на частта от офертата
2.2. „Предложение за проектиране и строителство“ с изискването на
документацията.
- обозначаването, че
проектът ще бъде изработен във фаза технически.
На следващо място,
относно твърдяното от УО нарушение и подвеждането му като нарушение на т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
съдът намира, че констатациите не съответстват на приложимите в тази точка
хипотези, съгласно които: „т. 14 - Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно”. А хипотезите са: „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което:
-
определен
е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации, или
-
отстранен
е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени.
Не е налице нередност, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция.”.
В процесния случай е осъществено
предвиденото изключение, че нередност не е налице, тъй като възложителят,
жалбоподател доказа с оглед основанията за отстраняване на другите участници,
че тези други отстранени участници не биха били определени за изпълнител, т. е.
нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция, каквито
твърдения и доказателства са ангажирани от оспорващата страна.
По-горе се посочи, че по проведената
обществена поръчка с писмо
изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г. бенефициерът „ВИК“ ООД *** е уведомен, че
във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключените 4
договора по спорната обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по
реда на ЗОП, не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по см. на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид на което не са налице основания за налагане
на финансова корекция. С второ
писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г. бенефициерът „ВИК“ ООД *** също
е уведомен, че във връзка с осъществена повторна проверка за
законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка за строителство с предмет
„Инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект
„Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВИК“
ООД –***-водопроводна и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции“ и
четирите сключени договора по отделните 4 обособени позиции и във вр. с
резултатите от одит на операциите, извършен от ИА“Одит на средствата от
Европейския съюз“ на декларираните разходи през седма счетоводна година и
изпратено писмо изх.№ 04-15-1/12.01.2022г. за повторна проверка от страна на УО
на ОПОС за законосъобразност на сключени договори, предвид което не са налице
основания за налагане на финансова корекция и че в тази връзка се потвърждава
липсата на нарушения по проведената процедура за възлагане на обществената
поръчка, съгласно осъществен последващ контрол
на УО на ОПОС, обективиран в писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г./.
След като УО с посочените две писма, е установил липса на нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова
корекция, а впоследствие УО приема нарушение на същата тази процедура, стои
въпроса за качеството на контрола, който е осъществен от ответника и дали не
следва да намери приложение чл.77, ал.2 от ЗУСЕСИФ /дори и да се приеме, че е
налице нередност/. Съответно кой извод
на УО следва да се приеме за обективен и истинен – този ли в обжалваното
решение или този в благодарственото писмо от 16.10.2023г., с което се изказва
висока оценка за изпълнение на заложените дейности и признание, че „ВиК ООД е
един от най-успешните бенефициенти по Приоритетна ос „Води“ на ОПОС
2014-2020.
На следващо място, за да е
законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена
и основата, върху която същата се налага. Съгласно чл.70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на
отмяна подлежи финансовата подкрепа от ЕСИФ, като съгласно същата разпоредба се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирано пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и
българското законодателство. В решението е посочено, че финансовата корекция е
в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи по сключен договор за ОП
1 № 6/11.02.2021 г. с изпълнител О. „*** **“, по сключен
договор за ОП 3 № 16/08.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“ и сключения
договор за ОП 4 № 8/11.02.2021 г, с изпълнител О. „*** **“, посочени със
съответни стойности, представляващи разликата на определената с обжалваното
Решение финансова корекция по всеки един от цитираните по-горе договори в
размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по процесните договори и тази по предходно определена ФК
в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по същите. Така очертания начин на
определяне на корекцията с оспореното решение не дава яснота как е изчислен
размерът на определената с него сума за възстановяване по тези договори. Не са посочени какви са отчетените, общо
верифицирани и допустимите разходи по договорите, за да може да се направи
преценка от съда дали същите са правилно изчислени по отношение на посочените
суми за възстановяване. Още повече, че в решението се залага като един от критериите
и предходно определена финансова корекция в размер на 5%, която ако е тази, наложена
с Решение от 17.06.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган, отменено с
влязъл в сила съдебен акт по адм.дело № 446/2022г. на АС Враца, е неразбираемо
отношение в каква насока има към финансовата корекция по процесното решение,
съответно приспада ли се, или се присъединява към корекцията.
Предвид изложеното, съдът приема, че
не е налице посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането
на проверената обществена поръчка. След като възложителят не е допуснал
соченото от органа нарушение, то липсват нередности по т.14 и т.15 а от Приложение
№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която да бъде
определена финансова корекция. При липса на допуснато от бенефициера нарушение
отсъства и другото основание за нередност - незаконосъобразно разходване на
средства от ЕСИФ. При така изложените съображения решението се явява
незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон и следва
да бъде отменено, а жалбата като основателна
следва да бъде уважена.
При този изход на спора основателно
се явява искането на процесуалните представители на оспорващия за присъждане на
разноски по делото - за държавна такса и адвокатско възнаграждение и
възлагането им в тежест на ответника Министерство на околната среда и водите -
юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган,
издател на акта. По делото е приложен списък по чл.80 ГПК на разноски, с който
се претендират разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на
120000 лева с включен ДДС и държавна такса в размер на 1700 лева. Представен е
и договор за правна защита и съдействие от 10.10.2023г., фактура от същата дата
и преводно нареждане от 11.10.2023г. от които е видно, че адвокатското
възнаграждение в размер на 120000 лв. с включен ДДС е заплатено по сметка на
упълномощения адвокат, а материалния интерес е 8135551.37 лева, посочен в
жалбата, представляващ участие на оспорващото дружество с дял 12.8%. Процесуалният
представител на ответника е направил възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение на основание чл.78, ал.5 ГПК, което е неоснователно, тъй като заплатеното
и претендирано такова съответства на размера по чл.8 във вр. с чл.7, ал.2, т.7
от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения и е под
минимума по този текст.
Съдът намира, че на оспорващото
дружество следва да се присъдят разноски в размер на 1700 лева за заплатена
държавна такса по делото, както и претендирания размер на възнаграждението за
един адвокат, съгласно чл.144 АПК във вр. с чл.78, ал.1 от ГПК.
Водим от горното и
на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 04.08.2023г. на Ръководител на УО на ОПОС
2014-2020г., с което на „Водоснабдяване и канализация“ ООД ***, в качеството му
на бенефициер на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ т.14 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове е
определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, от
стойността на сключения договор за ОП 1 №6/11.02.2021г. с изпълнител „О. *** **“,
сключения договор за ОП 4 №8/11.02.2021г. с изпълнител „О. *** **“, и договор
за ОП 3 №16/08.06.2021г. с изпълнител ДЗЗД „*** **“.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите гр.София да заплати
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД ***, представлявано от * А. П. разноски
по делото в общ размер 121700.00 /сто двадесет и една хиляди и седемстотин/ лева,
представляващи внесена д.т. и заплатено адвокатско възнаграждение с вкл.ДДС.
Решението подлежи на касационно
обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14- дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: